Contratos públicos de aprovisionamento e acordos quadro

Transcrição

1 17 de Novembro de 2008 Contratos públicos de aprovisionamento e acordos quadro Luís MS Oliveira Luis.ms.oliveira@mirandalawfirm.com

2 Os CPAs Os contratos públicos de aprovisionamento (CPAs) Base legal do regime jurídico dos CPAs no Direito interno: o Decreto-Lei 129/83, de 14 de Março

3 Os CPAs Condições de aprovisionamento negociadas pelo Estado, sujeitas a homologação por portaria (a qual define o âmbito geográfico da sua aplicação) As condições de aprovisionamento homologadas vinculam todas as entidades cujo financiamento é assegurado, total ou parcialmente, por verbas inscritas no Orçamento do Estado

4 Os CPAs Regime jurídico dos CPAs e da subsequente contratação por ajuste directo O Decreto-Lei 129/83 e o artigo 86 1 a) do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho Deveria ter-se por derrogado para aprovisionamentos públicos fora dos sectores excluídos e acima dos limiares das Directivas 92/50 e 93/36?

5 Conformidade do regime dos CPAs com as Directivas 92/50 e 93/36 O acordo-quadro apenas estava previsto na Directiva 93/38, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações Não o estava nas Directivas 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, e 93/36, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento

6 Conformidade do regime dos CPAs com as Directivas 92/50 e 93/36 Regime jurídico dos CPAs deveria ter-se por derrogado para aprovisionamentos públicos fora dos sectores excluídos e acima dos limiares das Directivas 92/50 e 93/36?

7 Conformidade do regime dos CPAs com as Directivas 92/50 e 93/36 Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março (que transpôs as Directivas 92/50 e 93/36) Contém disposição sem correspondência com o texto destas. Parece ter, ainda que tacitamente, visado impedir a derrogação: A aquisição de serviços e bens abrangidos pelos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património do Estado dispensa as entidades adjudicantes do recurso a concurso, procedimento por negociação ou ajuste directo, bem como da celebração de contrato escrito (Artigo 5)

8 Conformidade do regime dos CPAs com as Directivas 92/50 e 93/36 Decreto-Lei n.º 197/99 não contém disposição idêntica ao artigo 5 do Decreto-Lei n.º 55/95 Continua a conter disposições relativas às aquisições que sejam efectuadas ao abrigo dos CPAs Estabelece a possibilidade de ajuste directo, independentemente do valor (artigo 86-1 a)

9 Acordos-quadro nos sectores especiais Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto: Entende-se por acordo quadro o contrato entre uma entidade adjudicante e um ou mais empreiteiros, fornecedores de bens ou prestadores de serviços que tem por objecto fixar os termos e condições de contratos, sujeitos ao regime de contratação previsto no presente diploma, a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas

10 ANCP e gestão dos CPAs O problema da gestão dos CPAs Artigo 13-2 do Decreto-Lei 37/2007, de 19 de Fevereiro Transfere para a ANCP a posição jurídica do Estado nos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património

11 Organismos públicos e recurso aos CPAs O problema do recurso ao ajuste directo com base nos CPAs Os organismos da Administração Pública podem continuar a recorrer ao ajuste directo, com vista à aquisição de bens e serviços previstos nos CPAs celebrados pela extinta Direcção-Geral do Património?

12 Acordos-quadro Directivas 2004/17 e 2004/18 vieram prever expressamente a figura dos acordos-quadro Que vieram estender a todos os sectores Incluindo, portanto, não apenas os sectores especiais, no qual já eram admitidos pela Directiva 93/38 Como todos os demais, relativamente aos quais o silêncio das Directivas 92/50 e 93/36 vinha sendo interpretado pela Comissão Europeia como implicando a respectiva inadmissibilidade

13 Organismos públicos e recurso aos CPAs O problema do limite de vigência dos acordos-quadro Há que ter em conta, fora dos sectores especiais, o disposto no quarto parágrafo do n.º 2 do artigo 32 da Directiva 2004/18: «A duração de um acordo-quadro não pode ser superior a quatro anos, salvo em casos excepcionais devidamente justificados, nomeadamente, pelo objecto do acordo-quadro»

14 Organismos públicos e recurso aos CPAs Balizamento temporal a 4 anos goza de efeito directo, isto é, da susceptibilidade de vigorar na ordem jurídica dos Estados-Membros sem necessidade de qualquer acto de recepção Porém, é sustentável entender-se que a Directiva não tem carácter retroactivo: Não deve ser levado em linha de conta, para o cálculo dos 4 anos, o período de tempo em que um CPA vigorou antes da data limite para a transposição (CC 297 1).

15 Organismos públicos e recurso aos CPAs Os CPAs que vigoravam há mais de 4 anos em 31 de Janeiro de 2006, data limite da transposição da Directiva nº 2004/18 Ou que já depois dessa data perfizeram 4 anos Não caducaram automaticamente Passaram a estar sujeitos a partir de 1 de Fevereiro de 2006, ao limite de 4 anos: - ainda podem, eventualmente, vigorar até 31 de Janeiro de 2010, independentemente da data em que tenham sido celebrados

16 Organismos públicos e recurso aos CPAs Nem todos os CPAs vigentes se vão manter forçosamente em vigor até 31 de Janeiro de 2010: Os CPAs que foram celebrados por prazos inferiores a 4 anos caducam, nos termos gerais, assim que atinjam o seu termo Mesmo que sejam prorrogados (agora pela ANCP), a sua vigência nunca pode ir além de 31 de Janeiro de 2010, sob pena de se violar a Directiva nº 2004/18, directamente aplicável

17 Organismos públicos e recurso aos CPAs Decretos-Leis nº 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP), e 37/2007, de 19 de Fevereiro: - novo paradigma no que respeita à contratação pública em geral e à contratação centralizada no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas em especial CPAs celebrados pela DGP devem extinguir a sua vigência, automaticamente, à medida que forem entrando em vigor novos acordos-quadro, a celebrar pela ANCP, que tenham por objecto, total ou parcialmente, as mesmas categorias de bens e serviços

18 Organismos públicos e recurso aos CPAs Comunicação Interpretativa da Comissão sobre o Direito Comunitário aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitárias relativas aos contratos públicos (2006/C 179/02)

19 Organismos públicos e recurso aos CPAs Os princípios de igualdade de tratamento e de não discriminação em razão da nacionalidade implicam uma obrigação de transparência que, segundo a jurisprudência do TJCE, consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes um grau de publicidade adequado para garantir a abertura do mercado dos contratos de serviços à concorrência o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação

20 Organismos públicos e recurso aos CPAs Estes princípios aplicam-se à adjudicação de contratos de concessões de serviços e a contratos de valor abaixo dos limiares de aplicação das directivas Porém, os princípios derivados do Tratado CE apenas se aplicam às adjudicações de contratos que tenham uma relação suficientemente estreita com o funcionamento do mercado interno

21 Organismos públicos e recurso aos CPAs Cabe a cada entidade adjudicante decidir se o contrato a adjudicar pode apresentar um interesse potencial para os agentes económicos situados noutros Estados- Membros Do ponto de vista da Comissão, a decisão tem de ser sustentada numa avaliação das circunstâncias particulares do caso o objecto do contrato, o seu valor, as particularidades do sector em questão (dimensão e estrutura do mercado, das práticas comerciais, etc.), a localização geográfica do lugar de execução

22 Organismos públicos e recurso aos CPAs Se a entidade adjudicante chegar à conclusão de que o contrato em questão é pertinente para o mercado interno - tem de proceder à respectiva adjudicação no respeito dos princípios fundamentais do Direito Comunitário

23 Organismos públicos e recurso aos CPAs Se o contrato em questão for pertinente para o mercado interno: o ajuste directo quer ao abrigo dos CPAs existentes, quer abaixo dos limiares comunitários pode ser havido como ilegal, por violação dos referidos princípios (na medida em que, na sua génese, não há normalmente procedimentos prévios de publicitação destinados a assegurar a transparência no processo de contratação)

24 Organismos públicos e recurso aos CPAs Estando em causa a celebração de um contrato que não interfira no funcionamento do mercado interno, não lhe sendo aplicáveis as normas de Direito Comunitário, a possibilidade de recurso ao ajuste directo deve aferirse à luz das disposições de direito interno que estabelecem a disciplina jurídica de contratação pública concretamente aplicável

25 Organismos públicos e recurso aos CPAs Caso o organismo da Administração Pública que promove o procedimento aquisitivo chegue à conclusão de que o contrato em questão não é pertinente para o mercado interno, não tem de proceder à respectiva adjudicação no respeito dos princípios fundamentais do Direito Comunitário e pode lançar mão do ajuste directo se tal for admissível face ao direito interno

26 Acordos-quadro Conceito de acordo-quadro no CCP contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos (CCP, 251) Uso do conceito de contrato público de aprovisionamento no CCP

27 Acordos-quadro Há que ter em conta, fora dos sectores especiais, o disposto no quarto parágrafo do n.º 2 do artigo 32 da Directiva 2004/18: «A duração de um acordo-quadro não pode ser superior a quatro anos, salvo em casos excepcionais devidamente justificados, nomeadamente, pelo objecto do acordo-quadro» A limitação a 4 anos não existe na Directiva 2004/17 (artigo 14) O CCP trata a matéria sem reflectir esta divergência de regime (artigos 256 e 266)

28 Acordos-quadro Modalidades de acordos-quadro (CCP, 252) Com uma única entidade, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos: Deve adoptar-se o ajuste directo para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos-quadro celebrados nesta modalidade (CCP, 258)

29 Acordos-quadro Modalidades de acordos-quadro Com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos A entidade adjudicante deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas (CCP, 259)

30 Acordos-quadro O co-contratante do acordo-quadro obriga-se a celebrar contratos nas condições naquele previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira Salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo

31 Acordos-quadro Âmbito subjectivo Só podem celebrar contratos ao abrigo de um acordo quadro as partes nesse acordo quadro (CCP, 257-1) Salvo nos casos especialmente previstos na lei, sempre que as entidades adjudicantes referidas nas alíneas a) e d) do n.º 1 do artigo 2.º se encontrem abrangidas pela contratação centralizada a efectuar por uma central de compras, os acordos quadro devem ser celebrados por essa central de compras (CCP, 263-2)

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