O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES. Antônia Lisânia Almeida

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1 O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES Antônia Lisânia Almeida

2 O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES Antônia Lisânia Almeida Acadêmica do Curso de Direito, 9º Período na Estácio de Sá FAP. O tema que iremos abordar irá trazer várias opiniões distintas, porém, o objetivo é tentar passar um posicionamento pessoal em relação ao Direito Sucessório do Embrião. Para entendermos melhor a sucessão faremos um breve relato e explicaremos de uma forma geral os seguintes pontos: 1 O que é sucessão 2 - Princípio da SAISINE 3 Quais os tipos de sucessão 4 Legitimados a Suceder 5 Polêmica do Direito Sucessório do Embrião 6 O CASO AFFAIR PARPALAIX 7 Sugestão de solução para o Caso 1 O QUE É SUCESSÃO: Segundo Clóvis Beviláqua o Direito das Sucessões abrange o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém para depois de sua morte. Art. 5º inciso XXX

3 da C. F é uma garantia constitucional e não um direito personalíssimo. 2 PRINCÍPIO DA SAISINE: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXX - é garantido o direito de herança; O Principio da saisine determina que no momento da morte, o de cujus transmita o seu patrimônio aos seus herdeiros, estando incluídos os bens móveis, imóveis, débitos e créditos, conforme o Art do Código Civil 2002: Art Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. É necessário lembrar que abertura de Sucessão e abertura do inventario não se confundem, ABERTURA DA SUCESSAO é tão somente a morte, quando esta ocorre é aberta a sucessão diferente de ABERTURA DO INVENTÁRIO que irá formalizar a herança, obedecendo ao tipo de sucessão. 3 ESPÉCIES DE SUCESSÃO: 3.1 LEGÍTIMA - Quando ocorre esta modalidade de sucessão, a divisão patrimonial é regulada conforme determinação na Lei, sendo aquela em que o de cujus não expressou sua vontade em testamento, caso tenha deixado será sucessão testamentária, porém mesmo que tenha deixado testamento e este foi ineficaz ou perdeu o

4 prazo de validade, a sucessão passará a ser legítima, e obedecerá a ordem hereditária conforme preceitua o Art do nosso Código Civil. I - Os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - Ao cônjuge sobrevivente; IV - Aos colaterais. V aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União TESTAMENTÁRIA ou VOLUNTÁRIA Esta modalidade advém do Direito Romano, como preceitua a norma jurídica, a herança será transmitida posteriormente aos herdeiros legítimos e testamentários, caso o falecido tenha deixado testamento, neste caso é respeitado a vontade do autor da herança porém a lei estabelece limites que devem ser obedecidos pelo testador. 4 LEGITIMIDADE PARA SUCEDER Com bases no Código Civil, este traz o rol de artigos que determina quem pode suceder: Art Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrirse a sucessão;

5 II as pessoas jurídicas; III as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. A questão referente aos embriões concebidos em laboratório merece referência no enunciado 267 da 2ª jornada de direito civil: A regra do art do código civil deve ser estendida aos embriões formados mediante técnica de uso de reprodução assistida abrangendo assim a vocação hereditária da pessoa a nascer cujos efeitos patrimoniais obedecem à regra prevista no Código Civil. 5 - POLÊMICA DO DIREITO DO EMBRIÃO SUCEDER Por se tratar de um tema polêmico é necessário que os operadores do direito busquem cada vez mais conhecimento dos fundamentos da reprodução humana, buscando aplicar ou adequar as normas jurídicas já existentes e buscando novas soluções justas ao analisar cada caso concreto, levando em conta a evolução da sociedade e o avanço da medicina. Para certos doutrinadores não há que se falar de dúvidas em relação aos filhos nascidos por inseminação artificial, quer dizer, reprodução assistida, alegando assim ter havido uma gravidez, que este filho tenha sido concebido ao tempo da abertura da sucessão, que venha a nascer com vida e que seja filho do autor da herança. Quando se trata de direito sucessório para o embrião concebido e guardado em laboratório e só inseminado após a morte (post morte) do autor da herança, as opiniões passam a divergir, existindo um lado a favor e outro contra este direito à sucessão.

6 Salienta-se que segundo os cientistas, que o momento da fecundação ocorre a partir da junção dos gametas femininos e masculinos, e que o seu DNA será único. Há visões futuras, não muito distantes, em que tal embrião possa ser reconhecido como ser humano, pois desta feita, não se deve admitir a destruição de embriões excedentários, se assim o for, muitas mortes podem ser evitadas. Em consonância com o novo Código Civil os que se posicionam a favor, elegem os seguintes artigos: Art. 2º: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Cumpre observar que mesmo sendo embrião fecundado in vitro já foi concebido, se enquadrando nesta previsão legal, logo adquirindo direitos, assim como o nascituro. Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

7 Os cientistas acreditam no pleno gozo de seu direito, entendendo que um simples embrião, é sinônimo de uma nova vida, com potencial de um ser humano qualquer, trazendo a imaturidade de um mesmo nascituro, de uma mesma criança, indefesos, que nada sabem da vida, incapaz de se conduzir, mas afinal, para se chegar ao nascituro, a uma criança, a um adolescente, a um homem pleno e capaz, o desenvolvimento sempre será o mesmo, todos já foram uma vez embrião; segundo autor Limongi França: O embrião está para a criança assim como a criança está para o adulto, pertencem a vários estágios e um mesmo e único ser: o homem, a pessoa. No que tange a jurisprudência, a Ação Direta de Constitucionalidade nº proposta pelo procurador Geral da República, cujo pedido era a inconstitucionalidade da Lei nº /05, art. 5º (Lei da Biossegurança), e assim, foi julgada improcedente, pela maioria dos votos, vide: ADI nº 3.510, julgada em 29 de maio de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº REQUERENTE: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA REQUERIDOS : PRESIDENTE DA REPÚBLICA E CONGRESSO NACIONAL Informações prestadas em cumprimento ao art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, tendo por objeto o art. 5º e parágrafos da Lei nº , de 24 de Março de Senhor Diretor, A ADI em tela insurge-se contra o art. 5º e parágrafos da Lei nº , de 24 de Março de 2005 ( Regulamenta os incisos II, IV e V do 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de

8 segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no , de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei nº , de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências ), que diz: Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I sejam embriões inviáveis; ou II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de Alega o Requerente que a norma ofenderia os arts. 1º, inc. III, e 5º, caput, da Constituição, especificamente quanto aos trechos abaixo grifados, in verbis: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

9 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Sustenta, em argumentação, o D. Requerente: _que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação: o zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos femininos; _a partir da fecundação, porque a vida humana é contínuo desenvolver-se; _contínuo desenvolver-se porque o zigoto, constituído por uma única célula, imediatamente produz proteínas e enzimas humanas, é totipotente, vale dizer, capacitase, ele próprio, ser humano embrionário, a formar todos os tecidos, que se diferenciam e se autorenovam, constituindo-se em ser humano único e irrepetível; _a partir da fecundação, a mãe acolhe o zigoto, desde então propiciando o ambiente a seu desenvolvimento, ambientação que tem sua etapa final na chegada ao útero. Todavia, não é o útero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fecundação. _a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias, até porque com as primeiras resultados auspiciosos acontecem, do que não se tem registro com as segundas. (fls. 11 da petição inicial) É o relatório. Contudo, (sem maiores questionamentos diante do ilustríssimo voto do presidente do STF), podemos afirmar que o embrião concebido post mortem, está apto aos seus direitos sucessórios, logo destacando a necessidade de nascer com vida para a total garantia, não ferindo a Teoria Natalista, assegurada pelo Código Civil, passando não só a herdeiros e sim filho do autor da

10 herança, direito esse consagrado na maior hierarquia do ordenamento jurídico, nossa Carta Manga, previsto no art. 227, 6º. Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Após a decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou a validade constitucional do artigo 5o e seus parágrafos da Lei de Biossegurança, n /2005, A CNBB - Conferência Nacional dos Bispos do Brasil se posição (CNBB) divulgou a seguinte nota: [...]A decisão do STF revelou uma grande divergência sobre a questão em julgamento, o que mostra que há ministros do Supremo que, nesse caso, têm posições éticas semelhantes à da CNBB. Portanto, não se trata de uma questão religiosa, mas de promoção e defesa da vida humana, desde a fecundação, em qualquer circunstância em que esta se encontra. Reconhecer que o embrião é um ser humano desde o início do seu ciclo vital significa também constatar a sua extrema vulnerabilidade que exige o empenho nos confrontos de quem é fraco, uma atenção que deve ser garantida pela conduta ética dos cientistas e dos médicos, e de uma oportuna legislação nacional e internacional. Sendo uma vida humana, segundo asseguram a embriologia e a biologia, o embrião humano tem direito à proteção do Estado. A circunstância de estar in vitro ou no útero materno não diminui e nem aumenta esse direito. É lamentável que o STF não tenha confirmado esse direito cristalino, permitindo que vidas humanas em estado embrionário sejam ceifadas.[...]

11 A Igreja Católica é grande defensora da corrente em que os embriões são seres que virão a nascer, portanto devem suceder. Selecionamos um texto do Padre Zezinho ao dar a sua opinião religiosa sobre a matéria. No texto Padre Zezinho critica a forma como o noticiário exibe suas matérias e fala de uma discussão em defesa do embrião: Quando mostrou o doente na cadeira de rodas pedindo a liberação do uso das células tronco de embriões, mas não mostrou o embrião sacrificado; quando outra vez mostrou as lágrimas de uma senhora que pedia em nome do seu filho enfermo o direito á pesquisa na qual o embrião humano morre e, a seguir, apenas falou dos bispos reunidos que condenam tais experiências, mas não entrevistou nenhum deles Aquela mídia prestou um desserviço: salientou a dor de quem quer a busca de uma solução para os seus enfermos, mas não mostrou a palavra de quem também quer a busca de uma solução para os enfermos, mas não à custa da morte de um embrião humano. Quem editou a reportagem deixou claro de que lado estava: não foi imparcial(..) Eles são as vítimas porque procuram ajudar algum doente adulto, mas admitindo a morte de uma vida humana menor do que uma unha, enquanto nós parecemos carrascos porque propomos outras maneiras de pesquisar com células-tronco, sem eliminar uma vida. Somos apontados como cruéis porque defendemos a vida do pequeníssimo ser humano já concebido Culpem todos religiosos de todas as igrejas que acreditam na alma, no embrião, no feto e no futuro. É isso o que supostamente uma religião deve fazer. Nós não culpamos quem quer uma solução rápida para os seus enfermos, mas achamos que não se pode seguir pelo caminho da morte do embrião. Se o enfermo tem o direito às pesquisas, o embrião humano tem o direito à vida e ao futuro. Quanto ao embrião que não teria futuro, porque foi congelado, eles querem livre acesso a ele. E nós dizemos que se o querem é porque tem vida. Se ele tem que morrer, então somos contra. Então nos brindam com adjetivos nada agradáveis. Nós que também temos enfermos, eu que tive pai e parentes com doença degenerativa, talvez não mereçamos tais

12 adjetivos. Não me venham dizer que não sei o que é ter um paraplégico em casa: tive dois e tenho um sobrinho com graves limites. Segundo a opinião religiosa de Padre Zezinho a preocupação em ter compaixão de quem sofreu um acidente e passou a não mais andar, falar e depende de uma solução embrionária para que sua vida volte a ser como antes é desproporcional, pois assim como essas pessoas que já nasceram e vivem os embriões tem o direito a nascer e viver. A comparação que Padre Zezinho faz aos embriões guardados em laboratório, é que seriam embriões marginais, onde foram abandonados como a sociedade atual está tentando abandonar os anciões de asilos e com os pobres que dormem embaixo da ponte, entregues a própria sorte! As correntes majoritárias são a favor da sucessão por parte do nascituro, visto que este já se encontra no ventre materno há uma gravidez no momento do falecimento do de cujus não existindo duvidas sucessórias, pois a legislação é clara, quanto à doutrina esta é unânime na preservação do seu direito hereditário, desde que o mesmo nasça com vida. Mas, há uma divisão quando se trata de embriões que estavam guardados em laboratório e somente depois da morte do de cujus sua mulher ou outra, resolve fazer a fertilização. O renomado jurista Silvio de Salvo Venosa defende que o embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito a sucessão, ao menos a pessoa tem que estar concebida à época do óbito. Entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do autor da herança, porém este mesmo código civil traz uma exceção:

13 Permitindo que unicamente na sucessão testamentária possam ser chamados a suceder o filho esperado de pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se até dois anos sua concepção e nascimento, após a abertura da sucessão, com reserva de bens da herança. O nosso ordenamento jurídico está engatinhando, mas já há um grande avanço a partir do Código Civil de 2002 em relação ao reconhecimento por parte do Estado na igualdade entre os filhos, este reconhecimento faz-se respeitando o Princípio da Isonomia onde serão levados em conta a forma de reconhecimento deste filho e uma delas é através do DNA. Observamos então que os filhos nascidos a partir de embriões que estavam armazenados em laboratório ao serem inseminados nascerão e terão a composição genética de seus pais, isto é fato. Devemos levar em consideração que todo pai se preocupa com o bem estar de seu filho para que cresça com dignidade, sem que lhe falte nada, porem esses embriões que serão seres humanos no futuro, tem os mesmos direitos dos filhos havidos nascidos de outra forma tradicional, levando-se em conta que tem as mesmas necessidades para que cresça de forma digna. Levando em conta a omissão doutrinaria e legislativa, deve-se buscar alternativas fazendo a ponderação entre os direitos dos filhos já nascidos à época de abertura da sucessão e dos filhos que virão a nascer, visto que os direitos à sucessão são automáticos correndo logo após a sua abertura, aguardando a abertura do inventario para que os herdeiros possam a vir gozar da herança que lhe foi deixado. Nossos legisladores poderiam adotar certas regras para que o embrião seja considerado herdeiro sem ferir a segurança jurídica, pois devemos levar em consideração que na abertura do inventario na sucessão legitima é dividido entre aqueles que ali estão presentes não podendo saber uma forma de presumir futuros filhos a nascer.

14 6 O CASO AFFAIR PARPALAIX Na França em 1984, o casal Corine Richard e Alain Parpalaix se relacionavam há algumas semanas, quando Alain descobriu que possuía um câncer nos testículos, incurável e que o levaria a infertilidade, por conta da quimioterapia. Por isso Alain procurou um banco de sêmen e deixou depositado neste, seu esperma, para uso futuro. Com o avanço da doença o casal decide se casar, e, dois dias após o casamento Alain falece. Corine procurou o banco de sêmen para se submeter à inseminação artificial, o que foi negado pelo banco de sêmen, com a alegação de falta de previsão legal, daí então se iniciou uma disputa judicial. O Tribunal francês condenou o banco de sêmen a realizar a inseminação, no entanto, devido à demora na solução da causa, os espermatozóides não estavam mais potencializados para concluir a fecundação. O CASO AFFAIR PARPALAIX é um marco histórico, pois a partir dele muitos países começaram a discutir sobre o destino do material coletado para a inseminação artificial, em especial após a morte do doador. 7- SUGESTÕES DE SOLUÇÃO PARA O CASO Uma solução que poderia ser adotada é a vontade expressa do autor da herança deixada em testamento, onde este irá determinar a partir do depósito do embrião em laboratório, que seja considerado herdeiro quando do seu nascimento com vida independente de quem venha a inseminar, respeitando assim mais uma vez os direitos de isonomia para os filhos, pois quando o autor falecer e for aberta a sucessão o direito dos filhos existentes não ficará ameaçado posteriormente, já sendo informado. Uma segunda sugestão é o Estado obrigar a toda pessoa que for usar o procedimento de armazenar embriões em laboratório, este só poderia fazê-lo mediante apresentação de um testamento para assegurar a vida desse embrião que futuramente será um ser

15 humano dotado de direitos e deveres, portanto deverão ter sua dignidade preservada e igualada aos demais filhos. O inciso I do art. 4ª da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, conhecida como Pacto de São José de Costa Rica, acolhida pelo Governo brasileiro, trata do direito à vida, expressa que: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, e o embrião é uma vida futura. Referências Bibliográficas: Código Civil de Orientação da Msc. Leila Loureiro em sala de aula Estácio de Sá FAP (2009) 7º período. Revista Pratica Jurídica STF gov. br