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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Distribuição e inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho Rodrigo Neme Mira, Guilherme Marchette Paula Ferreira do Amaral 1. ônus da prova 1.1 conceito É sobre a utilização correta destes meios probandis de convencimento que recairá a questão principal do trabalho: O Ônus da Prova. Por ônus entende-se, seguindo Carnelutti, uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um interesse. Assim, fica àquele que tem o ônus, a faculdade de agir, ao passo que sua abstenção prejudica a tutela de interesse próprio. Segundo Emilia Simeão [1]:

2 o ônus da prova traduz o dever atribuído à parte de demonstrar que suas alegações são verdadeiras, visando convencer o juiz sobre a existência de fato alegado. Ônus, portanto, não é um dever, é uma faculdade. O ônus compreende em seu próprio termo a possibilidade de se fazer ou não algo. Possibilidade esta que caso não seja atendida acarretará em algumas conseqüências a quem não observou o ônus de alguma atitude. Ônus da prova é o instituto pelo qual as partes têm a faculdade de provarem os fatos controversos ao juiz,mas, uma vez não observado tal encargo, poderão sofrer implicações desfavoráveis aos seus interesses. 1.2 princípios Os princípios são importantes para qualquer instituto jurídico pelo fato de embasarem algumas ações, responsáveis ainda por trazerem obrigações, faculdades e proibições aos profissionais do Direito. O ônus da prova, como um instituto jurídico também contem certos princípios que o conduz princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Este princípio estabelece a proibição do non liquet ao processo. Por isso, uma vez o Poder Judiciário provocado, para compor um conflito de interesses entre particulares ou destes com o Estado, não poderá esquivar-se de tal obrigação, sendo ele obrigado a decidir o caso concreto princípio do dispositivo Este princípio é congruente ao principio da inércia jurisdicional. A inércia consiste no fato de que o Judiciário não pode per si propor ação aos particulares, ou seja, ele deve ser provocado pelas partes à qual moverão a maquina jurisdicional.

3 O princípio do dispositivo é a própria iniciativa que as partes têm de provocar o Judiciário e também requerer a produção de provas princípio da persuasão racional do juiz Para o instituto do ônus da prova, este é o princípio mais importante. Ele trata da possibilidade de persuasão e apreciação das provas pelo julgador, ficando limitado a decidir de acordo com o alegado e provado nos autos, e não segundo qualquer juízo subjetivo ou valor íntimo. Ada Pellegrini Grinover[2] divide tal princípio em dois sistemas: o da prova legal e o julgamento secundum conscientiam. O primeiro consiste na atribuição de: elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo coloca-se no pólo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova. Diante disso, cabe ao profissional do Direito utilizar-se da melhor sorte dos meios de convencimento do magistrado, que vincularão sua decisão, necessária ao processo. Tratando-se, no entanto, de matéria especializada como relativa à Justiça do Trabalho, o ônus probandi é objeto de discussão ainda mais controvertida e à qual será dado o foco principal do trabalho. 1.3 Distribuição do ônus da prova na história No Direito Romano vigia a regra semper ônus probandi incumbit ei qui dicit ou seja, incumbe o ônus da prova a quem diz, afirma ou age. Assim, à negação não caberiam provas. Neste ponto vale remeter-se à história, na qual se observa o direito egípcio no século VIII a.c sob o reinado de Bocoris, e estabelecer um paralelo entre a obrigatoriedade da forma literal dos contratos como meio de prova dos credores, sob pena de aceitar-se a

4 simples negação oral da dívida pelo devedor no sistema egípcio; ficando, tal como no direito Romano, o ônus da prova àquele que alega, afirma ou age, e aquele que simplesmente nega o fato, exime-se da necessidade de comprovar. Já no Direito Português, ainda sob influência do pensamento romano, as Ordenações Filipinas admitiam que, em regra, a negativa não se pode provar, porém, quando se resolve em afirmativa, torna-se fato que, ainda negado o direito alegado por outra parte, é passível de prova. Hodiernamente, nos tribunais franceses, tem-se entendido que o ônus da prova deve recair sobre aquele que tem mais capacidade de produzi-la, sendo assim, podendo variar em cada caso concreto. Das teorias que explicam a utilização do ônus da prova, Chiovenda elege como critério dominante a oportunidade, ou seja, o interesse da parte em fazer prova do que alega, remetendo-se ao princípio do dispositivo supracitado, pelo qual cabe à parte tomar a iniciativa das provas. Carnelutti diverge da visão de Chiovenda afirmando que o ônus da prova deve ser distribuído, não de acordo com o interesse de provar, que é bilateral, mas de afirmar o fato que embasou o pedido da parte. Logo, segundo Carnelutti, ao autor caberia afirmar os fatos constitutivos de seu direito com o ônus de prová-los, e ao réu, quando afirmando fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, teria o ônus de fazer prova sobre eles. Betti, por sua vez, inspirado na igualdade das partes, justifica a distribuição do ônus da prova de acordo com o ônus da afirmação e da demanda. Assim, quem pede ao juiz tem o ônus de afirmar fatos que autorizem o pedido, consequentemente, o ônus de prová-los. Do mesmo modo, se o réu, ao contestar, não se limita a negar a existência dos fatos utilizados

5 como fundamento da ação, tem o ônus de afirmar outros fatos que contradigam os afirmados pelo autor, desses novos fatos, surge ao réu o ônus de prová-los. Tratando-se, no entanto, de matéria especializada como relativa à Justiça do Trabalho, o ônus probandi é objeto de discussão ainda mais controvertida e à qual será dado o foco principal do trabalho. 2. ônus da prova no processo do trabalho O ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no artigo 818 da CLT no qual prevê que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Muito se discute quanto à redação deste artigo, trazendo para a doutrina nacional várias divergências quanto à própria distribuição. Alguns autores subdividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor, remetendo-se ao 333 do CPC.Enquanto o segundo preleciona que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor. Sobre as regras de distribuição do ônus da prova no Processo do Trabalho, Ísis de Almeida[3] ensina que, diferentemente do processo civil, o processo do trabalho regula a matéria relativa ao ônus da prova de forma curtíssima no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual atribui o ônus de provar a quem alega o fato. Diante disso, o autor atribui ao ônus probandi no processo do trabalho uma característica de custo a ser pago para a vitória da lide, em destarte ao dever legal que é atribuído àquele que tem o ônus da prova pelo Código de Processo Civil em seu artigo 339 que preconiza o inescusável dever

6 de todos em colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. Logo, o dever legal fica como um adicional ao ônus da produção de provas de acordo com o artigo 333 do mesmo código. Assim, enquanto ao autor, sobre fatos constitutivos do seu direito, e ao réu, sobre fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, é atribuído o dever jurídico em colaborar com o descobrimento da verdade no processo comum; no processo do trabalho, segundo Ísis de Almeida, quando aplicada sem subsidiariedade do CPC, a CLT é insuficiente em versar sobre matéria do encargo probatório, que não se trata mais em dever legal da parte, mas de uma espécie de encargo facultado a ela. Doravante, o professor citado preza sobre a aplicação subsidiária do CPC no que tange à matéria do ônus da prova no Processo do Trabalho, como forma de atribuir maior regulação e obrigação às partes litigantes quando na comprovação dos fatos alegados. Seguindo a mesma linha de entendimento de Ísis de Almeida, Giglio assevera que o artigo 818 da CLT, que trata do ônus da prova para o processo do trabalho, é primitivo e derivativo da expressão ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que nada mais significa que a prova é incumbida a quem disse, não a quem negou. Quanto ao que o autor disse sobre o fato do ônus da prova do artigo 818 da CLT, reitera ele que se assim o fosse, bastaria uma habilidade do redator da petição inicial ou do redator da resposta para que eles se exonerassem do encargo de terem o ônus de provar. Diante do indevido texto legal, Wagner Giglio alega que o melhor dispositivo a ser utilizado é o artigo 333 do CPC, embora não haja omissão legislativa acerca do ônus do processo do trabalho. A crítica a ser feita sobre a visão destes autores da-se no plano da contradição em face do artigo 769 da CLT, que prevê como única possibilidade de aplicação subsidiária do CPC a

7 omissão legislativa trabalhista. O que não ocorre, visto que ainda precariamente regulada, a distribuição do ônus da prova encontra-se prevista no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. Na visão mais conciliadora relativa à aplicação da subsidiariedade do CPC à CLT, Christovão Piragibe Tostes Malta afirma que o artigo 333 do Código acaba sendo um artifício para a interpretação do artigo 818 da Consolidação. Amauri Mascaro Nascimento[4] discute sobre a impropriedade do artigo 818 da CLT, que devido ao seu pobre e evasivo conteúdo, se torna inaplicável, pois, se aplicável fosse todo o ônus recairia sobre o reclamante, via de regra, parte hipossuficiente da relação jurídica. Vale salientar que mesmo distribuído o ônus da prova em audiência de instrução na Justiça do Trabalho, à parte não onerada também cabe na visão de Ísis de Almeida a produção de provas, como meio de colaborar com o descobrimento da verdade. Dever este incumbido às partes pelo código de processo civil em seu artigo 339. Concorda com o autor acima referido, Christovão Piragibe Tostes Malta. Segundo ele, mesmo que uma das partes tenha o ônus, este pode ser satisfeito com a prova da parte que não o contém, exemplificando esta situação como a prova produzida pela reclamada que confirma o direito do reclamante. Nota-se pois, que tal compreensão é dada sob a visão do ônus em seu aspecto objetivo pela qual não importa quem está propondo a apresentação das provas, pois vigora o princípio da comunhão da prova, cuja fundamentação está no fato de que, apresentada em juízo, a prova pertence ao processo e não as partes, podendo ser aproveitada em favor ou desfavor de qualquer pólo (ativo ou passivo) da demanda. Neste entendimento é o voto do Ministro Coqueijo Costa, no Acórdão do TST, RR 0874/75:

8 Finalmente, lembre-se que o fato de incumbir a uma das partes o ônus processual de provar determinados pontos da demanda, constantes da inicial ou da resposta, não retira à outra a faculdade de contraprovar, salvo quando há confissão ou fatos notórios. Não obstante, Francisco Meton Marques de Lima [5] apresenta uma diferente linha de pensamento, mais extremada que as demais mencionadas. Afirma o autor que tanto os artigos 818 e 333 foram superados, são conceituações ultrapassadas. Hodiernamente, vige a idéia de que o ônus probandi caberá a parte que tiver mais condições de cumpri-lo. Apóiase o autor na atual aplicação de tal instituto nos tribunais franceses, que amoldam o dever de provar à melhor oportunidade e capacidade das partes. Ante esta visão inovadora ao Direito Processual faz-se mister compreendê-la melhor. Esta teoria foi transplantada ao direito brasileiro sob a denominação de inversão do ônus da prova, capacitando os tribunais de distribuírem o ônus da prova diferentemente do previsto em lei. 2.1 inversão do ônus da prova Seguindo a observação supracitada do professor Amauri Mascaro Nascimento o ônus da prova previsto pelo artigo 818 da CLT é problemático e fraco em relação ao seu conteúdo. Já que se interpretado literalmente engendrará na atribuição do ônus somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão. Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual desenvolveu-se na doutrina o instituto da inversão do ônus da prova. Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se

9 compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Desta maneira desvincula-se o processo do gesso formal atribuído pela lei e atende-se ao fim por ele perseguido: a resolução da lide. Neste entendimento encontra-se o enunciado 338, III, do TST: os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador(...). Quanto à inversão do ônus da prova, Manoel Teixeira Filho afirma que Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818 da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária. Por fim, faz-se necessário apontar situações jurisprudenciais dos Tribunais Trabalhistas, em que a distribuição do ônus da prova não necessariamente obedece à ordem acima citada. Como no Processo 4.037/70, julgado em 18/02/71: O ânimo de renunciar ao emprego deve ser comprovado pela empresa quando a ausência do serviço tiver sido inferior a 30 dias; mas se esse prazo é excedido, caberá ao trabalhador a prova de que sua ausência resultara de justo e irremovível arrependimento.

10 2.2 Situações práticas quanto ao ônus e sua inversão o tempo de duração do contrato de trabalho Quanto ao contrato de trabalho e seu prazo, é de se observar que há dois tipos: o contrato com prazo determinado e o contrato com prazo com prazo indeterminado, de acordo com o artigo 443 da CLT. O contrato por prazo indeterminado é previsto pelo artigo 452 da CLT. Este contrato é caracterizado pela inexistência de um prazo pré-estabelecido para sua duração. O ônus da prova para se demonstrar que o contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, pois há a presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado. Por sua vez, contrato por prazo determinado são aqueles em que há um termo para início de vigência e um termo para o fim da prestação de serviço. São sempre contratos escritos e por se tratar de uma forma excepcional de contrato, as hipóteses cabíveis para ele são taxativas, incumbindo o ônus sempre ao empregador. Conforme a súmula 212 do TST o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado jornada de trabalho O ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador por meio de registros (artigo 74 da CLT). Porém, uma vez impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado. Uma vez provado que os documentos são falsos, o empregado não precisará provar mais nado quanto à jornada de trabalho, pois, será admitida aquela alegada na petição inicial.

11 2.2.3 validade da compensação de horário de trabalho O ônus para se provar a validade da compensação é do empregador, devendo provar a previsibilidade da compensação em norma coletiva ou a previsibilidade decorrente do seu acordo com o empregado. Além disso, terá o ônus de provar também que respeitou os limites previstos para a compensação Salário mínimo Quando o empregado alegar que percebia salário inferior ao mínimo previsto, caberá ao empregador fazer a prova do contrário Equiparação Salarial Este caso é excepcional, pois distribui o ônus da prova tanto para empregado como para empregador. Caberá ao empregado provar a identidade de funções com o sujeito paradigma, e caberá ao empregador provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do empregado. Cabe ressaltar que como já demonstrado no trabalho, o ônus da prova não é mais um conceito estático visto de maneira dogmática positivista, sendo portanto um conceito variável quanto à sua aplicação nos casos concretos. Por isso mesmo, os exemplos supramencionados não podem ser tidos como absolutos, uma vez que o ônus da prova recairá após uma apreciação jurisdicional para se constatar qual parte contém maior possibilidade de produzi-la.

12 Quanto a isso é cabível destacar que as própria sumulas do TST, tidas como a expressão da inversão do ônus da prova em alguns casos, poderá sofrer mudanças na casuística, julgado pelo magistrado. [1] Ob. Cit. 3 [2] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Teoria Geral do Processo. Malheiros Editores [3] ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho, Vol. 2. São Paulo LTR, [4] MASCARO NASCIMENTO, Amauri. Curso de Direito Processual do Trabalho, São Paulo, Editora Saraiva [5] MARQUES DE LIMA, Francisco Meton, Elementos do Direito do Trabalho e Processo Trabalhista, São Paulo, LTR, Disponível em: Acesso: 22 de junho de 2007