CONSULTA N.º 07/2013 OBJETO: Guarda de Fato pela Avó Dever dos Pais de Pagar Alimentos Representação Processual INTERESSADO: Maria Gorete Monteiro

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1 CONSULTA N.º 07/2013 OBJETO: Guarda de Fato pela Avó Dever dos Pais de Pagar Alimentos Representação Processual INTERESSADO: Maria Gorete Monteiro CONSULTA N. 07/2013: 1. Cuida-se de consulta encaminhada pela senhora Maria Gorete Monteiro, via , em , a respeito da possibilidade de ela, na condição de avó que detém a tutela de fato do neto, representá-lo em ação revisional de alimentos, bem como sobre os efeitos que a regularização judicial da posse de fato da criança teriam sobre o dever do pai de pagar alimentos ao filho. Relata a solicitante que a criança foi representada pela mãe na ação de alimentos e que recebe pensão desde o nascimento, bem como que os rendimentos do genitor aumentaram o que justificaria uma revisão do valor devido. É o que cumpria relatar, passo à manifestação. 2. O poder familiar, na forma do art do Código Civil, é o conjunto de direitos e deveres de competência natural dos pais em relação aos filhos, em especial a prestação de assistência material, moral e educacional. 1

2 A tutela, por sua vez, é o instituto jurídico que permite a transferência desse conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos para um terceiro, nas hipóteses de falecimento dos genitores e de suspensão ou destituição do poder familiar (cf. art do Código Civil). Tem-se, pois, que para a concessão da tutela de uma criança e, consequentemente, a transferência do dever de guarda (cf. art. 36, único, do Estatuto da Criança e do Adolescente), primeiramente, é necessário o reconhecimento judicial da suspensão ou da extinção do poder familiar dos pais. A suspensão do poder familiar é temporária e pode ocorrer quando o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltar com os deveres a eles inerentes, arruinar os bens dos filhos ou então forem condenados por crime cuja pena exceda dois anos de prisão (cf. art do Código Civil). A perda do poder familiar, a sua vez, é cabível apenas em situações de extrema gravidade, nas quais o pai ou a mãe castiga imoderadamente o filho, o deixa em estado de abandono, pratica atos contrários à moral e aos bons costumes ou incide, reiteradamente, nas causas de suspensão do poder familiar (cf. art do Código Civil). Todavia, a lei admite, excepcionalmente, a transferência apenas da guarda da criança preferencialmente para alguém do grupo familiar, fora dos casos de tutela e de adoção, para atender situações 2

3 peculiares ou a falta dos pais (cf. art. 33, 2, do Estatuto da Criança e do Adolescente). A respeito dessa possibilidade trazida na lei, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que é possível a concessão da guarda aos avós que detém melhores condições de suprir as necessidades materiais, morais e educacionais do neto - se verificado que a medida atende ao melhor interesse da pessoa em condição peculiar de desenvolvimento. Confira-se: DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PEDIDO DE GUARDA FORMULADO PELA AVÓ. CONSENTIMENTO DOS PAIS. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. SOB A TÔNICA DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DA PESSOA EM CONDIÇÃO PECULIAR DE DESENVOLVIMENTO DEVE-SE OBSERVAR A EXISTÊNCIA DA EXCEPCIONALIDADE A AUTORIZAR O DEFERIMENTO DA GUARDA PARA ATENDER SITUAÇÃO PECULIAR, FORA DOS CASOS DE TUTELA E ADOÇÃO, NA PREVISÃO DO ART. 33, 2º, DO ECA. A avó busca resguardar situação fática já existente, por exercer a posse de fato da criança desde o nascimento, com o consentimento dos próprios pais, no intuito de preservar o bem estar da criança, o que se coaduna com o disposto no art. 33, 1º, do ECA. Dar-se preferência a alguém pertencente ao grupo familiar na hipótese a avó para que seja preservada a identidade da criança bem como seu vínculo com os pais biológicos, significa resguardar ainda mais o interesse do menor, que poderá ser acompanhado de perto pelos genitores e ter a continuidade do afeto e a proximidade da avó materna, sua guardiã desde tenra idade, que sempre lhe destinou todos os cuidados, atenção, carinhos e provê sua assistência moral, educacional e material. O deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais, futuramente, quando alcançarem estabilidade financeira, reverter a situação se assim entenderem, na conformidade do art. 35 do ECA. - Se as partes concordam com a procedência do pedido de guarda, não será o Poder Judiciário que deixará a marca da beligerância nessa relação pacífica, quando deve apenas assegurar que o melhor interesse da criança seja o resultado da prestação jurisdicional. - Se restou amplamente demonstrado que os interesses da criança estarão melhor preservados com o exercício da guarda pela avó, a procedência do pedido de guarda é medida que se impõe. Recurso 3

4 especial provido" (STJ - REsp /MA, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 23/10/2008). Grifou-se. Nesse caso, também há necessidade de comprovação de que a guarda não é pretendida apenas com fins previdenciários hipótese repudiada pela jurisprudência. A transferência exclusiva da guarda não é definitiva, bem como não faz cessar o poder familiar dos pais sobre a criança, permitindo que eles, futuramente e se assim desejarem, revertam a situação (cf. art. 35 do ECA). Com base nisso e considerando que não se tem notícia de que o neto do solicitante esteja exposto a algumas das situações de risco que ensejam a suspensão ou a extinção do poder familiar dos pais, bem como que a guarda destina-se, justamente, a regularizar a posse de fato, acreditamos que o requerimento judicial de regularização de guarda seria a medida mais adequada. Por expressa previsão do art. 33, 4, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o deferimento da guarda judicial da criança para a avó não exclui o dever dos pais de prestar alimentos. Por fim, cumpre-nos esclarecer que os incapazes (grupo no qual estão incluídas as crianças e adolescentes) devem, segundo a lei, serem representados ou assistidos em juízo pelos pais ou representantes legais (cf. art. 8 do Código de Processo Civil). 4

5 As informações apresentadas na consulta permitem concluir que a senhora não possui a tutela ou a guarda judicial da criança de modo que não se enquadra na categoria de representante legal. Por essa razão, em regra, a senhora não pode representar a criança em eventual ação revisional de alimentos. Todavia, a coordenadora deste CAOP, Dra. Terezinha de Jesus Souza Signorini, acredita que em situações excepcionais nas quais há comprovação da guarda de fato da criança - como presumimos ser o caso da senhora -, seria possível que o juízo da ação revisional de alimentos a nomeasse representante legal do seu neto, especificamente para regularizar a questão formal do processo sem a necessidade de prévia ação judicial de guarda. De todo modo, aconselhamos que a senhora procure orientação jurídica de um advogado, a fim de obter maiores esclarecimentos quanto à situação narrada e as providências cabíveis. Se a senhora não tiver condições de arcar com os honorários de um advogado particular e com as custas processuais, pode procurar assistência jurídica gratuita, que no Estado do Paraná pode ser encontrada nos endereços indicados ao final. 3. Diante dos questionamentos formulados e dos dados fornecidos a esta coordenadoria do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Cíveis, Falimentares, de Liquidações Extrajudiciais, das 5

6 Fundações e do Terceiro Setor, são esses, em tese, os esclarecimentos que se entende adequados. Persistindo quaisquer dúvidas, poderá o solicitante encaminhar novos questionamentos. Curitiba, 06 de março de TEREZINHA DE JESUS SOUZA SIGNORINI Procuradora de Justiça Coordenadora Samantha Karin Muniz Assessora Jurídica 6