DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - ISENÇÃO ESTABELECIDA POR LEI - INCONSTITUCIONALIDADE.

Transcrição

1 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - ISENÇÃO ESTABELECIDA POR LEI - INCONSTITUCIONALIDADE. O art.10 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, publicada no Diário Oficial da União de 27/12/95, isentou do imposto de renda os lucros e dividendos distribuídos por pessoas jurídicas, como se vê: Art. 10. Os lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Como se demonstrará a seguir é limpidamente inconstitucional a isenção estabelecida: Lucros e dividendos constituem rendimento de capital e frise-se, desde já, que para fins apuração de imposto de renda da pessoa jurídica, a base de cálculo tributável é o lucro real, que não se confunde com o lucro líquido (que gera os dividendos). A Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, conhecida por Código Tributário Nacional - CTN, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, no que não lhe for contrária e, na forma de Lei Complementar rege o atual Sistema Tributário Nacional. Assim reza o art. 43 e art. 45 do CTN ao tratar do Imposto Sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza. Art. 43. O imposto, de competência da união, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica: I- de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo da atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. É indubitável que o contribuinte é o titular da disponibilidade financeira. É aquele que recebe os rendimentos, quer sejam rendimentos de capital ou rendimentos do trabalho, ou da combinação de ambos. Mas ressalte-se, ambos incidiram no mesmo fato gerador e como tal devem pagar imposto sobre a sua renda. 1

2 Agora, tratemos da Carta Magna, que ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional assim, sabiamente, trouxe: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos II -... III º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. E, ao tratar sobre a limitação do poder de tributar dos entes estatais: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; E, traz ainda a Constituição Federal: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre, justa e solidária; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art Compete à União instituir impostos sobre: I. importação de produtos estrangeiros; II. exportação para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III. renda e proventos de qualquer natureza; IV. produtos industrializados; V. operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI. propriedade territorial rural; VII. grandes fortunas, nos termos de lei complementar. 1º... 2

3 2º... 3º... 4º... 5º... Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditame da justiça social, observados os seguintes princípios: I.... II.... III.... IV.... V.... VI.... Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... Diz o Código Civil em seu Art. 20. Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. 1º... 2º... Assim tratava a matéria o Regulamento do Imposto de Renda, em momento anterior à edição da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de Art Estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de quinze por cento, os lucros ou dividendos, distribuídos por fonte localizada no País em benefício de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior (Leis n /58, art. 77 e 8.383/91, art. 77). Parágrafo único: A retenção do imposto é obrigatória na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos (Decreto-lei n /43, art. 100). Art Estão sujeitos à incidência do imposto de renda, à alíquota de quinze por cento, considerados automaticamente percebidos pela matriz na data do encerramento do período-base, os lucros das filiais, sucursais, agências ou representações, no País, de pessoas jurídicas com sede no exterior (Leis n /58, art. 77 e 8.383/91, art. 77). Parágrafo único: O imposto de que trata este artigo alcança, igualmente, os rendimentos auferidos por comitentes domiciliados no exterior, nas operações realizadas por seus mandatários ou comissários no Brasil ( Lei n /58, art. 76). 3

4 De todos estes dispositivos legais, extraem-se as seguintes conclusões: 1- Obter disponibilidade econômica ou financeira de renda, quer seja esta produto do capital ou do trabalho, é fato gerador de imposto de renda. 2- O imposto de renda deve ser graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte. Quem obteve mais renda (produto do capital ou do trabalho) deve pagar mais. 3- Se dois contribuintes incorreram no mesmo fato gerador (adquirir disponibilidade de renda) devem ser tratados de forma igual, sem distinção da ocupação profissional e mais, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos (rendimento do capital ou do trabalho). 4- Até o momento não foi editada Lei Complementar criando normas gerais para o Imposto Sobre Grandes Fortunas, autorizado pela Constituição. Se editada estar-se-ia fazendo justiça tributária e social e, sendo ainda aplicado o princípio da progressividade que deve pautar os impostos diretos. Se estivesse em vigor, com certeza, não haveria a necessidade do aumento da alíquota do Imposto de Renda na Fonte das Pessoas Físicas para os exorbitantes 27,5% para rendimentos já a partir de R$ 1.800,00, rendimento típico de classe média, longe dos altos rendimentos da classe alta do país. 5- O Art. 3º da Constituição Federal, falando dos objetivos da República Federativa do Brasil, elenca entre eles, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Como pode haver justiça social onde há desigualdade no tratamento tributário em fatos semelhantes e, de maneira perversa onde o rico não paga e o pobre paga mais. Situações assim, favorecem a já terrível distribuição da renda nacional (que é uma das piores do mundo!). O Imposto de Renda é instrumento essencial na execução da política de distribuição de renda, pois é imposto direto e progressivo, mas da forma como apresenta seu efeito é nefasto, se conduzindo como um Robin Hood às avessas. Comprometendo a existência digna, tal como preconizado pelo art. 170 da CF. 6- Quando da edição da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, a argumentação para a existência de seu art. 10 (que isenta do imposto de renda o lucro distribuído) era a de que o lucro já tinha sido fortemente tributado na pessoa jurídica e portanto deveria ser isento de tributação na pessoa física quando da distribuição e, também, na declaração de ajuste anual da pessoa física dos sócios. Tal argumento é falacioso, uma vez que, como diz o art. 20 do Código Civil, a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física de seus sócios, portanto, não há que haver compensações pois são fatos geradores distintos e isolados. A pessoa jurídica e a pessoa física são contribuintes do Imposto de Renda, cada um de per si, nas situações em que se apresentarem as hipóteses de incidência do tributo. 7- O caput do art. 5º da Constituição Federal, inicia-se dispondo: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...". Pois bem, o que se 4

5 vislumbra é uma evidente ofensa a este mandamento constitucional, pois a Lei n.º 9.249/95, distingue o que a Constituição não distinguiu, tratando de forma diferentes situações idênticas, afinal a Lei mencionada sequer exige que o lucro seja reinvestido, isentando totalmente o lucro na sua distribuição e no ajuste anual da declaração do imposto de renda do sócio beneficiário. Chegamos então a inevitável conclusão: o sócio beneficiário ao receber a parcela do lucro (isenta) mantém sua família, paga escola dos filhos, alimentação, etc. Seu empregado quando recebe seus salários (tributados à alíquota de até 27,5%) também mantém sua família, paga escola dos filhos, alimentação, etc., então porque a distinção? E ainda mais, o próprio Código Tributário Nacional, que é Lei Complementar, quando diz do Imposto de Renda, o denomina também como Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Como uma Lei Ordinária pode alterar mandamento de uma Lei Complementar? 8- A Medida Provisória n.º /00 dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, em seu art. 3º, 5º determina que tal distribuição seja considerada antecipação do imposto de renda devido na declaração da pessoa física, portanto, sujeita à tabela progressiva do imposto de renda. Ora! Mais uma gritante inconstitucionalidade, ambos (sócio e empregado) recebem as mesmas verbas, sob as mesmas rubricas (participação nos lucros) porém, um é tributado e outro não, demonstrando haver dois pesos e duas medidas, nefastamente beneficiando o de maior capacidade contributiva. 9- A própria Lei n.º 9.249/95, instituiu, em seu art. 9º, 2º, os juros sobre o capital próprio, ou seja, é em verdade, a remuneração direcionada ao sócio advinda de seu próprio capital aplicado na pessoa jurídica. Admitindo-se a dedução como despesa, para fins de apuração do Lucro Real, e, diz ainda a Lei que tal rendimento deverá ser tributado à alíquota de 15%. Porque não seria o lucro distribuído aos sócios também tributado? Por que não seria o lucro distribuído ao sócio considerado como antecipação do imposto de renda da pessoa física e levado à tabela progressiva para apuração do imposto? Como se vê, as ofensas à Constituição Federal são clarividentes, ofuscantes, não resistindo à análise mais superficial que seja. A Revista Conjuntura Econômica, órgão de divulgação da Fundação Getúlio Vargas, traz na edição de 1999 (exercício-base de 1998) os resultados alcançados pelas dez maiores Sociedades Anônimas do Brasil, apontando para um lucro líquido da ordem de 5,6 bilhões de reais. Tais lucros se distribuídos a pessoas físicas (com tributação a alíquota de 27,5%) representariam o ingresso de 1,5 bilhão de reais e se distribuídos a pessoas jurídicas (com tributação e ainda, considerando o adicional do IRPJ) representariam o ingresso no caixa da União de 1,4 bilhão de reais. Isto visto de uma pequena amostragem das dez maiores S/A; se se considerasse a totalidade das pessoas jurídicas do País, os valores seriam, como na verdade o são, astronômicos, demonstrando uma renúncia fiscal vexatória, para um 5

6 orçamento carente de recursos e, ainda mais, desonerando pessoas com alta capacidade contributiva em detrimento das de menor. Por todos os fatos expostos é patente e límpida a inconstitucionalidade da isenção dada aos rendimentos do capital nos casos de distribuição de lucros e dividendos, por estabelecer nítida desigualdade entre pessoas que se encontram em situação equivalente e por ferir a capacidade contributiva, princípios estabelecidos por nossa Carta Magna. Estes rendimentos portanto, deverão ter, para o beneficiário o mesmo tratamento de outros rendimentos da pessoa física ou da jurídica, ou seja: No caso de pessoa física: Aplicação da tabela progressiva estabelecida para estas, devendo compor a declaração anual do beneficiário, compensando-se o imposto retido na fonte com o devido no ajuste anual. No caso de pessoa jurídica: Aplicação das alíquotas anteriormente vigentes para a tributação na fonte, devendo compor os resultados trimestrais ou anuais, conforme opção da PJ, compensando-se o imposto retido com o devido no ajuste anual, incluído a alíquota adicional de 10%. Joinville, junho de AFRF ARTHUR LOBO BRAGA - arthurlb@receita.fazenda.gov.br AFRF NEWTON PRADO VERAS FILHO - npveras@receita.fazenda.gov.br AFRF MARCONDES WITT - mwitt@receita.fazenda.gov.br 6