Agências Reguladoras e Executivas

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1 AGÊNCIAS NO BRASIL Reguladoras Concessão de Serviços Públicos Poder de Polícia Professor Luiz Antonio de Carvalho Agências Reguladoras e Executivas [email protected] Agências Executivas Autônomas Qualificadas Novas Agências 1 2 No Brasil, as agências reguladoras foram constituídas com autarquias de regime especial integrantes da administração indireta, vinculadas (não subordinada) ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade. 3 4 NATUREZA JURÍDICA São AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL definidas nas respectivas leis instituidoras e diz respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta. Principais atributos da Teoria das Agências Regime Especial - Maior independência (+ autonomia Adm e Fin) - Investidura Especial (depende de um ato administrativo complexo/composto??) - Mandato com prazo fixo, conforme a lei que a criou. - Alta especialização, com supremacia técnica. - Decisão Colegiada

2 (TCU/CESPE/2011) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (TCE MT /FMP/2011) Levando-se em conta a classificação dos atos administrativos quanto à intervenção da vontade administrativa, é correta a afirmação de que a nomeação de Presidente do Banco Central do Brasil, que, segundo a Constituição Federal, exige a aprovação prévia do Senado Federal, é ato administrativo (A) unilateral. (B) simples. (C) composto. (D) complexo. (E) declaratório. C Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há dois tipos de agências reguladoras em nosso ordenamento jurídico: (1) As que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limites administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Anvisa, ANS e ANA. (2) As que regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou de concessão para exploração de bem público. COM ORIGEM CONSTITUICIONAL Em 1995, as Emendas Constitucionais n. 08 e 09 previram a criação de um órgão regulador para o setor de telecomunicação (art. 21, XI) e outro para o setor de petróleo (art.177, 2º, III), o que foi implementado pelas Leis n 9.472/97 (ANATEL) e 9.478/97 (ANP) Exemplo de Regime Especial: Lei 9.472/97, art. 8º, que trata da ANATEL: 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo de seus dirigentes e autonomia financeira. CARACTERÍSTICAS As agências reguladoras distinguem-se das demais autarquias porque suas leis instituidoras lhe outorgam certas prerrogativas que não são encontráveis na maioria das entidades autárquicas comuns, que destaco: (1) Serem criadas por lei (vide art. 37,XXI, CF/88); (2) Serem dotadas de autonomia financeira, administrativa e poderes normativos complementares às legislação própria do setor

3 CARACTERÍSTICAS (3) Operam como instância administrativa final nos litígios sobre matérias de sua competência. Isso significa que, em princípio, não cabe recurso hierárquico de suas decisões, exceto quanto ao controle de legalidade. (4) Possuem decisão colegiada, sendo os membros nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado. (5) Seus dirigentes possuem mandato com prazo de duração determinado. CARACTERÍSTICAS (6) Após cumprido o mandato, seus dirigentes ficarem impedidos, por um prazo certo e determinado (QUARENTENA), de atuar no setor atribuído à agência, sob pena de incidirem em crime de advocacia administrativa, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis; (7) Especialização técnica: refere-se à especialização de cada agência em relação à sua atribuição técnica; CARACTERÍSTICAS (8) Sujeição a controle ou tutela: como nas autarquias comuns, o controle feito pelo Ministério é um controle finalístico (SUPERVISÃO MINISTERIAL), que visa mantê-la no estrito cumprimento de suas finalidades (tutela), porém o principal instrumento de controle é o contrato de gestão. Destinadas à normatização, controle e fiscalização dos serviços públicos privatizados. Exemplos: ANA, ANATEL, ANP, AGER Segundo Marcelo Alexandrino: Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas

4 Art. 5 da Lei 9.986/2000, O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal Art. 8 O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. 1 Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. 3 Aplica-se o disposto neste artigo ao exdirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis. 5 Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no 2, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse. MUITO IMPORTANTE Art. 1 o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. (Vide Lei nº , de 2004) (Eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento final da ADIN 2310)

5 MUITO IMPORTANTE Posteriormente, o art. 6 da Lei /2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, determinou que o regime jurídico dos cargos e carreiras que compõe o quadro de servidores das agências reguladoras federais, é o estatutário, ou seja, regido pela Lei 8.112/ (TCU/CESPE/2011) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio poder concedente AGÊNCIAS NO BRASIL As agências Executivas, diferentemente das Agências Reguladoras, não têm por objetivo a regulação, controle e fiscalização, mas a execução de atividades administrativas. Agências Reguladoras Executivas Concessão de Serviços Públicos Poder de Polícia Qualificadas Autônomas Novas Agências O Projeto Agências Autônomas tinha como objetivo a transformação de autarquias e de fundações que exerçam atividades exclusivas do Estado, em agências autônomas, com foco na modernização da gestão. As agências autônomas são chamadas hoje de Agências Executivas. O plano não falava ainda em agências executivas, mas sim em agências autônomas. As autarquias e fundações passam por um processo de qualificação, que por iniciativa do Ministério supervisor ao qual está subordinada, que tiverem com ele celebrado CONTRATO DE GESTÃO e possuam plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de sua gestão e para redução de custos

6 o A qualificação é ser realizado por Decreto do Executivo. o Exemplos: ADEM (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), INMETRO, o CADE, o IBGE, o IBAMA, o INPI. 31 Art. 37, 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 32 Segundo a Lei 9.649/98: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. o O contrato de gestão foi criado como uma das formas de materializar o princípio constitucional da eficiência, garantindo a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta. o Nele devem estar fixados, além das metas a serem alcançadas, o prazo de duração, direitos, obrigações e responsabilidades dos administradores (CESPE/MPU/2010) Os diretores de agência reguladora são indicados e exonerados ad nutum pelo chefe do ministério a que a agência se vincula. 04 ERRADA (CESPE/MPU/2010) Para se transformar em agência executiva, uma fundação deve ter, em andamento, planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional. 05 CERTA (CESPE/MPU/2010) À agência executiva é vedada a celebração de contrato de gestão com órgão da administração direta. 06 ERRADA 35 (CESPE/MPU/2010) A desqualificação de fundação como agência executiva é realizada mediante decreto, por iniciativa do ministério supervisor. CERTA Segundo o Decreto 2.487/1998: 4 O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior

7 (CESPE/MPU/2010) As agências executivas fazem parte da administração direta, e as agências reguladoras integram a administração pública indireta. (ESAF/SFC/2002) A proliferação das agências executivas é um fator de sucesso da reforma gerencial de (CESPE/TCE-PE/2004) É correto afirmar que as agências reguladoras enquadramse, pelas suas atribuições e características, no setor implementador de "atividades exclusivas de Estado", como um tipo de agência executiva. (Cespe/Direito/INCA/2010) As agências reguladoras estão sujeitas ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas da União (Cespe/Analista/Anatel/2009) As agências reguladoras têm origem no regime norte-americano, contempladas nas figuras das independent agencies e independent regulatory agencies, destinadas à regulação econômica ou social. (Cespe/AJ/Serpro/2005) As agências reguladoras integram a administração pública indireta

8 (Cespe/Especialista/Anatel/2004) No Brasil, as agências reguladoras foram constituídas como autarquias de regime especial, integrantes da administração indireta, desvinculadas do ministério competente para tratar da respectiva atividade, pois são caracterizadas pela independência administrativa, não subordinação hierárquica e autonomia financeira. (Cespe/Analista/Anatel/2009) As agências reguladoras têm caráter nacional, sendo vedado aos estados e ao Distrito Federal criar suas próprias agências estaduais quando se tratar de serviço público, por ausência de previsão constitucional (Cespe/Administrador/AGU/2010) A atividade de regulação exercida pelas agências reguladoras no Brasil é realizada somente sobre os serviços públicos desestatizados, dos quais depende a população. (Cespe/Especialista em Regulação /Anatel /2008) Por ser a ANATEL uma autarquia de regime especial, seus atos estão sujeitos à revisão pelo ministério a que se acha vinculada (Cespe/Analista/Anatel/2009) O exdirigente de agência reguladora fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras atualmente é o do emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, dado o caráter de autarquia especial conferido às agências. Certa

9 (TCU/CESPE/2008) A transição de Estado provedor para regulador impõe sérios desafios, entre os quais se destacam o reforço da função regulatória em face do avanço da privatização, o fortalecimento da defesa da concorrência diante da abertura comercial e as exigências da competitividade em um contexto dominado por grandes conglomerados internacionais. Até a próxima Abraços