Marcelo Tayah de Melo Bacharel em Direito pela Universidade Positivo

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1 Marcelo Tayah de Melo Bacharel em Direito pela Universidade Positivo O Código de Defesa do Consumidor correlaciona em seus artigos todas as obrigações dos fornecedores quanto às informações publicitárias veiculadas por estes ou por quem delas se utilizar. Segundo este código as peças publicitárias têm de respeitar os princípios básicos da transparência e boa-fé nas relações de consumo. Com isso, o Código de Defesa do Consumidor propõe, para o controle da publicidade, efeitos e sanções administrativas e penais. Nesse mesmo sentido a sociedade de consumo, que é fruto do processo de produção e comercialização, tem suas relações comerciais com o fim de consumo controladas pelo Código de Defesa do Consumidor, que traça regras para as práticas produtivas, comerciais e afins. Este trabalho busca analisar as práticas publicitárias no seu caráter de fenômeno de massa na sociedade de consumo, levando em conta os indivíduos (fornecedores e consumidores) e os bens (produtos e serviços). Contudo, aqui não se tratará das práticas e dos mecanismos que incitam à compra de produtos, mas sim da publicidade considerada enganosa e abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

2 Neste passo, diante deste problema, o Direito se torna parte integrante do tema, estabelecendo normas e regulamentando toda e qualquer atividade publicitária. E, com isto, a Lei Federal de 11 de setembro de 1990, impõe limites à publicidade, normatizando em seus artigos o que deve ser feito em cada caso referente às publicidades ilícitas. Desta forma o presente trabalho tem por objetivo final analisar de que maneira a publicidade é vista, seja em seu conceito geral, ou mesmo em relação à referida letra da lei, que a regra juridicamente. Pretende-se assim que este traga contribuições na análise da lei que regulamenta a publicidade conumerista. Nos dias de hoje pode-se observar duas concepções no que chamamos Direitos dos Contratos: uma, chamada clássica ou liberal, e outra, denominada contemporânea ou social. A que chamamos de clássica, ou tradicional, foi herdada do direito privado das grandes codificações, em que se havia uma grande construção doutrinária, que como exemplo se observa o direito subjetivo. Esta concepção clássica dos contratos possui em seu cerne dois princípios fundamentais que são o da liberdade contratual e o da obrigatoriedade ou vinculabilidade do contrato, ou mesmo, o da intangibilidade. A liberdade contratual se caracteriza pela liberdade de contratar ou deixar de contratar, da eleição do contrato, o seu conteúdo, e a sua forma verbal ou escrita. Sendo que a obrigatoriedade do contrato consistia na vinculação das partes ao estipulado. E, também, na impossibilidade de qualquer das partes alterar o pactuado, caracterizando assim o princípio da intangibilidade. Desta forma, estes princípios que surgiram do princípio da autonomia da vontade 1, que reconhecia às partes a liberdade contratual, e a partir disto se obrigavam a cumprir o estipulado. 1 segundo o qual o homem só pode ser vinculado pelas obrigações que ele próprio, voluntariamente haja assumido. NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

3 Aqui, além da explicação anterior referente aos princípios que exprimem a realidade contratual, cabe examinar a função social do contrato de forma breve e sucinta. Deve-se observar, primeiro, que o respeito pela autonomia privada, que traduz o sistema político e econômico dos dias de hoje, traduz a necessidade de princípios tuteladores à confiança dos agentes nos contratos celebrados, como forma facilitadora de circulação de riquezas e maximização do aproveitamento econômico. Com isto, o reconhecimento trazido pela função social do contrato é de aparente mostra que a propriedade e a justiça presidem a ordem econômica. E, nestes casos, pode-se exemplificar, em relação com o tema em questão que a imposição ilegítima dos interesses, de um fornecedor de bens e serviços sobre um consumidor, cumpre aqui a função de contrato, e neste caso contrato do consumidor. Assim, a atual sociedade de massas tende a proteger, em nome da justiça social, os mais fracos, como é o caso dos consumidores, em sua relação com os fornecedores. Nos contratos de consumo, todas as relações contratuais ligam um consumidor a um profissional, que por sua vez é denominado de fornecedor 2 Partindo desse princípio, o Código de Defesa do Consumidor impôs um conceito na própria norma, onde fica explicitado quem é o sujeito denominado consumidor 3. A norma legal coloca de forma expressa que o consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final 4. Considera-se o consumidor como o leigo, o não profissional, que adquire bens, produtos ou serviços de um profissional, que por sua vez está em posição mais favorável. Neste caso há de se concluir que: a) consumidores são pessoas naturais ou jurídicas 5 ; b) é consumidor aquele que adquire, ou seja, contrata um bem ou serviço. 2 MARQUES, C. L.. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. 4 MARQUES, C. L.. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 81. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

4 Mas o termo destinatário final 6 suscita muitas dúvidas a respeito do seu conceito exprimido em nome do consumidor. Isto porque considera-se consumidor como o não-profissional que adquire produtos e serviços de um profissional, mas o utilizador do bem, o qual já foi caracterizado acima em suas possibilidades e modalidades é destinatário final fático e econômico do produto ou serviço. Sendo considerado consumidor quem utiliza o bem para seu uso pessoal ou de sua família, ou quem o circunda em sua residência. Estabelecem-se aqui três definições propriamente ditas para consumidor equiparado, as quais se referem aos artigos 2º, parágrafo 2º, artigo 17 e artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor 7, que serão explicados a seguir. Verifica-se em tais casos, que o sujeito da relação de consumo, para a aplicação da norma, deve estar sujeito a alguma situação em que o Código se refere. No caso do artigo 2º, parágrafo 2º, o sujeito deve ser integrante de uma coletividade, ou no caso do artigo 17, ser vítima de um acidente de consumo, ou mesmo destinatário de práticas comerciais, e de formação ou execução do contrato, no caso do artigo 29 todos do Código de Defesa do Consumidor. Conforme o artigo 2º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor: equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Deve-se aqui tomar por base o consumidor, membro de uma coletividade, a qual não é constituída apenas pelos que adquirem e/ou utilizam produtos ou serviços, e sim, por todos que são expostos às práticas realizadas por fornecedores de bens e serviços, presentes no mercado de consumo 8. Note-se aqui que a qualidade de intervenção adotada em relação a um ato de consumo, uso e gozo de um bem, produto ou serviço, disponibilizado 6 pode se considerar como destinatário final quem não apenas retira o produto ou serviço do mercado de consumo, mas que ao fazê-lo exaure também sua vida econômica. Ou seja, não apenas o retira do mercado como também não volta a reempregá-lo, tornando-se por isso o destinatário fático e econômico do produto ou serviço em questão. MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p Ibidem, p Ibdem, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

5 no mercado de consumo por fornecedores, diz respeito ao fato de eles estarem presentes nesse mercado. Por isso, a relação jurídica onde se aproximam os sujeitos contratuais desta equiparação, não se constitui pela aparição na relação de um ato de consumo, mas sim pelo fato de o consumidor ser membro de uma coletividade. E, sua inserção está relacionada ao mercado, também chamado de mercado de consumo. Deste fato, configura-se assim, a subordinação em relação aos efeitos gerados pelos fornecedores de serviços. Todos os consumidores vítimas do evento 9, terão seu direito protegido em relação às condutas responsavelmente reguladas dos fornecedores. Desta maneira, são consumidores, todos os sujeitos vítimas de um acidente de consumo, mesmo não realizando ato vinculado à relação principal de consumo. Assim, há responsabilidade do fornecedor de bens ou serviços por fatos relacionados a quaisquer danos em relação à saúde do consumidor, à integridade ou ao patrimônio do mesmo, já que estes eventos são considerados acidentes de consumo. Sendo que, em se tratando de enganosidade, o aspecto principal é que o induzimento a erro efetivo é considerado como qualificação da publicidade enganosa. Esclarecendo também, a publicidade considerada abusiva, norteia qualquer contrariedade às normas constitucionais e às leis, já que caracterizam o ferimento à publicidade regrada pelo Código de Defesa do Consumidor. Aqui, mais uma vez, verifica-se o conceito que demonstra que todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais nelas previstas, são equiparáveis a consumidores. Sob esse prisma, o âmbito de proteção delimita-se à proteção da parte vulnerável em relação às práticas comerciais realizadas pelos fornecedores de bens e serviços. Nisto, podem ser tuteladas as fases: pré-contratual, de execução, e pós-contratual do consumo. Neste aspecto, a configuração da publicidade abusiva se configura segundo o Código de Defesa do Consumidor, quando existir violência, descriminação, exploração do medo, deficiência de informação de grupos co- 9 vítima de um dano no mercado de consumo, e cuja causa se atribua ao fornecedor.miragem, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 84. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

6 mo crianças ou idosos assim como valores ambientais ou comportamentos prejudiciais aos destinatários. Segundo ensina Cláudia Lima Marques 10, a interpretação finalista é aquela na qual os pioneiros do consumerismo adotam bases para sua abordagem. Deve-se analisar que o consumidor nada mais é que o destinatário final e fático de um produto ou serviço oferecido por um fornecedor, sendo considerado destinatário final, aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, e assim exaure o ciclo econômico do mesmo. Ou seja, não apenas o retira do mercado como também não volta a reempregá-lo, tornando-se por isso o destinatário fático e econômico do produto ou serviço em questão 11. A característica máxima que qualifica o consumidor consiste em que não haja obtenção de lucros a partir da retirada deste produto do mercado de consumo, mas sim, a sua utilização para a satisfação de um interesse próprio ou de sua família. O importante a destacar é que por finalidade primeira, a interpretação finalista trata o Código de Defesa do Consumidor como uma lei especial de proteção ao consumidor, considerando este consumidor, aqui em primeiro plano, o adquirente e utilizador de produtos ou serviços Convém ressaltar que a interpretação finalista considera apenas a qualidade de destinatário final da relação, quem é pólo utilizador do bem ou serviço. Desta forma, o integrante da atividade econômica, é o vetor protegido na relação contratual. E, por outro lado o outro protagonista da relação de consumo é o fornecedor 12. Conforme se deduz, a interpretação da corrente maximalista vê o consumidor de forma extensiva A interpretação finalista nada mais é do que uma interpretação conforme a Constituição (princípio constitucional da igualdade de proteção da dignidade e direito fundamental do cidadão à proteção do Estado, como consumidor art. 5º, caput e inciso XXXII, da CF/88). MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5 ed., São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p que é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos e prestação de serviços MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p A teoria contrária maximalista propugna uma interpretação apenas literal da expressão destinatário final, concluindo que basta ser destinatário final fático do produto ou serviço MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5 ed., São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

7 Tal fato é demonstrado no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor 14, no qual é exposto o conceito de destinatário final, onde o consumidor é visto como destinatário fático do produto e serviço do qual utiliza. O fornecedor é o protagonista das relações de consumo, sendo quem oferece bens, produtos e serviços no mercado de consumo. Parte-se do princípio de que o fornecedor é qualquer pessoa física ou jurídica que desempenhe alguma forma de atividade mercantil, a qual ofereça produtos e serviço de forma habitual 15. Com tal pressuposto, o fornecedor ao mesmo passo que o consumidor tem previsão no Código de Defesa do Consumidor, presente no artigo 3º caput deste Diploma, em que: toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos e prestação de serviços 16. Assim, ao definir fornecedor, pode-se concluir que qualquer comerciante ou estabelecimento que abastece habitualmente com produtos ou serviços o mercado de consumo, está sujeito às normas de consumo 17. Cabe destacar aqui que não há restrições legais, pois o legislador não distinguiu empresas (nacionais ou estrangeiras), ou mesmo o Estado, que figura como atuante direto ou por meio de Entidades, ou mesmo Órgãos (no fornecimento de produtos ou serviços). Na sociedade, e mesmo na realidade formada atualmente, todos os indivíduos estão sujeitos a informações, sendo que estas são dirigidas ao público, tendo como maior objetivo, senão o único, o resultado econômico 18. Pode-se enfatizar que o objetivo da publicidade é de criar, no público, a necessidade de consumir, e esta publicidade é consideravelmente correta, 14 Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. 15 GRINOVER, A. P. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, p MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

8 até porque a raiz do vocábulo publicidade aponta para a qualidade daquilo que é público ou feito em público 19. Doutrinariamente, a publicidade é diferenciada da propaganda, a publicidade é realizada com a finalidade de influenciar o público à aquisição de produtos ou serviços, e por outro lado, a propaganda faz conexão a ideias e conceitos, que objetivam o lucro ou obtenção de vantagens econômicas. Assim, o regime jurídico da publicidade traz como regramento da atividade uma série de normas, embora encontre no Código de Defesa do Consumidor seu maior diploma legal, que a regulamenta em termos de mensagem publicitária de produtos ou serviços, e estabelece restrições ao modo da publicidade. Em consequência disto, a publicidade terá relevância basicamente em três situações que determinam a eficácia vinculativa do fornecedor que a promove 20. E este controle publicitário, se refere ao conteúdo da comunicação, o anúncio, não sendo considerados os meios que se utilizaram para fazer a vinculação. Como primeira observação, pode-se apontar que o fornecedor de serviços tem a obrigação de anunciar os seus produtos e serviços de modo que a informação seja transmitida de maneira positiva ao consumidor. Mas, não é possível determinar o conteúdo da informação passada ao consumidor. Sendo necessário que se faça nos contratos e nas relações de consumo, a enumeração de aspectos substanciais e obrigações dadas ao fornecedor que são de dever intransferível. Isto porque não basta que o direito à informação seja atendido na questão das informações relevantes sobre o produto ou serviço. É necessário que a informação transmitida seja adequada, e eficiente, e, o cumprimento formal de indicar dados e elementos informativos, com cuidados ou preocupações de que sejam entendidos pelos destinatários das informações, também seja realizado. Neste aspecto, o Código de Defesa do Consumidor não obriga o fornecedor que deseja oferecer seus produtos e serviços a se valer da informação como meio de transmissão ao consumidor, porém, quando a fizer, a publici- 19 Ibidem p A primeira, quando esta se apresenta como forma de uma oferta de consumo, hipótese em que produz, efeito de vinculação do fornecedor que a promove, em condição de negócio jurídico unilateral. A segunda quando viola deveres estabelecidos no CDC, caracterizando como duas figuras típicas de publicidade ilícita, previstas na forma do artigo 37 deste diploma, como publicidade enganosa ou publicidade abusiva. E a terceira quando se apresente como espécie de contrato social de consumo, no qual embora não encerrado os requisitos de negócio jurídico unilateral de oferta, divulga informação capaz de gerar nos consumidores em geral expectativas legítimas. MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

9 dade que oferece seus produtos não poderá traduzir uma informação má ou insuficiente. A título de informação, a publicidade quando ofertada ao consumidor passa por dois momentos, o primeiro é a sua criação, e em segundo plano, a sua produção. Observa-se nesta pincelada que o Direito tem interesse por quem a criou e por como ela foi criada 21. E, a atividade publicitária, a qual é realizada como toda a atividade social relevante, desde o momento de sua criação merece relevância do ordenamento jurídico nacional, em que sua tutela e ordenação é apresentada por meio de uma série de normas que visam um estabelecimento legal e controle por parte dos Órgãos competentes. Publicidade é toda informação dirigida ao público com o objetivo direto ou indireto de desenvolver uma atividade econômica 22. Nisto, essa constatação fática se liga com outra também muito importante: a publicidade pode, de fato, ser considerada o símbolo próprio e verdadeiro da sociedade moderna 23. Neste viés, e a partir da construção destes conceitos, a publicidade é o conjunto de meios destinados a informar o público e a convencê-lo a adquirir um bem ou um serviço 24. Dado este grifo, também se pode apontar que a função da publicidade é ressaltar as qualidades do produto, gerar persuasão, e induzir o consumidor a comprar ou a continuar a comprar seus produtos ou serviços. Mostra-se aí, a ideia que consumidor é aquele que adquire e utiliza bens ou serviços com o objetivo de uso ou consumo, e que, ao mesmo tempo em que pratica a relação de consumo, faz com que haja uma retirada do mercado de consumo bens, e serviços. Já em segundo plano, é de suma importância se ressaltar, que o consumidor ao retirar o bem do mercado de consumo, deve o utilizar para uso e consumo próprio e/ou para a satisfação de seu interesse ou dos participantes diretos ao seu redor. 21 A publicidade é um fenômeno complexo, que não se esgota em um único momento. GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p produto é qualquer bem, móvel ou imóvel material ou imaterial (...) serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista Código de Defesa do Consumidor, artigo 3º 1 e 2. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

10 Ressalta-se mais uma vez que a publicidade é um meio de expressão, que tem por objeto a concretização da relação de consumo, onde o vértice final desta relação dada por concreta - é o consumidor. Em tal sentido, não se considera a publicidade uma técnica pessoal, realizada cara a cara entre fornecedor e consumidor. Mas, pode-se considerar a publicidade como uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar as comunicações. A publicidade se apresenta como objeto principal de divulgação dos bens e serviços. E, desta forma, o consumidor como parte principal na relação contratual, tem proteção e tutela jurídica na relação contratual amparada pelo Código de Defesa do Consumidor. E nesta observação, a publicidade não só esclarece e informa os consumidores, mas também, a publicidade procura ressaltar qualidades do produto do fornecedor. A partir daí, o fornecedor de serviços procura através da publicidade demonstrar que seu produto é melhor, mais barato, o mais eficiente, o mais seguro o mais bonito. Preocupação esta, pois o fornecedor não informa se o produto dele tem limitações ou não, se é ou não adequado, pois o mesmo não quer depreciar seu produto. Desta forma, o conceito a ser explicado, é que a publicidade é necessária, pois não haveria consumo de todos os serviços ou mesmo dos todos os bens que são ofertados para o uso e gozo do consumidor, se o fornecedor não tivesse a seu dispor a publicidade (meio de divulgação destes bens e serviços). Em consequência disto, se apresenta outro conceito, que deve aqui ter uma breve análise onde é impossível não fazer a mesma reflexão: sociedade de consumo-publicidade, onde uma não existe sem a outra. Coloca-se isto porque a partir do momento que o fornecedor se utiliza da publicidade, é seu dever principal fornecer uma publicidade exercida de forma legal e regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma coerente com os princípios informadores deste mesmo diploma legal. Como primeira vertente de controle, fica reconhecido que o consumidor tem o direito em sentindo amplo de não ser enganado 25. Onde, a exigência como qualificação da publicidade considerada enganosa, não tem como aspecto principal erro do público de maneira efetiva. E 25 GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

11 sim, o conceito de publicidade enganosa, e como sua característica principal, considera enganosidade a simples potencialidade de indução em erro dos destinatários, sem a necessidade de consumação do erro 26. Além deste plano, a publicidade enganosa é dividida em dois tipos básicos: a publicidade enganosa por comissão, e a publicidade enganosa por omissão. A primeira trata do aspecto do fornecedor induzir o consumidor em erro, ou seja, fazer alegações de algo que não o é. Em segundo plano, a publicidade enganosa por omissão, trata de quando o anunciante de produtos, bens ou serviços deixa de afirmar algo relevantemente importante, e por tal motivo, induz o consumidor a erro, deixando a publicidade de dizer algo que é. Sendo assim, é considerado para o Código de Defesa do Consumidor publicidade por omissão: deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço 27. Este erro em potencial, consequência da enganosidade, pode ter relação com qualquer aspecto do produto ou do serviço, em que a sua natureza, características, qualidades, quantidades, propriedades, origem, preços, são fatores que podem induzir a erro o consumidor 28. Ressalta-se que no Código de Defesa do Consumidor, a publicidade enganosa, se caracteriza como: qualquer modalidade de informação, ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa E que assim, ou por qualquer outro modo, esta omissão, seja capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. O Código de Defesa do Consumidor não define o que é em si a publicidade tratada como abusiva, porém o 2º do artigo 37, enumera situações que exemplificam o termo: 2 É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 26 uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que se está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não de falsidade, que é essencial aqui. GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p artigo 37 3º da Lei Federal de 11 de setembro de capacidade de indução em erro - quer dizer tendência a induzir em erro GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

12 Assim, havendo um regramento no Código, é possível no plano teórico traçar limites objetivos para esta publicidade considerada abusiva 29. Sendo importante destacar que o conceito da publicidade abusiva se encontra na afirmação trazida por Ada Pelegrini para quem abusivo é tudo aquilo que contraria a réstia normativa da Constituição e das leis. Desta maneira o caráter abusivo da norma apresenta-se em duas variáveis: a) mera ilicitude, onde, há contrariedade da norma, exemplo artigo 3º, IV e 5º da Constituição, que tratam da vedação à discriminação; b) a contrariedade da boa-fé ou dos costumes, os quais incitam comportamentos que geram prejuízo ao indivíduo ou à comunidade. Ambos apontam para a não observância da publicidade trazida ao público em forma de norma legal, ou mesmo, em termos dos princípios jurídicos que protegem e basilam o Direito do Consumidor em relação ao coletivo. Mas também se observa que a publicidade é abusiva quando viola valores sociais ou protegidos e ressaltados pelo direito. Deve ficar claro que a imprecisão do tema se constitui em um conceito jurídico indeterminado. Só se caracterizando quando o fato ocorrido, ou seja, o caso concreto, se consubstanciar. E, por consequência, o artigo 37 faz referências a comportamentos que caracterizam a ofensividade à coletividade, que se apresenta: os que incitem a violência, a discriminação, a exploração do medo, deficiência da informação de grupos como crianças ou idosos assim como valores ambientais ou comportamentos prejudiciais aos destinatários. Caracterizam aqui como mera ilustração, que a abusividade 30 da norma apresentada pelo Código de Defesa do Consumidor tem efeitos que alcançam toda a comunidade, não sendo assim apenas alguns consumidores em específico, que tenham sido afetados ou ofendidos, mas, ao contrário, todos têm legitimidade para demandar em eventuais prejuízos. 29 se o Direito deve ir além e proibir conduta que, embora não necessariamente enganosa, é, de qualquer modo, vista com objeção por ser abusiva contra os consumidores, ao tirar vantagem de sua falta de conhecimento ou poder de barganha, ao inibir, por outras vias, sua capacidade de escolha livre, ao ser, por outra forma, contrária aos valores comunitários GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

13 Observa-se que em uma relação de consumo, um dos pólos oferece bens, produtos ou serviços mediante publicidade, e quando a faz, ao público em geral, disponibilizando seus serviços que estão vinculados aos bens, estará o outro pólo da relação - o consumidor - sujeito a tal publicidade e a normas pré-estabelecidas, caracterizando-se assim um contrato de consumo. Assim sendo, o teor da Apelação Cível nº , da 20ª Vara Cível de Curitiba Relator Desembargador Leonel Cunha, traz que Edu Olavo Junior entrou como uma Ação de Compra e Venda c/c Perdas e Danos Materiais e Morais para que seu contrato fosse rescindido sob a justificativa de que o fornecedor de serviços não atendia às expectativas e à publicidade ofertada. Sendo que, para o Tribunal, é fato inquestionável que quando houver o oferecimento de um bem, produto ou serviço, sendo neste específico caso o consumidor alvo de publicidade, tal fato se tratará de uma relação consumerista prevista pela Lei Federal de 11 de setembro de E, neste entendimento, o respaldo encontrado pelo Tribunal de Justiça é que: para o fim de aplicação do CDC, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de produtos e serviços atende a critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, (Resp SP., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ , 262). Mas o que se ressalta aqui é que os fornecedores de produtos e serviços têm o dever de informar o público consumidor acerca de todas as características importantes, para que estes ao adquirir produtos ou contratar serviços saibam exatamente o que esperar destes produtos e serviços e quanto irão pagar por eles 31. Com estes aspectos respeitados, não há de se falar de nenhuma forma de propaganda enganosa. Assim, o fornecedor terá de respeitar a lei a respeito deste ponto, ou seja, respeitar o ordenamento brasileiro, mais especificamente o Código de Defesa do Consumidor que trata dos deveres dos fornecedores de bens e 31 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: Revista do Tribunais, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

14 serviços que se utilizam da publicidade como método comercial de indução à aquisição de bens de consumo 32. Assim, se observa, que toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, é tida como publicidade. E desta forma, toda a publicidade que não se relaciona como um meio lícito de estimular o consumo de bens e serviços, e que não se pauta nos princípios básicos formadores do Código de Defesa do Consumidor, e das relações entre consumidores e fornecedores, é proibida e tipificada pelo Diploma Legal de Defesa do Consumidor 33. Resumindo, a pessoa que oferece bens, produtos e serviços no mercado de consumo, e também, que desempenhe alguma forma de atividade mercantil, a qual ofereça produtos e serviços de forma habitual, é considerada fornecedor. E, importante, quando se valer do papel do fornecedor, e utilizar o instrumento da publicidade, o mesmo deverá obedecer à norma prevista no Código de Defesa do Consumidor. É de importante relevância se observar que a publicidade, quando tratada pelo Código de Defesa do Consumidor, se mostra enganosa ou abusiva quando fere algum fato normatizado pela lei consumerista. Deste modo, o recurso de embargos infringentes nº /01, que foi tratado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que a Unilever através de uma campanha promocional de produtos CICA, ofereceu cadernetas de previdência privada, trouxe à tona a publicidade enganosa. Neste caso, os consumidores deveriam enviar à CICA três selos da promoção para que fossem sorteadas tais cadernetas. Porém não houve especificidade dos produtos em que o selo deveria ser retirado para o envio. Assim, afirmou o Tribunal que técnicas de marketing buscam dar viabilidade a um produto ou um serviço, como também, estimulam o consumo, onde a promoção submete ao dever da veracidade imposto pelo artigo 37 da Lei 8.078/ certo é que o Código de Defesa do Consumidor introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma série de novos deveres para o fornecedor que se utiliza (patrocina) da publicidade no mercado, como método comercial e de incitação ao consumo. O principal destes deveres é o de veracidade especial. A publicidade comunica, logo é uma forma de informação, mas também é livre para não trazer nenhuma informação precisa ou mesmo nenhum sentido, pura ilusão publicitária; mas se trouxer alguma informação, seja sobre preço, sobre qualidade ou quantidade, sobre riscos e segurança ou sobre características e utilidades do produto e do serviço, esta informação deve ser verdadeira (arts. 36, parágrafo único, 37 1º e 38 do CDC) MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: Revista do Tribunais, p MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª ed., São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

15 Mas, esclarece o mesmo Tribunal, que é vedada a omissão, além das características intrínsecas do produto ou serviço, também em relação à mensagem publicitária. Implicando assim, no induzimento dos consumidores a erro, os quais não tinham acesso ao procedimento de participação da campanha promocional. Com isto, a doutrina aborda de forma clara que o consumidor - quanto à publicidade enganosa tem o amplo direito de não ser enganado. E por consequência, o bem ou serviço, pela sua natureza, características, qualidades quantidades, propriedades, origem, preços, são fatores que podem induzir a erro o consumidor. Nisto, o elemento principal da letra da lei é a aptidão da publicidade de não induzir o consumidor em erro 34. Sendo necessário que se verifique nas relações e contratos de consumo, quais informações estão sendo transmitidas ao consumidor. Porque o dever de informar por parte do fornecedor não basta para que o consumidor tenha seu direito atendido. E, deste modo, o fornecedor de serviços, que disponibilizar seus bens e serviços, tem a obrigação de anunciar os seus produtos e/ou serviços de modo que a informação seja transmitida de forma positiva ao consumidor. Mas, não é possível determinar o conteúdo da informação passada ao consumidor, por isso se faz necessário que a informação transmitida seja adequada, e eficiente, e, o cumprimento formal de indicar dados e elementos informativos, com cuidados ou preocupações de que sejam entendidos pelos destinatários das informações. Desta maneira, com efeito, a caracterização da publicidade enganosa se dá apenas pela simples potencialidade de indução em erro dos destinatários, sem a necessidade de consumação do erro. A positivação da publicidade não tem como caminhar no ordenamento jurídico afastada dos princípios fundamentais e norteadores que foram propostos para elaboração do Código, que tem por objetivo único, proteger o consumidor. Ao mesmo passo, e com tais parâmetros, de modo pouco tradicional o ordenamento brasileiro teve, de forma seleta, que definir a publicidade enganosa e abusiva, sem caracterizar em nenhum momento quaisquer conceitos de publicidade. 34 MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.169. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

16 Assim, grifa-se aqui, que o Código de Defesa do Consumidor não tem por objeto regrar quais indivíduos veiculam as mensagens publicitárias, mas sim os resultados pertinentes de tal publicidade. A publicidade enganosa tem como característica primeira a indução a erro do consumidor, mesmo em omissões desta publicidade, onde se observa como erro - uma falsa noção que o indivíduo pode ter de uma realidade, e que de forma incisiva, esta falsa noção é registrada em sua mente. Em outras palavras, e de forma simples, definidora de qual publicidade é ou não enganosa, está o fator de qual consumidor é afetado por tal publicidade, sendo considerada publicidade enganosa, quando afeta o observador menos atento. Além disso, publicidade abusiva é, pois, aquela que se dá de forma o- fensiva em relação aos parâmetros obrigatórios de boa-fé, principio de suma importância no Direito do Consumidor e nas relações de consumo. Sendo caracterizada sinteticamente em publicidade antiética, que fere a vulnerabilidade do consumidor, e fere valores sociais básicos, que abrangem a própria sociedade como um todo. BENJAMIN, Antonio Herman V. Crimes de Consumo no Código de Defesa do Consumidor. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 3, p , BENJAMIN, Antonio Herman A. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 3, p BITTAR, Carlos Alberto. O Advento do Código de Defesa do Consumidor e seu Regime Básico. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 2, p BOURGOIGNIE, Thierry. O Conceito Jurídico de Consumidor. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 2, p CHAISE, Valéria Falcão. A Publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, EFING, Antonio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. 2ª ed. Curitiba: Juruá, GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed, Rio de Janeiro: Forense Universitária, RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009

17 KROETZ, Tarcísio Araújo, Efetividade da Tutela Jurídica Processual no Código de Defesa do Consumidor. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 6, p LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia Jurídica. 5 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, LOPES, Maria Elizabete Vilaça Lopes. O Consumidor e a Publicidade Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 1, p , MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, L HEUREUX, Nicole. Acesso Efiicaz a Justiça. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 5, p NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O código de Defesa do Consumidor e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1997, p NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 4 ed. São Paulo: Saraiva, NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, STIGLITZ, Gabriel A. O Direito do Consumidor e as Práticas abusivas Realidade e Perspectivas na Argentina. Revista De Direito Do Consumidor. [s.l.]: volume 3, p , SEBRAE-PR. Manual de Orientação para o Empresário sobre o Código de Defesa Do Consumidor. Curitiba: SEBRAE-PR, TELLES, Vera da Silva. Direitos Sociais: afinal do que se trata? Belo Horizonte: UFMG, Paraná. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Acórdão Processo nº Relator: Regina Afonso Portes < /consultas/jurisprudencia/jurisprudenciadetalhes.asp?sequencial=4&t otalacordaos=28&historico=1&acordaojuris=736075#> 14/10/2008. Paraná. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Acórdão Processo Nº Relator: Luiz Sérgio Neiva de L Vieira < encial=4&totalacordaos=6&historico=1&acordaojuris=638892> RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun

18 Paraná. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Acórdão Processo Nº Relator: Leonel Cunha < /jurisprudencia/jurisprudenciadetalhes.asp?sequencial=7&totalacorda os=37&historico=1&acordaojuris=494892> São Paulo. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Embagos Nº Relator: Sergio Gomes < /cjsg/getarquivo.do?cdacordao= > 20/08/ RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 1 jan/jun 2009