A RESERVA DO POSSÍVEL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. André Gabriel de Oliveira (PIBIC//UENP)

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1 A RESERVA DO POSSÍVEL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS André Gabriel de Oliveira (PIBIC//UENP) Andregabriel.direito@gmail.com Jaime Domingues Brito (orientador) Centro Ciências Sociais Aplicadas - Campus Jacarezinho - Universidade Estadual do Norte do Paraná jaimedbrito@hotmail.com Resumo A presente pesquisa versa sobre o polêmico princípio da reserva do possível, com análise de sua aplicação, por parte do Estado, como meio para escusar-se a dar efetividade às políticas públicas que visem atender menores infratores que carecem permanecer internados em determinadas instituições. Portanto, a pesquisa se voltou para esse importante tema, ou seja, analisar o argumento que tem sido usado inúmeras vezes com o escopo para o afastamento da responsabilidade, que se caracteriza como intolerável omissão do Estado. Ao fazer uma detida análise nas instituições que abrigam os menores é fácil encontrar inúmeros direitos e garantias fundamentais sendo violados pelo Estado. Dessa maneira, serão apontadas as violações ocorridas e demonstrados o descaso com esta determinada parcela da população. O estudo em tela tem como principal objetivo o estudo do sentido da reserva do possível, visando apontar a diferença da aplicação do sentido original da referida teoria, para o aplicado no Brasil. Também o estudo em questão pretendeu apontar como uma melhor distribuição de recursos pode atuar para que cessem os abusos contra a dignidade dos infratores. Palavras-chave: Reserva do Possível; Efetividade; Direitos Fundamentais; Recursos. Fundamentação teórica Segundo a teoria da reserva do possível, que justifica a ideia da limitação dos recursos estatais para a garantia de direitos fundamentais à sociedade, é possível concluir que apenas uma parte privilegiada da comunidade poderá usufruir desses recursos estatais limitados, preterindo-se outros interesses importantes da coletividade, demonstrando uma enorme afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. No Brasil a teoria da reserva do possível ganhou força, contudo a expressão perdeu parte de seu sentido inicial, deixando de lado a razoabilidade da pretensão e apenas tratando da reserva de recursos financeiros. Sendo essa teoria um limite para o exercício dos direitos fundamentais e tendo o Brasil optado por adoção, na grande maioria das vezes, apenas, como reserva financeira, as camadas minoritárias da sociedade acabam por não ter suas garantias fundamentais devidamente asseguradas. Isso é feito sob o pretexto e pseudo-argumento de que os recursos seriam finitos. Ora, mesmo diante da finitude de recursos, as camadas minoritárias dependem dos abrigos para menores infratores, de modo que o objeto de estudo deste trabalho, irá tentar demonstrar que os direitos fundamentais deixam de se efetivar, caem no esquecimento estatal, tudo baseado na reserva limitada de recursos.

2 Essa parcela da população tem constantemente sua dignidade violada devido ao baixo grau de investimentos nessas instituições, sempre respaldado na limitação de recursos. Apresentando as dificuldades enfrentadas pelo Estado na questão financeira, pretende-se demonstrar que faltam investimentos nas referidas instituições e é possível aumentá-los para melhor respeitar os princípios que estão assegurados na Constituição e que se estendem a todos. A questão principal do presente trabalho é demonstrar o descaso Estatal perante uma minoria, que é marginalizada pela sociedade e, dessa maneira, apontar que o Poder Público não reserva nem o mínimo de investimento em estrutura para abrigar os menores, o que traz como consequência o desrespeito de seus direitos e garantias fundamentais mais básicos. Materiais e métodos Como material para a pesquisa realizada foram utilizados os livros disponíveis na biblioteca do Centro de Ciências Sociais Aplicadas e, também, foi utilizado o meio eletrônico, tendo em vista algumas pesquisas foram realizadas em periódicos e artigos disponibilizados em diversos sites. O método utilizado para a pesquisa foi a leitura das obras selecionadas e a realização de fichamentos, tudo como forma de adquirir o maior conhecimento possível e utilizá-lo, posteriormente, na pesquisa. Resultados A teoria da reseva do possível tem sua origem no direito alemão, tendo sido usada pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional Alemão em um julgamento o qual questionava a constitucionalidade de normas que regulamentavam o ingresso de estudantes nos cursos superiores de medicina em algumas universidades alemãs. A referida teoria foi motivada pela falta de capacidade dos cursos de medicina em admitir todos aqueles que pleiteavam o ingresso, por este motivo foram estabelecidos limitações à admissão. Diante deste conflito, o Tribunal Alemão entendeu ser possível restringir o acesso aos cursos de medicina, para tanto, se apoiaram na teoria da reserva do possível, a qual pretende demonstrar a coletividade que não é possível conceder a todos tudo aquilo que esperam receber do poder estatal, pois existem pretensões que não são razoáveis de serem oferecidas a todos. Portanto, segundo o Tribunal Alemão, o pensamento das pretensões subjetivas ilimitadas às custas da coletividade é incompatível com a ideia do Estado social 1. Desse modo, verifica-se que a ideia de reserva do possível para o Tribunal Federal Alemão não se relaciona necessariamente com as possibilidades fáticas em termos de disponibilidade financeira 2, mas sim com o que o indivíduo considerar racional exigir do Estado. Caberia, então, à sociedade determinar a razoabilidade ou não da pretensão 3. Porém, em alguns países em que foi adotada, principalmente no Brasil, verifica-se, durante uma análise dos casos em que a expressão foi utilizada, que a referida teoria teve o seu sentido inicial deturpado, sendo aplicada tão somente para justificar a falta de recursos, por parte do Estado, na efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Nota-se que a ideia 1 Schwabe, Jurgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, p Schwabe, Jurgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, p TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial, p. 104.

3 original de exigir uma pretensão que, razoavelmente, poderia ser cumprida pelo Poder Estatal foi se perdendo ao longo da difusão da reserva do possível, e se transformando, apenas em uma justificativa para a falta de uma reserva financeira. Vários autores passaram a tratar a reserva do possível como uma justificativa para a disponibilidade financeira, é nesse sentido o posicionamento de Ana Paula de Barcellos: a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas 4. Ainda, para melhor entender a expressão reserva do possível dentro do cenário brasileiro, fazse necessário buscar o contexto em que este fenômeno surgiu na realidade do Brasil, analisando o social, o político e o jurídico. Nesse sentido: A redemocratização do país, e a convocação da Assembleia Nacional Constituinte em 1986, implicaram a possibilidade de concretização de uma série de esperanças sociais, econômicas e jurídicas que haviam sido sufocadas ao longo dos anos de Ditadura Militar. A Constituição Federal do Brasil promulgada em demonstrou o compromisso com a abertura democrática, e com os direitos fundamentais, viabilizando o Estado Social Democrático de Direito 5. Com o advento da Constituição em vigor, verifica-se que o principal objetivo do novo texto representa o social, tendo como foco garantir a liberdade e a igualdade dentro da sociedade. Para tanto, é necessário garantir a plena efetividade das normas defensoras dos direitos fundamentais. Como a Constituição tem por objetivo garantir a defesa dos direitos fundamentais, verifica-se uma dificuldade em efetivar este processo. Nesse sentido é que a efetivação das garantias fundamentais confronta com a reserva do possível, tendo em vista que fornecer à sociedade os direitos fundamentais e sociais que estão presentes no texto constitucional demando um custo exacerbado do Estado. Já que os direitos fundamentais implicam a realização de despesas por parte do Estado para se tornarem efetivos, a problemática da despesa passaria a fazer parte do próprio conceito de direito, de modo que diante da escassez de recursos disponíveis, não haveria direito a ser defendido. A escassez de recursos acabaria por inviabilizar o próprio reconhecimento do direito subjetivo a prestações sociais 6. Portanto, para grande parte da doutrina, o fenômeno da reserva do possível se baseia na falta de recurso econômico, como justificativa para não efetivar os direitos e garantias fundamentais presentes na Constituição. Porém, o entendimento de Robert Alexy se distancia da maior parte da doutrina brasileira sobre o tema. Para Alexy: Em uma constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente, como não vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade 7. Portanto, Robert Alexy segue um pensamento diferente da grande maioria da doutrina brasileira acerca da reserva do possível, haja vista que não usa a escassez de recursos para justificar a não concretização dos direitos fundamentais, mas se baseia no conceito de reserva 4 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p Olsen, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1ª Ed. (ano 2008), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p Olsen, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1ª Ed. (ano 2008), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 3ª Ed. Ver. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 69.

4 do possível dado pela jurisprudência alemã. Para o autor, os princípios devem ser ponderados e, assim, estão sob uma reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade 8. Porém, mesmo com entendimento como o de Robert Alexy, para a doutrina, o posicionamento adequado a ser tomado diante do fenômeno da reserva do possível é sobre um enfoque econômico, analisando a disposição ou não de recursos do Estado para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Adotando a teoria da reserva do possível como limite aos direitos fundamentais, tem-se que a norma, desde sua criação, já está com seu âmbito normativo delimitado. Nesse sentido, é que a escassez de recursos para efetivar as garantias fundamentais já se encontra inserida dentro dos limites da norma. A reserva do possível traz a ideia de possibilidade de reconhecer o direito, assim, se for possível exigir a pretensão do Estado, poderá falar em direito exigível, mas se não for possível exigir a pretensão, esta não estaria dentro dos limites da norma e, consequentemente, não é dotada de proteção jurídica. Considerando isso, verifica-se que a abrangência da norma já é delimitada em um momento anterior a sua aplicação, sendo necessário analisar desde a origem da norma para se descobrir o que ela está ou não está protegendo. Nesse sentido é que incide a reserva do possível como um limite para efetivar os direitos e garantias fundamentais. Portanto, ao estar definido previamente os limites da norma, ela se aplicará como uma regra ao caso concreto, tendo, os fatos que incidirem nela, que se encaixar perfeitamente aos limites que foram estabelecidos durante sua criação, sendo neste caso um direito exigível do Estado. Caso contrário, se o fato não incidir nos limites perfeitos da norma, a pretensão esperada não receberia amparo adequado da legislação. A reserva do possível pode ser tratada como um limite aos direitos e garantias fundamentais quando ela se relacionar ao fato dos recursos estarem escassos. Haja vista que, estes direitos têm que estar por dentro da realidade social do Estado, assim, as normas que os regulamentam encontram-se abrangidas pela teoria da reserva do possível se ela for encarada como uma possibilidade desse fato vir a se consumar. Desse modo, o as normas de direito, principalmente as dos direitos fundamentais, devem regular aquelas situações que estão dentro das possibilidades a serem alcançadas. Porém, a reserva do possível não é, na maioria das vezes, invocada como uma ideia de possibilidade, mas sim como a viabilidade de recursos capazes de tornar as pretensões dos direitos fundamentais em fato, segundo Ana Carolina Lopes Olsen. 9. Nesse sentido Jon Elster esclarece sobre o tema: Dizer que um bem é escasso significa que não há o suficiente para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau, natural, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece quando não há nada que alguém possa fazer para aumentar a oferta. Pinturas de Rembrandt são um exemplo. A escassez natural suave ocorre quando não há nada que se possa fazer para aumentar a oferta a ponto de atender a todos. As reservas de petróleo são um exemplo, a disponibilização de órgãos de cadáveres para transplante é outro. A escassez quase-natural ocorre quando a oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da satisfação, apenas por condutas não coativa dos cidadãos. A oferta de crianças para adoção e de esperma para inseminação artificial são exemplos. A escassez artificial surge nas hipóteses em que o governo pode, se assim decidir, tornar o bem acessível a todos, a ponto da satisfação. A dispensa do serviço militar e a oferta de vagas em jardim de infância são exemplos ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 3ª Ed. Ver. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p Olsen, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1ª Ed. (ano 2008), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, P , apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critérios jurídicos para lidar com a

5 Dentro desse panorama apresentado por Jon Elster, verifica-se que a escassez dos recursos, quando se trata da efetivação dos direitos e garantias fundamentais, está abrangida pela na forma artificial, ou seja, as economias para a efetivação destes direitos se tornam escassas por uma mera decisão política. Dessa maneira, se os recursos são determinados por decisões políticas, a norma jurídica que dá forma a estes direitos acaba por perder seu valor, pois, desde a sua criação já está determinado qual classe e a quantidade de pessoas que ela irá atingir. A reserva do possível como uma restrição aos direitos e garantias fundamentais pode ser analisada de outro ponto de vista, como um elemento externo ao direito fundamental. Se analisado desta maneira, a reserva do possível se relaciona com a escassez dos recursos necessários à efetivação dos referidos direitos. Nesse sentido, a teoria da reserva do possível é um elemento separado à norma de direito fundamental. Assim, a norma que versa sobre as garantias fundamentais expõe em seu texto os princípios norteadores destes direitos, da forma mais abrangente possível, podendo a reserva do possível limitar os recursos econômicos disponíveis para tornar estas normas principiológicas em pretensões exigíveis do Estado. Dessa maneira, verifica-se que, atuando como um elemento externo a reserva do possível pode restringir a amplitude desses direitos. Nesta linha de pensamento, Ingo Wolfgang Sarlet parece, também, considerar a reserva do possível como um elemento externo aos direitos fundamentais. Segundo o autor nota-se a existência do direito, e separadamente a reserva do possível como um limite à sua efetividade: por mais vital que seja a prestação, tal circunstância não tem o condão de contornar o limite fático imposto pela ausência de recursos 11. No mesmo sentido, segue o entendimento de Ana Paula Barcellos: Como se viu no capítulo II, a apuração da eficácia das normas é um trabalho quase exclusivamente de hermenêutica jurídica. No momento em que o estudo se concentra no direito público, e especialmente nos direitos do indivíduo que haverão de ser atendidos - bem de ver, custeados pelo Estado, torna-se imperioso examinar alguns elementos não propriamente jurídicos que, apesar disto, poderão exercer considerável influência sobre a construção da eficácia jurídica das normas em questão. É nesse contexto que se insere o estudo da reserva do possível 12. Ao observar este contexto, é possível concluir que a reserva do possível é exterior ao direito, ou seja, não tem influência na existência do direito, mas pode comprometer a eficácia destes. Neste sentido, Ana Carolina Lopes Olsen afirma: (...) um direito pode ser exigível na medida da disponibilidade de meios materiais necessários à sua realização significa estabelecer, num primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental, e num segundo, a possibilidade de restrição com base em elementos da realidade empírica. A escassez de recursos poderia impedir a exigibilidade de um direito fundamental social, mas, para tanto, o judiciário, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, terá ao seu alcance o mecanismo da ponderação, a partir da proporcionalidade, a fim de averiguar que escassez de recursos é esta, se é contornável ou não, se as razões que determinaram a escolha alocativa de recursos em prejuízo deste direito são efetivamente adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito 13. A partir do contexto estudado, é possível observar que a reserva do possível, quando tratada como um limite à efetivação dos direitos fundamentais, não é absoluta, mas sim dependente escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, P Tradução de Gustavo Amaral. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3ª. Ed. rev. Atual. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p Olsen, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1ª Ed. (ano 2008), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 195.

6 do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Desse modo, tem-se que qualquer pretensão que dependa da efetivação do Estado não poderá ser exagerada, ou seja, não poderá exigir nada do Estado que esteja fora dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Porém, sob outro ponto de vista, também é possível observar que a própria efetivação dos direitos fundamentais deve estar pautada sobre a proporcionalidade, haja vista a possibilidade de não se conseguir cumprir o que a norma manda, pois faltam recursos econômicos para tanto. Assim, a própria norma deve passar pelo exame da proporcionalidade. Portanto, verifica-se que a reserva do possível se constitui, na sua grande maioria, de uma carga jurídica, ou seja, atua de forma a proporcionar a realização dos direitos fundamentais, dentro de um parâmetro de proporcionalidade e razoabilidade. Para ocorrer à efetivação de um destes direitos sempre será observada a realidade fática, a disponibilidade de recursos materiais e a exigibilidade proporcional e razoável da pretensão. Considerações Finais Como foi dito, o presente trabalho pretende explicar a teoria da reserva do possível e demonstrar como ela é justificada pelo Estado brasileiro, deixando claro como ela interfere para que não ocorra a devida efetivação dos direitos fundamentais. Para chegar ao objetivo deste artigo, iniciou-se uma pesquisa a respeito do sentido original da expressão reserva do possível, sentido este que fora criado no direito alemão e pretendia demonstrar para a sociedade que não era possível conceder a todos tudo aquilo que esperavam receber do Estado, pois sempre existiriam pretensões que não são razoáveis de serem oferecidas a todos. Também, durante a abordagem do conceito e da história sobre o tema, verificou-se que quando esta teoria passa a ser difundida no Brasil, ela perde o seu sentido original, passando a ser considerada apenas como a falta de recursos estatal para a efetivação das garantias fundamentais. Outro ponto, que foi objeto de estudo, foi a questão da eficácia das normas que abrangem os direitos fundamentais, que mesmo estando protegidos pelo artigo 5º, 1º da Constituição Federal, que os garante aplicação imediata, é preciso para que haja uma verdadeira efetivação desses direitos, órgãos que sejam capazes de exigir do Estado as prestações necessárias. Constatou-se que a reserva do possível como um limite para a efetivação dos direitos fundamentais atua de forma a proporcionar a efetivação desses direitos, dentro de um contexto, no qual sejam observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, antes de efetivar qualquer direito desta espécie será, sempre, observado a realidade fática, a disponibilidade de recursos e a exigibilidade proporcional e razoável da pretensão. Portanto, conclui-se que a reserva do possível, antes de atuar como um limite aos direitos fundamentais, deve estar submetida a análise do caso fático, em que será observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, antes de limitar qualquer pretensão de direito. Diante do contexto dos menores infratores, verifica-se que esta camada da população está dentro de um sistema em colapso, no qual não há investimento nenhum do Estado, que mesmo com uma análise superficial da condição destes, é possível notar o princípio da dignidade humana sendo violado. Mesmo com os fatos apresentados, o Estado, usando a teoria da reserva do possível, justifica seu descaso pela falta de recursos financeiros, que apesar de existentes, são mal distribuídos. Assim, a reserva do possível não é apenas um escopo para o Estado se eximir de sua responsabilidade, que é garantir a efetivação dos direitos fundamentais, visando uma sociedade mais justa e igualitária, mesmo com recursos

7 finitos, tendo uma adequada distribuição destes recursos é possível conseguir uma maior efetivação dos direitos fundamentais. Referências Schwabe, Jurgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, Olsen, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1ª Ed. (ano 2008), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituição. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, DE MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, Teoria Geral. Editora jurídico Atlas, 8ª edição, BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de Editora Juarez de Oliveira. 1ª edição, BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira/ Luís Roberto Barroso. 6. ed. Atual Rio de Janeiro: Renovar, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3ª. Ed. rev. Atual. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, P , apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, P Tradução de Gustavo Amaral. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 3ª Ed. Ver. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.