Multas Aduaneiras e Denúncia Espontânea

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1 Multas Aduaneiras e Denúncia Espontânea Gilberto de Castro Moreira Junior 1 1. Acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF BENEFÍCIO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO DE NATUREZA ADUANEIRA. INAPLICÁVEL. O benefício da denúncia espontânea aplica-se somente às penalidades de natureza tributária. Estão expressamente excluídas da aplicação do referido instituto, ex vi do 2º do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, as multas do controle aduaneiro ou administrativo das importações, tal como a multa por descumprimento do prazo do regime de admissão temporária. (Acórdão nº ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. 3ª Seção. Relator José Fernandes do Nascimento. Sessão de 26 de agosto de 2010). MULTA ADMINISTRATIVA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ART. 102, 2º DO DECRETO-LEI Nº 37/66, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº , DE 20/12/2010. APLICAÇÃO RETROATIVA. Satisfeitos os requisitos bastantes e suficientes da denúncia espontânea deve a penalidade ser excluída, considerando que a natureza da penalidade é administrativa, aplicada no exercício do poder de polícia no âmbito aduaneiro, por força do art. 102, 2º do Decreto-Lei nº 37/66, cuja alteração trazida pela Lei nº /2010, 1 Doutor em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direito Tributário. Conselheiro da 3ª. Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Relator do Tribunal de Ética da OAB. Membro do Comitê Científico da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Autor do livro Bitributação Internacional e Elementos de Conexão. Coordenador e autor dos livros e PIS e COFINS à Luz da Jurisprudência do CARF vols. 1 e 2 e Direito Tributário Internacional. Diretor da Ernst & Young Terco. 1

2 passou a contemplar o instituto da denúncia espontânea excludente da punibilidade para obrigação administrativa inadimplida, mas remediada antes de qualquer atividade da administração pública. (Acórdão nº ª Câmara. 1ª Turma Ordinária. 3ª Seção. Relator Luiz Roberto Domingo. Sessão de 26 de janeiro de 2012) MULTA ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO RELATIVA A VEÍCULO OU CARGA NELE TRANSPORTADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ART. 102, 2º, DO DECRETOLEI Nº 37/66, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N /2010. Uma vez satisfeitos os requisitos ensejadores da denúncia espontânea deve a punibilidade ser excluída, considerando que a natureza da penalidade é administrativa, aplicada no exercício do poder de polícia no âmbito aduaneiro., em face da incidência do art. 102, 2º, do Decreto-lei nº 37/66, cuja alteração trazida pela Lei n /2010, passou a contemplar o instituto da denúncia espontânea para as obrigações administrativas. RETROATIVIDADE BENIGNA. Considerando que o dispositivo que autoriza a exclusão de multa administrativa em razão de denúncia espontânea entrou em vigor antes do julgamento da peça recursal, faz-se necessário observar o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional e afastar a multa prevista no art. 107, IV, e, do Decretolei nº 37/66. (Acórdão nº ª Câmara. 1ª Turma. 3ª. Seção. Rel. Daniel Mariz Gudiño. Sessão de. 24 de setembro de 2012) 2. Comentários Uma questão relevante no domínio das sanções aduaneiras que passa por sensíveis modificações, diz respeito à possibilidade de se denunciá-las espontaneamente. 2

3 Antes de adentrar ao tema, no entanto, é importante tecer algumas considerações a respeito da natureza das multas aduaneiras, pois impactam diretamente na necessidade de utilização ou não do instituto da denúncia espontânea. As infrações aduaneiras podem ser classificadas, segundo o conselheiro do CARF Luís Marcelo Guerra de Castro 2, basicamente em três grupos de sanções: (i) sanções tributárias 3, (ii) sanções administrativas 4 ; e (iii) sanções focadas no controle aduaneiro propriamente dito 5. Ao classificar os tipos de sanções, o Regulamento Aduaneiro assim as define em seu artigo 675: Art As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perdimento do veículo; II - perdimento da mercadoria; III - perdimento de moeda; IV - multa; e V - sanção administrativa. Na hipótese de se configurar infração à legislação aduaneira, além das infrações de caráter tributário-aduaneiro, que se vinculam à falta de pagamento de tributo devido, não é incomum que o infrator incorra em infrações de natureza administrativoaduaneira, como o são, e.g., a pena de perdimento de mercadorias e a multa pela importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente. 2 Palestra apresentada no II Seminário do Instituto Cidadania Tributária ICT sobre Questões Controvertidas no CARF, realizado no Rio de Janeiro nos dias 3 e 4 de novembro de Como por exemplo, as multas dos arts. 702 e 725 do Regulamento Aduaneiro de Como por exemplo, as multas do art. 706 do Regulamento Aduaneiro de Como por exemplo, as multas do art. 711 do Regulamento Aduaneiro de Quer nos parecer que estas sanções também possuem natureza administrativa. 3

4 Enquanto as primeiras infrações decorrem da falta ou insuficiência do pagamento de tributo devido no desembaraço de mercadoria estrangeira, as segundas vinculam-se à infração de regras administrativo-aduaneiras. Tal se explica pelo fato de a Constituição Federal, em seu artigo 237 atribuir competência ao Ministério da Fazenda para fiscalização e controle aduaneiros. Assim, para além da tributação sobre o comércio exterior, a Constituição Federal conferiu ao Ministério da Fazenda a tutela do controle sobre o comércio exterior, com vistas a permitir o controle de entrada e saída de mercadorias no território nacional. Tais controles têm por fim coibir condutas que prejudiquem, por exemplo, a saúde pública, o meio ambiente, segurança pública, lesão a direitos de propriedade e marcas e patentes e burla a controles anti-dumping e até mesmo crimes como a lavagem de dinheiro, aliás, muito em moda nos dias atuais. Embora possa haver certa semelhança entre as sanções administrativas e tributárias, visto que os valores que serviram para fins de imposição das multas administrativas sejam os mesmos que serviram de base de cálculo para fins de apuração de tributos aduaneiros e correspondentes multas tributárias (é o caso, p.ex., de infração cuja prática acarrete a pena de perdimento, a imposição de tributos e correspondentes multas), do ponto de vista jurídico essas sanções não se confundem. O entendimento de que as sanções administrativas e tributárias não se confundem também tem sido referendado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao determinar a aplicação dos artigos 138 e 139 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1996, para sanções aduaneiro-tributárias ou aduaneiro-administrativas, que tratam do prazo para a autoridade competente impor as sanções cabíveis. Naquela oportunidade, STJ o determinou a aplicação do artigo 139 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1996, cujo enunciado determina a contagem do prazo da sanção em 5 (cinco) anos, contados da data da infração (STJ. Primeira Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. RESP nº /SC. DJ 29/03/2007). De tal posicionamento emergem relevantes conclusões. À vista da imposição de sanção aduaneiro-administrativa, como é o caso da perda de perdimento da mercadoria, a 4

5 contagem do prazo de decadência corre na forma do artigo 139 do Decreto-Lei nº 37/66, ou seja, 5 anos contados da data da infração. Oportuno observar que o prazo previsto no Decreto-Lei nº 37/66 é idêntico àquele previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº , de 6 de janeiro de 1932, verbis: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Tal entendimento também se alinha com posicionamento contemporâneo dos precedentes do STJ que, uniformizando sua jurisprudência sobre as mais diversas cobranças de multas administrativas, tem reiteradamente afirmado que a Fazenda Pública goza do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para cobrança, como prevê o artigo 1º do Decreto nº /32 6. Como relator do processo n / , tive a oportunidade de defender idêntica posição no acórdão proferido pela 2ª Turma, da 2ª Câmara, da 3ª Seção do CARF, saindo vencedor, nesta parte, o contribuinte. Tratando-se, por outro lado, de tributo, o prazo decadencial, na forma do artigo 138 do Decreto-Lei nº 37/66, será de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ser lançado. Note-se que o prazo aqui estabelecido é o mesmo que aquele previsto no artigo 173, I do Código Tributário Nacional, aplicável às situações que ali são cabíveis. 6 A respeito do tema, veja-se o artigo 1º-A da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, alterada pelo artigo 72 da Lei nº , de 27 de maio de 2009, ao dispor que: Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.. Veja-se ainda as conclusões firmadas no Parecer PGFN/CRJ nº 506/2010, no sentido de, a par da jurisprudência do STJ, aplicar-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 1º do Decreto nº /32 para a cobrança de diversas multas administrativas passíveis de inscrição e cobrança da dívida ativa. 5

6 Como determina o artigo 146, III, b, da Constituição Federal, somente lei complementar poderá estabelecer a respeito das normas gerais em matéria tributária acerca de decadência e prescrição. Sem embargo de posições contrárias, entendemos que, vindo a lei do tributo estabelecer prazo decadencial idêntico àquele estabelecido pela norma geral de direito tributário, não há cogitar de inconstitucionalidade, pois nada obsta a regra especial vir a estabelecer prazo decadencial em harmonia com o que preceitua a regra geral. A mesma conclusão pode ser tirada em relação às multas de natureza administrativa, pois a Constituição Federal, como já mencionado, limitou-se a exigir lei complementar somente para regulamentar prescrição e decadência em matéria tributária, ficando as multas de natureza administrativa fora do campo de regulamentação por lei complementar. Em linha de tudo o que se disse acerca do prazo decadencial para a cobrança de multa aduaneira de natureza administrativa, também tem decidido o CARF que: DECADÊNCIA. PRAZO PARA A EXIGÊNCIA DE PENALIDADES. Na hipótese de multas previstas na legislação do Imposto de Importação, o prazo para lançamento é de cinco anos a contar da data da infração, que é a data de registro da correspondente declaração de importação (art. 139 do Decreto-Lei nº 37/66) (Acórdão nº ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. 3ª Seção. Relator José Luiz Novo Rossari. Sessão de 13 de agosto de 2009) INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. DECADÊNCIA. Tratando-se da imposição de pena de perdimento, na hipótese do artigo 618, XXII do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002), por se cuidar de infração de caráter administrativo (aduaneiro), tem lugar a contagem do prazo decadencial na forma dos artigos 139 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de 6

7 novembro de 1966 e 669 do Regulamento Aduaneiro, cujo prazo de 5 (cinco) anos tem seu curso iniciado na data da infração. Recurso de ofício não provido. (Acórdão nº ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. 3ª Seção. Relator Gilberto de Castro Moreira Junior. Sessão de 27 de junho de 2012). 7 Não aplicável, portanto, as normas previstas no Código Tributário Nacional para as multas aduaneiras de natureza administrativa, mas sim as disposições do Decreto-Lei n 37/66. Retornando à questão da denúncia espontânea, reza o artigo 138 do Código Tributário Nacional: Art A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. À vista de o Código Tributário Nacional disciplinar tributos e as multas a eles diretamente relacionadas e da redação do 2º 8, do artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/66 expressamente determinar que a denúncia espontânea somente aproveitava a penalidades de natureza tributária, a posição do CARF era no sentido de afastar as sanções aduaneiras de cunho administrativo da denúncia espontânea, conforme decidido no acórdão nº mencionado no início deste trabalho. 7 No mesmo sentido, vide acórdão de minha relatoria. 2ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. 3ª Seção. Sessão de 21 de agosto. 8 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (grifamos) 7

8 Em contraste, diante da alteração do 2º, ao artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/66 pela Lei nº , de 20 de dezembro de 2010, que expressamente determinou aproveitar às penalidades de natureza tributária e administrativa a denúncia espontânea, tal posicionamento não mais se justifica, passando-se também a admitir a denúncia espontânea para sanções administrativas, conforme prevaleceu no acórdão nº , de relatoria do conselheiro Luiz Roberto Domingo. Em duas situações, no entanto, não é possível a utilização do instituto da denúncia espontânea, conforme previsto no 1º, do artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/66: (i) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; e (ii) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. Outra decisão recente que merece destaque foi aquela proferida recentemente pela 1 a Turma, da 2 a Câmara, da 3 a Seção do CARF, no processo / , onde o relator, conselheiro Daniel Mariz Gudiño (acórdão n ), muito bem analisou a questão da vedação da denúncia espontânea prevista na alínea a, do 2º, do artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/66, senão vejamos: No caso concreto, o auto de infração foi lavrado em 11/04/2007 (fl. 1) e a Recorrente informou os dados de embarque no Siscomex em 14/12/2004 (fl. 13). Logo, assiste razão à Recorrente no tocante ao não cabimento da multa apesar do caráter objetivo da conduta prevista no art. 37 da Instrução Normativa SRF nº 28 de 1994 e da hipótese de aplicação da penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37 de E nem se diga que a hipótese dos autos está prevista no art. 102, 2º, alínea a, do Decreto-Lei nº 37 de 1966, pois o despacho aduaneiro somente se concluiria com a averbação do embarque, nos termos do art. 46 da Instrução Normativa SRF nº 28 de O dispositivo legal estabelece que não se considera espontânea a denúncia apresentada no curso do despacho aduaneiro, porém, somente até o desembaraço da mercadoria. Em outras palavras, o 8

9 referido dispositivo não abrange todo o despacho aduaneiro até a averbação do embarque. Ora, como a obrigação que a Recorrente cumpriu intempestivamente devia ser cumprida posteriormente ao embarque, e o desembaraço das mercadorias é pressuposto lógico para o seu embarque, nos termos do art. 29 da Instrução Normativa SRF nº 28 de 1994, não se aplica ao caso o art. 102, 2º, alínea a, do Decreto-Lei nº 37 de 1966, sendo possível, sim, a denúncia espontânea da obrigação em tela. Vê-se, portanto, que a aplicação das sanções aduaneiras administrativas e tributárias não se confundem, aplicando-se a elas regras próprias no que diz respeito à contagem do prazo decadencial, gozando a Fazenda Pública do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da infração no primeiro caso, conforme jurisprudência que vem se consolidando no CARF. Adicionalmente, à vista das alterações promovidas pela Lei nº /2010 no 2º, do artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/66, a jurisprudência do CARF começa a enfrentar o tema e admitir a denúncia espontânea para as multas aduaneiras de natureza administrativa. 9