DESPACHO COJUR N.º 459/2016

Transcrição

1 DESPACHO COJUR N.º 459/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 24/08/2016) Interessado: Dr. R.P.M Expedientes n.º 7709/2016 Assunto: Análise jurídica. Sigilo médico. Denúncia sobre a prática, em tese, de crime de ação penal pública. Abuso sexual. Paciente com transtorno psiquiátrico. Dever de proteção de crianças e adolescentes com absoluta prioridade. Exceção ao dever de sigilo. I DOS FATOS Trata-se de Consulta formulada pelo médico R.P.M, no qual questiona ao Conselho Federal sobre situação fática ocorrida ao atender determinado paciente, bem como o comportamento adequado diante do sigilo profissional que lhe é imposto. Em síntese, aduz que é médico psiquiatra e passou a atender paciente portador de transtornos mentais (quadro depressivo, ideação suicida e portador de TOC). O citado paciente ainda lhe confidenciou que realizava abusos sexuais em suas filhas desde tenra idade. O médico segue afirmando que outras pessoas da família (mãe da filha maior, tia materna e uma tia paterna) compareceram à primeira consulta e estão cientes dos fatos. Afirma, ainda, que o paciente teria tentado violentar sexualmente uma sobrinha, que já é maior de idade. Questiona qual seria o comportamento adequado do médico diante de tal situação, eis que a legislação informa que é crime deixar de comunicar à autoridade competente crime de ação penal pública, que teve conhecimento no exercício da medicina, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha seu cliente a procedimento criminal. Por fim, questiona se seria obrigado a denunciar o paciente. É o relatório. II DA ANÁLISE JURÍDICA De início, convém informar que a presente análise é realizada de modo abstrato, eis que o Conselho Federal de Medicina não possui quaisquer informações concretas sobre a ocorrência dos fatos narrados, tendo recebido comunicação, por , para analisar suposto caso e emitir parecer consulta. Assim, não foram informados na citada comunicação

2 dados ou informações passíveis de identificação das partes envolvidas no suposto fato delituoso. Como se sabe, a Medicina é uma profissão a serviço da saúde e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza, sendo que o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. A par disso, a Constituição da República impôs como direito fundamental tanto a liberdade de profissão quanto à preservação do sigilo necessário ao exercício do mister profissional. Porém, no caso da medicina, é preciso ressaltar que o sigilo não é um direito do médico, mas um dever que visa preservar o direito do paciente em ter resguardados aspectos inerentes à sua intimidade amplamente exposta dentro do contexto da relação médico-paciente. Colaciona-se o dispositivo constitucional para melhor visualização: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Nesse contexto, a manutenção de grau adequado de sigilo entre o profissional médico e seus pacientes é elemento fundamental para se estabelecer relação de confiança que permita a correta compreensão do quadro de saúde apresentado pelo enfermo, de modo a permitir a realização de diagnóstico completo quanto às causas e consequências da enfermidade a ser enfrentada. Forte nessa premissa histórica e diretamente vinculada ao exercício pleno da medicina, o Conselho Federal de Medicina, com base em sua competência legal para disciplinar o caráter ético, moral e técnico da medicina brasileira, nos termos da Lei n.º 3.268/57, editou diversos atos normativos que buscam reger o denominado sigilo médico, que, em última análise, não pertence ao médico, mas ao próprio paciente, eis que possuidor da prerrogativa de preservação de informações que são inerentes à sua própria intimidade, conforme disposto no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Neste ponto, destacamos que o Código de Ética Médica tratou em capítulo próprio os aspectos decorrentes do sigilo médico, a saber: Capítulo IX SIGILO PROFISSIONAL

3 É vedado ao médico: Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente. Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente. Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade. Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito. (nova redação Resolução CFM nº 1997/2012) (Redação anterior: Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito, salvo por expresso consentimento do seu representante legal. ) Art. 78. Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido. Art. 79. Deixar de guardar o sigilo profissional na cobrança de honorários por meio judicial ou extrajudicial. Por sua vez, a RESOLUÇÃO CFM nº 1.605/2000, trouxe normas que também disciplinam a questão do sigilo médico afirmando já em sua ementa que O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica. A regulamentação do sigilo profissional também é enfrentada por outros diplomas legislativos, que, como ponto comum, trazem a obrigação de comunicação de certos fatos, mas preservam o sigilo sobre questões que possam imputar hipótese de responsabilização criminal dos pacientes, caso não haja justa causa para a revelação. Nesse sentido, é o teor do art. 154 do Código Penal, que define o crime de violação de sigilo profissional, senão vejamos:

4 Código Penal: " Art Revelar alguém, sem justa causa, segredo de que tenha ciência, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. Pena - detenção de 3 meses a um ano ou multa de 1 a 10 mil cruzeiros. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. A par desse contexto, outras normas, em especial o Código Civil, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, promovem o resguardo do profissional que atua na função de testemunha, já que excluem o dever de depor sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deve guardar segredo. Transcrevemos os dispositivos para melhor visualização: Código de Processo Penal: " Art São proibidos de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. " Código Civil: " Art Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deve guardar segredo. " Novo Código de Processo Civil: Art A parte não é obrigada a depor sobre fatos: II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; Art A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Todavia, como se sabe, no Estado Democrático de Direito não existem prerrogativas, interesses ou direitos absolutos, razão pela qual, em determinadas hipóteses, é possível que se promova um juízo de ponderação de interesses para sopesar a necessária preponderância de outros interesses fundamentais sobre o direito à intimidade, como, por exemplo, o interesse público decorrente da notificação de doenças de comunicação obrigatória, ou, ainda, nas hipóteses de crimes que dependam de informações médicas para serem solucionados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou nesse sentido, ao afirmar que o sigilo não é absoluto, devendo ceder em que casos que há evidente interesse público, senão vejamos:

5 RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº SP ( ) RELATOR : MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA RECORRENTE : PRAIA GRANDE AÇÃO MÉDICA COMUNITARIA ADVOGADO : PAULO HUGO SCHERER T.ORIGEM : TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPETRADO : JUÍZO DE DIREITO DA 3A VARA CRIMINAL DE PRAIA GRANDE - SP EMENTA RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. REQUISIÇÃO DE PRONTUÁRIO. ATENDIMENTO A COTA MINISTERIAL. INVESTIGAÇÃO DE QUEDA ACIDENTAL. ARTS. 11, 102 E 105 DO CÓDIGO DE ÉTICA. QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL. NÃO VERIFICAÇÃO. O sigilo profissional não é absoluto, contém exceções, conforme depreendese da leitura dos respectivos dispositivos do Código de Ética. A hipótese dos autos abrange as exceções, considerando que a requisição do prontuário médico foi feita pelo juízo, em atendimento à cota ministerial, visando apurar possível prática de crime contra a vida. Precedentes análogos. Recurso desprovido. Em outros precedentes, a mesma conclusão foi afirmada: ADMINISTRATIVO - SIGILO PROFISSIONAL. 1. É dever do profissional preservar a intimidade do seu cliente, silenciando quanto a informações que lhe chegaram por força da profissão. 2. O sigilo profissional sofre exceções, como as previstas para o profissional médico, no Código de Ética Médica (art. 102). 3. Hipótese dos autos em que o pedido da Justiça não enseja quebra de sigilo profissional, porque pedido o prontuário para saber da internação de um paciente e do período. 4. Recurso ordinário improvido. (RMS CE, DJ , Rel. Min. Eliana Calmon) ADMINISTRATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. "QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL". EXIBIÇÃO JUDICIAL DE "FICHA CLÍNICA" A PEDIDO DA PRÓPRIA PACIENTE. POSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE O "ART. 102 DO CÓDIGO DE ÉTICA MEDICA", EM SUA PARTEFINAL, RESSALVA A AUTORIZAÇÃO. O SIGILO É MAIS PARA PROTEGER O PACIENTE DO QUE O PRÓPRIO MÉDICO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RMS 5821 SP, DJ , Rel. Min. Adhemar Maciel)

6 Nesse sentido, a própria legislação acima citada traz hipóteses excepcionais em que o profissional, inclusive o médico, deixa as amarras do segredo profissional e passa a ter a obrigação legal de comunicar determinados fatos às autoridades competentes. Nesse ínterim, citamos também o teor do art. 269 do Código Penal e do art. 66, II, da Lei de Contravenções Penais, que determinam a obrigatoriedade do ato de denunciar pelo médico, senão vejamos: Código Penal Art Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória. Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos a três mil cruzeiros. ". Lei das Contravenções Penais: " Art Deixar de comunicar à autoridade competente: II - crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal. Pena - multa de trezentos a três mil cruzeiros.. Como se vê, a interpretação de tais dispositivos não demanda maior dificuldade para encontrar o objetivo perseguido pela norma, já que a noção de doenças de notificação compulsória e crimes de ação pública são conceitos facilmente identificáveis. Todavia, há casos em que o intérprete deverá promover maior esforço interpretativo para alcançar uma compreensão lógica e razoável sob o ponto de vista legal, moral e ético. Como exemplo dessa celeuma, citamos o próprio tipo penal do art. 154 do CP que traz o elemento normativo sem justa causa, como hipótese em que o profissional que revele segredo não estaria praticando crime, eis que em tais hipóteses o fato se tornaria atípico. Tem-se que a justa causa exprime, em sentido amplo, toda a razão que possa ser utilizada como justificativa para a prática de um ato excepcional, fundamentado em razões

7 legítimas e de interesse ou procedência coletiva. Assim, entende-se como uma razão superior relevante do que seria, a princípio, uma falta. A justa causa, portanto, funciona como fato liberatório ou justificante da revelação do segredo, seja de ordem moral ou social que justifique o não cumprimento da ordem, como no caso de interesses mais relevantes que o sigilo e a privacidade do paciente. Todavia, tal análise não pode ser realizada de forma abstrata, mas somente no caso concreto, devendo ser ponderada a proporcionalidade e a razoabilidade do ato que certamente mitigará o sigilo imposto para proteger a intimidade do paciente. Pois bem, no caso dos autos, tem-se que o sigilo profissional certamente deverá ceder espaço quando confrontado com o dever legal, moral e ético de reportar crime de ação pública e com elevado potencial lesivo dos direitos pertencentes à criança e ao adolescente. Como se observa da narrativa, em tese, o paciente vem praticando de forma reiterada os crimes de estupro (art. 213, CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) há vários anos e em detrimento de suas próprias filhas, sendo que, em momento recente, estendeu sua ação delitiva em face de sua sobrinha. A situação resta agravada pelo fato de que os demais familiares estão cientes de tais ocorrências e se furtam de levar o conhecimento de tais fatos às autoridades públicas, cumplicidade esta que certamente permitirá o enquadramento penal de tais pessoas com partícipes do tipo penal praticado pelo autor, ou, ainda, em outros crimes a serem tipificados pelo Ministério Público, como titular da ação penal (art. 129, I, da Constituição da República). Vale destacar, ainda, que o caso envolve a violação de direitos e interesses pertencentes a crianças e adolescentes submetidos a atos de violência sexual praticados por seu próprio genitor, pessoa que, por lei, tem o dever de promover o amparo moral e afetivo de tais vítimas. Nesse sentido, a Constituição da República dispõe em seu art. 227, que a família, a sociedade e o Estado devem assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Por outro lado, cabe ressaltar que o próprio CFM, por meio da Resolução 999/80, tratou de casos relacionados ao sigilo médico, estabelecendo que A revelação do segredo médico é permitida nos casos de abuso e/ou sevícia sexual para apurar responsabilidades. Destaque-se, também, que o fardo de tal situação não pode ser imputado exclusivamente sobre o profissional da medicina que se depara com tal situação, cabendo ao Estado utilizar de todo o seu aparato curativo para promover o atendimento de paciente com tal grau de transtornos psiquiátricos, inclusive, caso necessário, por meio de internação compulsória a ser promovida pelas autoridades públicas.

8 Informe-se, ainda, que na hipótese de haver a confirmação da insanidade mental do autor dos delitos narrados, ou seja, caso se confirme que ele não tinha, na época dos fatos, condições de entender o caráter ilícito de suas condutas, a Justiça Criminal terá condições de aplicar medidas de segurança que sejam adequadas ao tratamento curativo, inclusive com o afastamento do agressor em relação às vítimas para evitar a reiteração de atos. III DA CONCLUSÃO Portanto, considerando a análise abstrata do suposto caso narrado pelo consulente, já que não destacou qualquer tipo de prova de sua ocorrência ou identificação das partes envolvidas, pelo imperativo constitucional da absoluta prioridade na preservação dos interesses das crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF/88, que determina a colocação de tais pessoas a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão., resta demonstrada a presença do motivo justo, previsto no art. 73 do CEM, e da justa causa, prevista no art. 154 do CP, a fim de justificar a quebra do sigilo médico no caso citado pelo consulente, de modo a interromper o ciclo de violência sexual imposto às menores e cumpliciado por demais integrantes do núcleo familiar. O fardo de tal situação não pode ser imputado exclusivamente sobre o profissional da medicina que se depara com tal situação, cabendo ao Estado utilizar de todo o seu aparato curativo para promover o atendimento de paciente com tal grau de transtornos psiquiátricos, inclusive, caso necessário, por meio de internação compulsória a ser promovida pelas autoridades públicas. É o que nos parece, s.m.j. Brasília/DF, 11 de agosto de Rafael Leandro Arantes Ribeiro Advogado do Conselho Federal de Medicina OAB/DF n.º De Acordo: José Alejandro Bullón Chefe da COJUR