A GUARDA COMPARTILHADA COMO MODELO DE RESPONSABILIDADE PARENTAL

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1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO MODELO DE RESPONSABILIDADE PARENTAL Kristhina Aparecida Ribeiro de Campos Carminatti 1 Ariane Pradi e Lopes Braga de Araújo 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Do Poder Familiar; 1.1 Definição; 1.2 Legislação relevante; 2 Da ruptura dos laços matrimoniais; 2.1 Tipos de guarda; 3 Da Guarda Compartilhada; 3.1 Aspectos pertinentes; Considerações finais; Referências das fontes citadas. RESUMO O presente artigo tem por objetivo a compreensão e verificação da eficácia da guarda compartilhada como modelo da responsabilidade dos genitores com os filhos menores, diante da ruptura dos laços familiares. Inicialmente destacar-se-á o exercício do Poder Familiar e seus principais aspectos, ressaltando os papéis parentais, que priorizam o melhor interesse do menor. Na sequência, verifica-se que a violação desses deveres enseja a perda do Poder Familiar, eis que é prerrogativa dos genitores zelar pela assistência dos filhos. Além disso, faz-se um breve estudo das várias formas de guardas como modelo de responsabilidade parental observarse-á sob o ponto de vista legal os meios de exercício em comum da autoridade dos genitores, garantindo a participação de ambos no convívio da criança e do adolescente. Por fim, pelo método indutivo e com pesquisa bibliográfica específica focar-se-á no modelo de guarda compartilhada criado com a Lei nº /08, que modificou o Código Civil de 2002 e vem sendo modelo almejado por genitores e filhos quando da ruptura conjugal. Palavras-chave: Poder Familiar. Direito da criança. Guarda compartilhada. INTRODUÇÃO 1 Acadêmica regularmente matriculada no 8 período matutino no Curso de Direito de Balneário Camboriú Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI. 2 Professora.Advogada.Mestre em Direito pela Univali,Campus Balneário Camboriú. 505

2 O presente estudo tem por objeto a guarda compartilhada após a ruptura dos vínculos parentais. Busca verificar as responsabilidades inerentes aos pais, bem como as sanções previstas que podem acarretar perdas para as partes, quais sejam: pais e filhos. Assim, através de pesquisa bibliográfica busca-se compreender a guarda compartilhada como forma de convivência assídua do menor com os pais independente do estado conjugal dos genitores, haja vista a importância do desenvolvimento sadio da criança e do adolescente. Ressalta-se que o instituto da guarda foi concebido para proteger o menor e tornar perene sua ascensão à vida adulta. Portanto, a guarda pode e deve ser atribuída ao genitor que revele melhor condição para exercê-la, que tenha maior aptidão para propiciar ao filho afeto ainda que as condições financeiras do outro sejam superiores. Destaca-se à autoridade parental, que distribui igualmente entre os genitores as responsabilidades perante os filhos. Salienta-se que os modelos que os filhos vivenciam nas pessoas de seus pais, refletirão no seu desenvolvimento moral, espiritual ou psíquico. A par disso, consiste a problemática da eficácia da modalidade da guarda compartilhada, haja vista que a ruptura dos laços familiares não pode ser prejudicial para o desenvolvimento pleno e eficaz dos filhos menores, ou seja, os conflitos dos genitores não podem refletir na criação dos mesmos. Para o desenvolvimento da pesquisa, utiliza-se o método indutivo como base lógica, aliado às técnicas do referente, categoria, fichamento e pesquisa bibliográfica. 1 DO PODER FAMILIAR O Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no entanto, este termo só surgiu no ordenamento brasileiro recentemente, pois o 506

3 Código Civil de 1916 ainda usava o termo pátrio poder, que segundo Gonçalves 3 tornou-se inadequado considerando a perda do caráter absoluto deste que advinha do direito romano antigo. 1.1 Definição Poder familiar é o instituto que visa resguardar a proteção da menoridade, sendo conferido aos genitores direitos e deveres em relação aos filhos menores. Ressalta-se que tratam-se de direitos assistenciais que devem ser prestados até que seja atingida a maioridade civil 4. Nesse sentido, aduz Akel 5 que poder familiar deverá ser exercido de forma conjunta pelos pais, reconhecendo, ainda, de forma enfática, o direito que todo menor tem de ver concretizado a função protetiva desse poder. Extrai-se desse entendimento que a função protetora objetiva resguardar os menores, na busca pelo desenvolvimento pleno e saudável. 1.2 Legislação relevante É importante frisar que diante das transições da Justiça menorista, que caracterizaram avanço na legislação específica, destinada às crianças e adolescentes, surgiu a Lei n.º 8.069/90 ou Estatuto da Criança e do Adolescente ECA e por força constitucional do art. 227, reconheceu os menores como titulares de direitos fundamentais. Assim, expõe o art. 3 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA 6 : 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, p GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais p AKEL, Ana Carolina. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas p BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: Acessado em 10 out

4 Art. 3º: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Cabe, portanto, fazer uma análise do conceito do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade visto que as crianças e adolescentes são pessoas em processo de desenvolvimento. Segundo Pereira 7 liberdade pressupõe que o indivíduo tenha assegurada uma esfera privada, que exista certo conjunto de circunstâncias no qual os outros não possam interferir. No mesmo sentido, a autora expõe que o respeito está condicionado a integridade moral e psíquica, devendo ser respeitados seus sentimentos e emoções e assistidos em suas fragilidades. Acrescenta que a dignidade da pessoa humana, [...] é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais. 8 Ademais, o exercício do Poder Familiar encontra amparo legal no art do Código Civil Brasileiro de 2002 CC 9, que assevera: Art Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 7 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: p PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. p BRASIL. Lei n.º /2002. Disponível em: L10406 compilada.htm. Acessado em 02 out

5 Portanto, verifica-se que o diploma legal, refere-se aos deveres do exercício do poder parental, que conserva a relação entre pais e filhos, porém sob a autoridade dos mesmos, a fim de propiciá-los, através dos direitos fundamentais desenvolvimento eficaz. Ocorre que se houver o descumprimento injustificado por parte dos genitores, poderá ensejar a destituição do poder familiar. Nesse contexto, aponta Monteiro 10 que Incumbe ainda aos pais, no interesse dos filhos, a obrigação de cumprir e de fazer cumprir as determinações judiciais; a violação desse dever pode acarretar a perda ou suspensão do poder familiar. Denota-se, que o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores estão vinculados aos arts. 22 e 24 do ECA. 11 Ainda, aponta o art do CC/ quanto à perda do poder familiar: Art Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Observa-se que as causas de extinção, estão vinculadas ao Poder Judiciário, conforme expõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, o procedimento se dá por iniciativa do Ministério Público, ou de quem tenha interesse, segundo disposto no art. 155 do ECA DA RUPTURA DOS LAÇOS FAMILIARES 10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38.ed. São Paulo: Saraiva p. 79. BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: Acessado em 10 out BRASIL. Lei n.º /2002. Disponível em: L10406 compilada.htm. 13 Acessado em 02 out BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: Acessado em 10 out

6 A ruptura dos vínculos matrimoniais dos pais se reflete na vida dos filhos, haja vista que um dos genitores deixa de conviver com aqueles, enquadrando-se na condição de visitante. Porém, é necessário frisar que nas questões voltadas à área da infância e juventude prevalece o melhor interesse do menor. Nessa mesma linha de raciocínio, aduz Barros 14 : Zelar que a criança tenha seu interesse maior, ou seja, seu direito assegurado no que diz respeito à sua formação psíquica, moral e social, sua constituição como sujeito-cidadão, sendo preservada sua dignidade, liberdade, integridade. O dever de educar implica no atendimento das necessidades intelectuais e morais do menor, eis que é prerrogativa constitucional propiciar o necessário para a sua sobrevivência. Feitas as considerações acima, percebe-se que a ruptura conjugal, cria a família monoparental, sendo então o exercido o poder de autoridade somente por um dos genitores. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, CRFB/88 15 em seu art. 226, 4º traz o conceito de família monoparental: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] 4 Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Por conta disso, o genitor que obtém a guarda assume o exercício de todos os direitos e deveres que eram cumpridos conjuntamente. Ressalta-se que a obrigação dos genitores não poderá restar ausente, haja vista o disposto no art. 33 do ECA 16 que prevê: A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e 14 BARROS, Fernanda Otoni de. Interdisciplinalidade: Uma visão ao Tribunal de família - pelo olhar da Psicanálise. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família contemporâneo. Doutrina jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: Acessado em 10 set BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: Acessado em 10 out

7 educacional à criança e do adolescente, conferindo a seu detentor o direito de oporse a terceiros, inclusive aos pais. O artigo supramencionado relata os direitos básicos da criança e do adolescente, que assegura a prioridade absoluta como dever da família, sociedade e do Estado. É oportuno enfatizar que diante da desunião do casal, ensejará o direito de visita, que tem como escopo manter o vínculo paterno ou materno com o menor. Porém, a necessidade de convivência será verificada na determinação quanto ao exercício de guarda. 2.1 Tipos de guarda Antes de aprofundar o estudo da guarda compartilhada faz-se mister um breve estudo dos tipos de guarda existentes que tem por objetivo proteger o melhor interesse da criança. Estas espécies de guarda decorrem da pluralidade das famílias contemporâneas. Sendo assim, denota-se da obra de Dias 17 : a) Guarda comum tem sua origem natural, não decorrendo de imposição estatal ou legal. É dividida entre os genitores durante o casamento ou união estável, consistindo na convivência e no diálogo entre pais e filhos; b) Guarda desmembrada ou delegada decorre da intervenção do Estado (função jurisdicional), que a atribui a terceiros nos casos em que o menor está abandonado ou em situação de perigo. É também conhecida como guarda delegada, sendo que o mesmo tem a representação legal para isto; c) Guarda originária tem sua origem natural, ou seja, corresponde a atuação dos pais fazendo parte do pátrio poder; 17 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais p

8 d) Guarda derivada decorre da lei (artigo 30 do ECA), sendo exercida por quem detém a tutela do menor, podendo ser o particular ou organismo oficial; e) Guarda de fato é aquela que não tem uma atribuição legal ou judicial. É estabelecida por uma pessoa que toma o menor a seu cargo; f) Guarda provisória ou temporária é aquela atribuída a um dos genitores durante o trâmite do processo de separação ou divórcio. Após a sentença, a guarda que era provisória passa a ser definitiva. A guarda provisória ou temporária é um modo de dar continuidade a vida do menor após a ruptura conjugal; g) Guarda jurídica é aquela exercida à distância pelo genitor não guardião; h) Guarda material prevista no art.33, 1º do ECA, o genitor tem a proximidade diária, pois detém a guarda e convive com o filho; i) Guarda alternada é quando os genitores alternam entre si o período de permanência do menor, ora o menor mora com o pai, ora com a mãe; j) Aninhamento ou nidação ocorre revezamento entre pais que mudam para a casa onde vive o menor, sendo em períodos e tempos diferentes; k) Guarda compartilhada objeto desta pesquisa será melhor discorrido no tópico abaixo, resumidamente, autoriza os pais a compartilharem a criação e educação dos menores, ou seja, ambos são responsáveis legais, tomando decisões de forma conjunta e igualitária. 3 DA GUARDA COMPARTILHADA A guarda compartilhada adentrou no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº /08 18 alterando os arts e 1584 do CC, que por sua vez, tem como objeto a proteção dos menores no âmbito da família parental, nos casos decorrentes da ruptura da união dos pais. Nessa concepção, Grisard Filho 19 conceitua a modalidade de guarda: 18 BRASIL. Lei /08. Disponível em: Acessado em 14 set GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p

9 A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psiquicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feições, sendo proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relação à pessoa dos filhos. Note-se que tais preceitos estão vinculados na tríade da integridade física, psíquica e moral, em se tratando dos direitos da personalidade. O aspecto psíquico é fator importante no que se refere ao respeito, pois investidas nessa área podem prejudicar o desenvolvimento da criança e do adolescente. Assim, cabe aos pais a responsabilidade de concretizar os direitos inerentes aos menores. Nessa mesma esteira, Akel 20 trata quanto à ruptura da união dos genitores: Embora com o desligamento do casal, a autoridade parental não se extinga, seu exercício conjunto pelos pais sofre alterações práticas, pois normalmente, os menores são confiados à guarda de um dos genitores, isto é, a desunião não acarreta a perda do poder familiar ao cônjuge que não detém a guarda. Depreende-se, porém, que é preciso considerar a fragilidade emocional do casal no momento de definir a guarda dos filhos, bem como o direito de visitas. Os genitores podem pactuar o modo de exercício da guarda. Se não houver êxito no acordo entre as partes, a guarda será estabelecida por força judicial. Quanto à possibilidade da guarda compartilhada expõe Grisard Filho 21 que: A noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. Esclarece-se, portanto, que a guarda compartilhada envolve de forma igualitária ambos os genitores nas funções educacionais dos filhos, priorizando organizar as relações dos mesmos no interior da família desunida. 20 AKEL, Ana Carolina, Guarda compartilhada: um avanço para a família. p GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p

10 Ainda, equipara o exercício da autoridade parental e saliente-se que a participação dos pais, no convívio familiar é de extrema importância, pois contribuem no processo de desenvolvimento integral dos filhos, levando à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. O doutrinador Grisard Filho 22 traz a reflexão quanto à problemática desta modalidade de guarda no ordenamento jurídico brasileiro ressaltando como premissa a continuidade da relação da criança com os dois genitores. Ainda o mesmo autor discorre que devem ser evitadas grandes alterações no cotidiano dos menores, sob o enfoque da aprendizagem doméstica e diária e por fim, enfatiza quanto aos pais que vivem em conflito constante, que certamente implicam em desacordo entre as partes, muitas vezes demonstrando insatisfações no tocante as obrigações para com os filhos menores 23. Diante da análise de subsídios nas questões atinentes ao Direito de Família, denota-se que há divergência doutrinária no sentido de explorar como modelo eficaz de guarda compartilhada, sob o argumento do melhor interesse da criança. Portanto, percebe-se que a efetividade dos direitos fundamentais expressos na Carta Magna, em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente depende da análise do caso concreto para que posteriormente não seja somente aplicada a norma legal, mas implementada a fim de concretizar tais promessas legais referentes à área da Infância e Juventude. 3.1 Aspectos pertinentes Embora o interesse maior seja o bem estar do menor, o modelo de guarda compartilhada ainda não é suficiente para efetivar tal ideário, é preciso mais que uma lei e uma decisão judicial. 22 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p

11 A guarda compartilhada será benéfica quando houver consenso dos genitores em preservarem o menor independente dos resquícios negativos da ruptura familiar. Assim, Dias 24 afirma que A tendência é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que só é possível se fruto do consenso entre as partes. O menor ganha dois lares e a possibilidade de perda referencial de domicílio, por isso mister o bom relacionamento dos genitores e de seus familiares. Além disso, se o modelo adotado não for resultado de preocupação e interesse sincera dos genitores para com os menores, a ruptura familiar facilmente desencadeará a alienação parental, síndrome altamente prejudicial ao menor e que requer considerado acompanhamento e cuidado de profissionais qualificados junto ao menor. Por fim, ainda há que se ressaltar que mesmo neste modelo de guarda existe a possibilidade de fixação de alimentos e visita, considerando que não necessariamente ambos possuam as mesmas condições financeiras e o menor não deverá preferir um dos genitores considerando vantagens financeiras. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao final do estudo do modelo de guarda compartilhada, percebe-se grande importância do tema tanto para o fator jurídico quanto para o fator psicológico dos envolvidos, pois trata das questões voltadas à área da Infância e Juventude. A guarda compartilhada proporciona aos genitores decisões conjuntas relacionadas ao desenvolvimento dos filhos menores, visto que ambos os genitores 24 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p

12 continuam detentores dos mesmos direitos e deveres após a ruptura da união conjugal. Diante disso, após a compreensão do Poder Familiar bem como a possível perda deste, confirma-se a necessidade dos menores manterem o vínculo com ambos os genitores. Como visto, a guarda compartilhada reafirma a igualdade parental, sob o argumento constitucional do melhor interesse da criança. Assim, os filhos não perdem o contato afetivo com os genitores, pois o equilíbrio na relação familiar contribui para o desenvolvimento pleno dos menores. Ocorre que, a autoridade parental tem como pressuposto a eficácia das necessidades obrigacionais e a desunião do casal, não pode ser prejudicial aos filhos. Extrai-se ainda que a ruptura dos laços familiares ameaçam à formação dos aspectos morais, educacionais e psíquicos da criança e do adolescente. Nessa perspectiva, deve-se priorizar a possibilidade dos genitores permanecerem unidos nas principais decisões da vida dos filhos, mantendo, ainda, uma convivência cotidiana com os mesmos. Com esse norte, mister ressaltar que tal forma de guarda só produzirá resultado positivo quando for de comum acordo entre os genitores, deve ser harmoniosa, pois o desentendimento entre os genitores poderá criar graves problemas, como por exemplo, a alienação parental. Por fim, a guarda compartilhada tem como escopo dar segurança aos filhos para que não sejam negligenciados devido à ruptura da união sendo considerada a melhor forma de acompanhar o desenvolvimento dos filhos mesmo após o fim da união conjugal. REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS AKEL, Ana Carolina. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas,

13 BARROS, Fernanda Otoni de. Interdisciplinalidade: Uma visão ao Tribunal de família pelo olhar da Psicanálise. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família contemporâneo. Doutrina jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: Acessado em 10 set Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: Acessado em 10 out Lei n.º /2002. Disponível em: L10406 compilada.htm. Acesso em 02/10/ Lei 11698/08. Disponível em: Acessado em 14 set COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 16.ed. São Paulo: Saraiva, v. 5. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38.ed. São Paulo: Saraiva, PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: