O regime da contratação pública,

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1 O regime da contratação pública, João Amaral e Almeida 1

2 O contexto da elaboração do Código dos Contratos Públicos Da mera transposição das novas diretivas comunitárias 2004/17 e 2004/18 à elaboração do Código dos Contratos Públicos a) A fase de formação dos contratos Duas grandes matérias: b) A fase de execução dos contratos 2

3 Estrutura do CCP 1ª Parte - Âmbito de aplicação (arts. 1.º a 15.º) 2ª Parte - Contratação pública (arts. 16.º a 277.º) 3ª Parte - Regime substantivo dos contratos administrativos (arts. 278.º a 454.º) 4ª Parte - Regime contra-ordenacional (arts. 455.º a 464.º) 5ª Parte - Disposições finais (arts. 465.º a 473.º) 3

4 Âmbito de aplicação 4

5 O âmbito objetivo (n.º 2 do art. 1.º) O regime da contratação pública (Parte II do CCP) é aplicável à formação dos contratos públicos Todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no Código. 5

6 Entidades adjudicantes previstas no n.º 1 do art. 2.º Setor público administrativo tradicional: Estado Regiões Autónomas Autarquias Locais Institutos Públicos Fundações Públicas Associações Públicas Associações de que façam parte estas entidades adjudicantes (e desde que por elas financiadas ou controladas) 6

7 Entidades adjudicantes previstas no n.º 2 do art. 2.º Conceito comunitário de organismo de direito público Financiamento maioritário Controlo de gestão Designação da maioria dos titulares dos órgãos de administração / fiscalização Pelo sector público tradicional Entidades criadas para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial Cuja atividade económica não se submeta à lógica do mercado e da livre concorrência 7

8 Entidades adjudicantes previstas no n.º 2 do art. 2.º Conceito comunitário de organismo de direito público A generalidade do setor público empresarial Empresas estaduais Empresas regionais Empresas municipais Hospitais EPE (cuja atividade económica não se submeta à lógica do mercado e da livre concorrência) 8

9 Contratos excluídos (art. 4.º) (formação e execução) Contratos de direito internacional (n.º 1) Contratos de trabalho em funções públicas e contratos individuais de trabalho (alínea a) do n.º 2) Contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade adjudicante (alínea b) do n.º 2) Contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de arrendamento de bens imóveis ou contratos similares (alínea c) do n.º 2) Contratos relativos à aquisição de programas destinados à emissão (alínea d) do n.º 2) 9

10 Contratação excluída (art. 5.º) (só formação) Regra geral (n.º 1): Contratos cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado 10

11 Contratação excluída (art. 5.º) Contratação in house (n.º 2) Requisitos cumulativos: a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra entidade um controlo análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua atividade em benefício da entidade adjudicante 11

12 Contratação excluída (art. 5.º) Outros casos (n.º 4) Contratos de aquisição de serviços a celebrar com uma outra entidade adjudicante em função de um direito exclusivo Contratos de aquisição de serviços que tenham por objeto os serviços de saúde e de carácter social mencionados no anexo II B da Diretiva 2004/18 Contratos de aquisição de serviços que tenham por objecto os serviços de educação e formação profissional mencionados anexo II B da Diretiva 2004/18 (desde que confiram certificação escolar ou certificação profissional) 12

13 Contratação excluída (art. 5.º) Contratos de aquisição de serviços que tenham por objeto os serviços de saúde e de carácter social mencionados no anexo II B da Diretiva 2004/18 Regulamento n.º 213/2008, de 28 de novembro de 2007 (publicado no JOUE de 15 de março de 2008) Números de referência CPV a

14 Tipos e escolha dos procedimentos 14

15 Tipos de procedimentos 1. Ajuste direto Convite a 1 interessado Convite a vários interessados Ajuste direto simplificado Sem negociação Com negociação 2. Concurso público Concurso público normal Concurso público urgente 3. Concurso limitado por prévia qualificação 4. Procedimento de negociação 5. Diálogo concorrencial 15

16 Escolha dos procedimentos Regra geral da escolha do procedimento livre opção entre os seguintes procedimentos (arts. 19.º e 20.º): Ajuste direto Concurso público (com ou sem publicidade internacional) Concurso limitado (com ou sem publicidade internacional) Consequência: condicionamento do valor do contrato a celebrar (art. 18.º) 16

17 Valor do contrato AJUSTE DIRETO arts. 19.º e 20.º Tipo de Contrato Valor do Contrato Bens e Serviços < Empreitadas <

18 Valor do contrato (arts. 19.º e 20.º) Concurso Público ou Limitado SEM anúncio no JOUE ENTIDADE ADJUDICANTE TIPO DE CONTRATO VALOR DO CONTRATO Estado [art.º 2.º, n.º 1, al. a)] Restantes Bens e Serviços Empreitadas Bens e Serviços Empreitadas < * < < < * Ou < , no caso de se tratar dos contratos referidos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 20.º. 18

19 Noção de valor do contrato (art. 17.º) o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adoptado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objecto Valor máximo = limite Benefício económico preço a pagar pela entidade adjudicante Em função do procedimento adoptado de acordo com a regra geral de escolha do procedimento Obtido pelo adjudicatário perspectiva de quem recebe e não de quem paga 19

20 Valor do contrato (art. 17.º) Preço a pagar pela entidade adjudicante ou por terceiro Valor de quaisquer contraprestações a efectuar em benefício do adjudicatário Benefício Económico Valor dos bens m óveis que a entidade adjudicante põe à disposição do adjudicatário (em preitada de o bras púb licas ) Valor das vantagens que decorram directamente para o adjudicatário e que possam ser configuradas como contrapartidas 20

21 Regime da divisão em lotes (art. 22.º) Razão de ser do regime: Precaver a fraude às regras da concorrência que derivaria potencialmente de um fracionamento artificial, em lotes distintos, de diversas prestações contratuais abstratamente integráveis no objeto de um único contrato 21

22 Regime da divisão em lotes (art. 22.º) Não existe verdadeiramente uma proibição em dividir a aquisição/fornecimento em lotes A divisão em lotes é que tem como consequência uma limitação do valor do contrato que tem em conta os preços (contratuais ou base) relativos a cada um dos lotes Quando os lotes sejam adquiridos através do procedimento de ajuste direto ou de concurso sem publicação no JOUE 22

23 Escolha dos procedimentos Critérios materiais de escolha do ajuste direto Critérios válidos para quaisquer contratos (art. 24.º) Critérios apenas para empreitadas de obras públicas (art. 25.º) Critérios apenas para aquisição de bens (art. 26.º) Critérios apenas para aquisição serviços (art. 27.º) 23

24 Tramitação do ajuste direto 24

25 Noção de ajuste directo (art. 112.º) Procedimento em que a entidade adjudicante convida diretamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspetos da execução do contrato a celebrar Modalidades de ajuste direto Convite a apenas uma entidade Convite a várias entidades Sem negociação Com negociação 25

26 Limite ao convite à mesma entidade (n.º 2 do art. 113.º) Cujo objeto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar Não podem ser convidadas entidades às quais a entidade adjudicante já tenha adjudicado propostas para a celebração de contratos: No ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores Na sequência de ajuste direto adotado ao abrigo da regra geral de escolha do procedimento (arts. 19.º e 20.º critério material) Cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limiares internos do ajuste direto ( (bens/serviços) / (empreitadas)) 26

27 Exemplos Aquisição de bens/serviços Ano económico Preço contratual Setembro Janeiro Abril Fevereiro Preços acumulados Ano económico Preço contratual Setembro Janeiro Abril Fevereiro Preços acumulados Exemplo I Exemplo II 27

28 Preços contratuais acumulados respeitantes a propostas adjudicadas no ano em curso e nos dois anos anteriores Somatório dos preços contratuais relativos ao contrato a celebrar e às propostas adjudicadas no ano em curso e nos dois anos anteriores 28

29 Regras de participação Impedimento: quem tenha executado obras, fornecido bens móveis ou prestado serviços à entidade adjudicante, a título gratuito, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores (exceção: salvo ao abrigo do Estatuto do Mecenato) (n.º 5 do art. 113.º) 29

30 Quando for convidada mais do que uma entidade, o convite deve ainda indicar: Se as propostas apresentadas serão objeto de negociação E em caso afirmativo: Os aspetos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante eventualmente não está disposta a negociar Se a negociação decorrerá, total ou parcialmente, por via electrónica e os respetivos termos O critério de adjudicação e eventuais fatores/subfatores que o densificam (dispensa do modelo de avaliação) Mas maior exigência de fundamentação! 30

31 Envio do convite (n.º 4 do art. 115.º) O convite deve ser acompanhado do caderno de encargos O convite e o caderno de encargos podem ser entregues diretamente ou enviados por correio ou por qualquer meio de transmissão escrita eletrónica de dados (mas em simultâneo!) Esclarecimentos e retificações das peças do procedimento (art. 116.º) Quando o prazo para apresentação de propostas é < 9 dias podem ser efetuados até ao dia anterior ao termo do prazo para a apresentação das propostas 31

32 Fase eventual de negociações (art. 118.º e segs.) Fase de prévia apreciação liminar das propostas Exclusão das propostas que padeçam de vícios formais (n.º 2 do artigo 118.º) Análise das propostas não incide sobre causas materiais de exclusão Em caso de exclusão: realização de primeira audiência prévia Todas as propostas que não padeçam de vícios formais são submetidas a negociações 32

33 Fase eventual de negociações (art. 118.º e segs) Objecto das negociações: aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (atributos das propostas) (n.º 2 do art. 118.º) Representação dos concorrentes: podem fazer acompanhar-se de técnicos nas sessões de negociação (art. 119.º) Principais regras e formalidades a observar: (art. 120.º) Convocatória (o local pode ser um endereço electrónico) Actas /Sigílo Igualdade de oportunidades 33

34 Continuação da tramitação Apresentação das versões finais integrais das propostas (art. 121.º): [Os atributos das versões finais das propostas relativos a aspectos da execução do contrato que a entidade adjudicante tenha indicado não estar disposta a negociar não podem ser diferentes dos constantes das respetivas versões iniciais das propostas] Motivo de exclusão das propostas (parte final do n.º 2 do art. 122.º) 34

35 Continuação da tramitação Análise da versão inicial e final de cada proposta (n.º 1 do art. 122.º) Relatório preliminar (exclusão e ordenação das propostas) Audiência prévia: acesso às atas das sessões de negociação (art. 123.º) Relatório final e adjudicação (art. 124.º) 35

36 Adjudicação no caso de apresentação de uma única proposta ( convite de uma única entidade) (art. 125.º) Não é necessário júri: os serviços da entidade adjudicante pedem esclarecimentos sobre a proposta e submetem o projeto de decisão de adjudicação ao órgão competente Não há lugar a: negociação, relatório preliminar, audiência prévia e relatório final O concorrente pode ser convidado a melhorar a sua proposta 36

37 Apresentação dos documentos de habilitação (art. 126.º) Revogado o artigo 126.º do CCP! (cfr. artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho) 37

38 Publicitação e eficácia do contrato (art. 127.º) A celebração de quaisquer contratos na sequência de ajuste direto deve ser publicitada pela entidade adjudicante no portal da Internet dedicado aos contratos públicos Publicação de uma ficha contendo os principais elementos do contrato (partes e objeto, preço contratual, prazo e local, critério material) Condição de eficácia do contrato (nomeadamente, para efeitos de pagamento) 38

39 Alteração introduzida pelo artigo 27.º da LOE para 2012 (art. 127.º) a) Publicitação das razões do outsoursing (!) b) Exigência para contratos de preço contratual de (?) c) Publicitação como condição do próprio contrato (!?) 39

40 Regime Simplificado do Ajuste Direto (arts. 128.º e 129.º) Âmbito aquisição de bens móveis e serviços Pressuposto preço contratual não superior a Condições: - Prazo de vigência não superior a 1 ano, nem prorrogável (exceto obrigações acessórias) - Preço não revisível Única formalidade legalmente exigida: adjudicação sobre fatura (não é necessário a publicitação da ficha!) Atenção: conta para efeitos do limite trienal! (n.º 2 do art. 113.º) 40

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