TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº: Apelante: Estado do Rio de Janeiro Apelado 1: Padaria e Confeitaria Bom Jesus Ltda Me e outro Apelado 2: Celso Garcia da Rosa Apelado 3: Alessandro de Castro Garcia da Rosa Relatora: Luisa Cristina Bottrel Souza Vara de Origem: 6ª Vara Cível da Comarca de Niterói Cartório da Dívida Ativa EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO NÃO PAGO PELO CONTRIBUINTE E INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA, DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL. EXECUÇÃO FISCAL TAMBÉM AJUIZADA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL, NÃO TENDO OCORRIDO, NO ENTANTO, A INTERRUPÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO, PORQUE NÃO OPERADA A CITACAO DO EXECUTADO, O QUE SOMENTE VEIO A OCORRER, QUANDO JÁ PRESCRITO O DIREITO DE AÇÃO. APESAR DE O DEVEDOR TER RECONHECIDO EXPRESSAMENTE A DÍVIDA, SUA CONDUTA NÃO FOI SUFICIENTE PARA INTERROMPER O PRAZO PRESCRICIONAL QUE JÁ SE EXAURIRA. PRESCRIÇÃO QUE NO CASO NÃO É INTERCORRENTE, NÃO DEPEDENDO SUA DECRETAÇÃO DA PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA (art. 557, caput, do CPC) Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de Padaria e Confeitaria Bom Jesus Ltda Me e outros, referente a débito de ICMS, relativo ao exercício de 1997, conforme CDA, em fls. 3.

2 A dívida foi regularmente inscrita em , assim observado o prazo decadencial. E a Execução Fiscal foi ajuizada antes da ocorrência da prescrição. Foi ordenada a citação do executado, e, após inúmeras tentativas frustradas, o exeqüente requereu ao juízo fosse o mesmo citado por edital, o que ocorreu em (fls. 11). Em fls.62, o executado veio aos autos informar ter obtido o parcelamento da dívida. Acostou comprovantes em fls.65/69. Assim, restou suspenso o processo, a pedido das partes. Em fls.73, o exeqüente pediu o prosseguimento do processo, porque o devedor cancelara o parcelamento da dívida reconhecida. Adveio, então, a sentença às fls. 78, julgando extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 156, V do CTN e no artigo 269, IV, do CPC. O Estado do Rio de Janeiro, inconformado, manejou a presente apelação, pedindo a reforma da sentença que reconheceu a prescrição integral do débito, sustentando que a referida sentença violou o art. 40, 4º da Lei de Execução Fiscal ao declarar a prescrição intercorrente sem sua prévia oitiva. Aduziu, ademais, que o executado havia solicitado o parcelamento da divida, em , assumindo dessa forma sua condição de devedor, o que era suficiente para interromper a fluência do prazo prescricional. É o relatório. Passo a decidir: Trata-se de dívida tributária de ICMS. Não se tem notícia da data em que ocorreu o lançamento, se esse se deu por homologação. O fato é que, segundo a CDA, o débito tributário foi constituído em 1997, tendo sido regularmente inscrito em dívida ativa, em 2001, assim observado o prazo decadencial. A Execução Fiscal ajuizada em dezembro de Assim, dentro dos 5 anos que teria a Fazenda Pública para cobrar seu crédito. Ocorre, todavia, que quando do ajuizamento da ação não estava ainda em vigor a Lei complementar n 118/2004. Assim, naquele tempo, vigente o art. 174 do CTN, a prescrição apenas se interrompia com a citação válida do devedor.

3 Reconhece-se que o apelante enfrentou inúmeros percalços para citar o executado. Somente logrou fazê-lo, em marco de 2003, através da via editalícia. Esse o fato que poderia interromper a prescrição. Mas, não se interrompe o que já se exauriu. Naquele tempo, não estava o juízo autorizado a declarar de ofício a prescrição, razão pela qual o processo seguiu, tendo o executado vindo aos autos informar ter parcelado seu débito, com a concordância do exeqüente. As partes requereram ao juízo a suspensão do processo. E, nesse estado permaneceram os autos, até que o exeqüente veio comunicar que o parcelamento da dívida fora cancelado. Quando isso ocorreu, já se encontrava em vigor a nova redação do art. 219 do CPC, com a adição do parágrafo 5º, que autoriza o juiz a declarar a prescrição de oficio. E assim o fez a douta sentenciante, dando azo ao inconformismo ora enfrentado. Mas, não tem razão o apelante. Em primeiro lugar, porque a questão não se situa, como quer fazer crer, na possibilidade de o juiz declarar a prescrição sem a prévia oitiva do exeqüente. A prévia oitiva somente é necessária quando se cuida de prescrição intercorrente, o que absolutamente não é o caso dos autos. Não ocorreu a prescrição no curso do processo. Quando a citação se realizou o direito de cobrar o débito já estava atingido pela prescrição. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. INTIMAÇÃO. PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGATORIEDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. CABIMENTO. 1. Na espécie, o Tribunal de origem, confirmando a sentença, manteve a extinção da execução fiscal, nos termos do art. 219, 5º, do CPC, em virtude da inércia do exequente, que não tomou providências para impulsionar o feito por mais de cinco anos. Todavia, o referido dispositivo legal só é aplicável quando do recebimento da execução fiscal, que não é o caso, uma vez que a ação foi proposta dentro do prazo legal.

4 2. É firme o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de configurar-se a prescrição intercorrente quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exeqüente. A prescrição, porém, só pode ser decretada quando for previamente ouvida a Fazenda pública, conforme previsão do art. 40, 4º, da Lei n /80, acrescentado pela Lei n /2004, o que, de fato, não ocorreu na espécie. 3. Emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual se funda o julgado impugnado, quando tal efeito for relevante para o deslinde da controvérsia. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais. (EDcl no AgRg no Ag / MG. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. SEGUNDA TURMA. Julgamento em 25/08/2009. Publicado em DJe 16/09/2009) (grifo nosso) E, não foi suficiente para interromper o prazo extintivo o reconhecimento da dívida tributária pelo devedor, porque, assim como com a citação, quando essa manifestação ocorreu, a prescrição já operara seus efeitos. E não se pode interromper o que já acabou. Nestes termos jurisprudência: APELACAO DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 03/06/ DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS - EXTINÇÃO DO PROCESSO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO DEVEDOR - Somente a citação do devedor no processo de execução fiscal interrompe a prescrição (CTN, art. 174, parágrafo único). A hipótese vertente não versa sobre prescrição intercorrente, visto que essa reclama prévia oitiva da Fazenda Pública, bem como o arquivamento provisório do processo executivo. Ainda que não seja de se reconhecer a prescrição intercorrente, houve o decurso de lapso temporal de mais cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário sem a localização do executado, estando os

5 créditos fiscais prescritos por ausência de citação válida do devedor. Sentença que se mantém, porém, sob fundamento diverso. Negado seguimento ao recurso. TRIBUTÁRIO. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO (EXACIONAL). EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DCTF. TRIBUTO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. 1. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 2. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário. 3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252).

6 4. Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 5. Assim, conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (DCTF, GIA, etc.) o prazo qüinqüenal para o Fisco acioná-lo judicialmente, nos casos do tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não houve o pagamento antecipado (inexistindo valor a ser homologado, portanto), nem quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: Resp /SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em , DJ ). 6. Por outro turno, nos casos em que o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário (artigos 145 e 174, ambos do CTN). 7. Entrementes, sobrevindo causa de suspensão de exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário, formalizado pelo contribuinte (em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação) ou lançado pelo Fisco, não tendo sido reiniciado o prazo ex vi do parágrafo único, do artigo 174, do CTN,o dies a quo da regra da prescrição desloca-se para a data do desaparecimento jurídico do obstáculo à exigibilidade. Sob esse enfoque, a doutrina atenta que nos "casos em que a suspensão da exigibilidade ocorre em momento posterior ao vencimento do prazo para pagamento do crédito, aplicam-se outras regras: a regra da prescrição do direito do Fisco com a constituição do crédito pelo contribuinte e a regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento". Assim, "nos casos em que houver suspensão da exigibilidade depois do vencimento do prazo para o pagamento, o prazo prescricional continuará sendo a data da constituição do crédito, mas será descontado o período de vigência do obstáculo à exigibilidade" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ob. cit., págs. 219/220). 8. Considere-se, por fim, a data em que suceder qualquer uma das causas interruptivas (ou de reinício) da contagem do prazo prescricional, taxativamente elencadas no parágrafo único, do artigo 174, a qual "servirá como dies a quo do novo prazo prescricional de cinco anos, qualificado pela conduta omissiva de o Fisco exercer o direito de ação" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ob. cit., pág. 227). 9. In casu: (a) cuida-se de crédito tributário declarados e não pago, cujos vencimentos das obrigações tributárias declaradas ocorreram entre a (fl. 189verso), sem noticia de qualquer outra hipótese de

7 suspensão ou interrupção do prazo prescricional do crédito tributário; (b) a execução fiscal foi ajuizada em (fl. 36), sem noticia de qualquer outra hipótese de suspensão ou interrupção do prazo prescricional do crédito tributário. 10. A regra prescricional aplicável ao caso concreto é aquela prevista no item 05, da ementa, em que "conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (DCTF, GIA, etc.) o prazo qüinqüenal para o Fisco acioná-lo judicialmente, nos casos do tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não houve o pagamento antecipado (inexistindo valor a ser homologado, portanto), nem quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional ". " 11. Desta sorte, tendo em vista que a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu até (fl. 189 verso) e o ajuizamento da execução fiscal se deu em (fl. 36), dessume-se a extinção do crédito tributário em tela, ante o decurso in albis do prazo prescricional qüinqüenal para cobrança judicial pelo Fisco. 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp / PR. Relator Ministro LUIZ FUX. Primeira Turma. Julgado em 20/08/2009. Publicado em DJe 16/09/2009) (grifo nosso) Desta forma, pelos fundamentos expostos, à luz do artigo 557, caput, do CPC, nega-se seguimento a apelação. Rio de Janeiro, 13 de outubro de Des. Luisa Cristina Bottrel Souza Relatora Certificado por DES. LUISA BOTTREL SOUZA A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço Data: 13/10/ :20:34Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: Tot. Pag.: 7