As sanções administrativas no processo licitatório Algumas considerações

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1 1 - Noções Introdutórias. As sanções administrativas no processo licitatório Algumas considerações Antes de ingressarmos propriamente no interessante tema das licitações e contratos administrativos, mormente no que toca respeito às sanções administrativas prevista no Estatuto das Licitações Lei 8.666/93, torna-se necessário tecer alguns comentários sobre dois princípios fundamentais que informam todo o Direito Administrativo e que serão de grande valia para a compreensão do procedimento licitatório, da peculiar relação contratual firmada entre particulares e Administração Pública e do poder que a Administração possui de aplicar penalidades unilateralmente aos contratados. Tratam-se dos princípios: 1) da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado e, 2) da Indisponibilidade do Interesse Público. 2 - Princípio da Supremacia do interesse público (interesse do todo) sobre o Interesse Particular. Extrai-se do conteúdo deste princípio que sempre que houver uma relação jurídica (orientada pelo regime jurídico administrativo) que envolva um particular e a Administração Pública, esta gozará de diversas prerrogativas, materiais e processuais, que não são conferidas ao cidadão comum. Isso porque os eventuais e temporários detentores do poder não buscam, quando estão gerindo a coisa pública (administrando), defender um interesse próprio, mas sim um interesse coletivo, de toda a sociedade, razão pela qual deve ser homenageado em detrimento do interesse particular de um indivíduo. Daí extrai-se como pano de fundo de todo o direito administrativo o magno princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, que pode ser facilmente visualizado em diversos exemplos, tais como: a) prazo em dobro para recorrer; b) prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do CPC), c) processo de execução especial (Lei de execuções fiscais: Lei 6.830/1980), d) presunção de validade, veracidade, imperatividade e auto-executoriedade do ato administrativo, e e)existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, cuja uma das hipóteses é a possibilidade de aplicação unilateral de penalidades aos contratados. 3 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. Em estreita síntese, por este princípio tem-se que o interesse público é indisponível, pois o mesmo (interesse em jogo em um determinada relação) não é do agente que está ali a buscá-lo. Por não ser seu o interesse, dele não pode dispor. Diversas são as hipóteses em que se verifica a presença deste sacramental princípio. A título de elucidação, cita-se como exemplo o fiscal de rendas do Município que não pode deixar de efetuar um lançamento tributário, seja qual for a razão, se houver a ocorrência do fato gerador do tributo. Perceba-se que o fiscal era obrigado a lançar, ou seja, constituir o crédito tributário, pois este dinheiro que deixou de ser recolhido em razão da benevolência do Processo Licitatório 1 Prof. Alessandro Dantas

2 agente municipal não era de sua propriedade, razão pela qual não poderia dispor. Nota-se que se tratava de verba a ser incorporada ao erário público e posteriormente investida em benefícios para toda a coletividade. Outro exemplo em que de destaca a indisponibilidade do interesse público pode ser encontrado na obrigatoriedade do procedimento licitatório para a aquisição de determinado objeto. Isso porque é por meio deste procedimento formal e objetivo que a Administração Pública selecionará a proposta mais vantajosa para um contrato de seu interesse, ou melhor, de interesse da sociedade, pois não obstante o manuseio da máquina estatal pelos agentes públicos, estes sempre buscam atingir o interesse da coletividade, por isso a existência, dentre outros, dos princípios da legalidade e da impessoalidade. 4 - Da licitação. Em síntese, tem-se que o procedimento licitatório é o meio hábil para que a Administração Pública contrate algo, seja a construção de uma obra, a prestação de um serviço, alienação de algum de seus bens, ofertando a todos os interessados iguais condições de participação (isonomia) com o objetivo de selecionar a proposta que melhor atenda a seus interesses (competitividade). 5 - Características da licitação e conceito: Saca-se desta idéia a respeito do instituto da licitação as seguintes características: Visa propiciar iguais condições para todos aqueles que quiserem contratar com o poder público. Atua como fator de moralidade e eficiência (rápido e eficaz) nos negócios administrativos. É um meio técnico legal para verificar-se a proposta mais vantajosa para um futuro contrato de interesse da Administração Pública. Realiza-se através de uma série de atos ordenados vinculantes para a Administração Pública e para o administrado. 6 - Breves notas sobre o procedimento licitatório. Neste contexto, tem-se que por meio da licitação a Administração oferece a todos oportunidades para apresentarem propostas sendo que, após um procedimento administrativo, selecionar-se-á a mais vantajosa para atender aos seus interesses. Em estreita síntese, a etapa externa do certame licitatório compreende as seguintes fases: a) publicidade do instrumento convocatório, b) recebimento dos documentos de habilitação e propostas, c) habilitação dos licitantes, d) julgamento das propostas, e) homologação e e) adjudicação do objeto ao licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa. Todo este procedimento está devidamente previsto na Lei 8.666/93, sendo que deve ser observado fielmente pelo administrador sob pena de flagrante nulidade. Após este procedimento seletivo será encontrada a proposta que melhor atende aos interesses da Administração Pública, sendo que esta poderá contratar com o proponente da proposta classificada como a mais vantajosa. Processo Licitatório 2 Prof. Alessandro Dantas

3 Importante salientar que uma vez que o interessado apresenta proposta para a participação no certame fica o mesmo vinculado à sua proposta, vinculação esta relativa, diga-se por oportuno, pois ainda não se sabe qual proposta será selecionada como a mais vantajosa. Todavia, com o fim do procedimento licitatório, identificada a proposta mais vantajosa, a vinculação outrora existente (até então relativa) passa a ser absoluta, obrigando o proponente a assinar o contrato, sendo-lhe proibida a recusa, exceto se o prazo de sua proposta (geralmente de 60 dias) tiver se exaurido. Afora esta situação, não há direito do licitante que ofertou a proposta selecionada se recusar à assinatura do contrato administrativo. Caso o mesmo se recuse a assinar estará o mesmo sujeito às sanções previstas no artigo 87 da Lei de Licitações. 7 - Da execução do contrato e das causas que acarretam sua rescisão. Todavia, a regra é que quem ganha a licitação assina o contrato administrativo, pois que se não fosse assim não teria sentido participar do certame, vez que o mesmo (procedimento licitatório) não é um fim em si mesmo, mas um procedimento necessário a uma futura contratação. Firmado o pacto contratual, que em muito se diferencia do contrato privado regido pelo direito civil, eis que aqui há um amplo campo de liberdade das partes contratantes, no contrato administrativo isso não ocorre, vez que o mesmo é institucionalizado, ou seja, todas suas cláusulas, pelo menos de uma forma geral, já encontram-se previstas na Lei de Licitações, mormente nos artigos 55 (cláusulas necessárias) e 58 (cláusulas exorbitantes). Dentre as cláusulas necessárias, ou seja, aquelas que obrigatoriamente devem estar previstas no pacto contratual, destacam-se os motivos que podem ensejar a rescisão contratual. O artigo 78 da Lei de Licitações traz em seu bojo todas as hipóteses que podem acarretar a rescisão contratual. Deste dispositivo, composto de 18 (dezoito) incisos, apenas os incisos de I ao XII e XVII despontam como causas de rescisão do contrato por culpa do contratado. Nestes casos, quando os motivos determinantes da rescisão contratual for alguma conduta culposa ou dolosa do contratante, poderá a Administração rescindir unilateralmente o pacto, ou seja, sem ter que bater às portas do Poder Judiciário, devendo ainda sancionar o contratado com uma das penalidades previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93, tais sejam: a) advertência, b) multa, c) suspensão temporária, e d) declaração de inidoneidade. 8 - Da aplicação das sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei de Licitações. Interessante notar que ao contrário do Direito Penal não há, em regra, em matéria de sanções administrativa, uma tipicidade fechada, ou seja, em matéria de sanções administrativas o legislador prevê as hipóteses infracionais e as possíveis sanções a serem aplicadas, não determinando qual sanção aplicar para cada caso, Processo Licitatório 3 Prof. Alessandro Dantas

4 deixando esta margem de liberdade para o administrador, baseado no caso concreto, aplicar a sanção que melhor atenda à situação. Por isso que quando da aplicação da sanção administrativa deve o administrador atuar pautado no princípio da proporcionalidade, sob pena da sanção aplicada desproporcionalmente ser anulada via judicial. ditas. Lançados estes pressupostos, passa-se a analisar as sanções propriamente As sanções previstas no artigo 87 da Lei de Licitações são: a) advertência, b) multa, c) suspensão temporária, e d) declaração de inidoneidade. Trata-se de rol taxativo, sendo vedado o contrato administrativo prever outras possibilidades de punição. Somente por lei (medida provisória também, pois tem força de Lei) este rol pode ser aumentado, pois que é vedado a qualquer outro instrumento instituir penalidade. Dentre as sanções previstas a advertência é a mais tênue. Utilizada para punição leve. Trata-se de uma censura moral que deve ser adotada diante pequenas falhas do contratado na execução do contrato. A princípio não acarreta a rescisão contratual, todavia o cometimento reiterado de faltas que ensejam a aplicação de advertência pode culminar na rescisão contratual. No que toca respeito à sanção pecuniária, tem-se a multa. Esta penalidade atinge o patrimônio do contratado (normalmente refletido em percentual do valor do contrato) e deve estar devidamente estabelecida no edital e no instrumento contratual, sob pena de ser inviável sua aplicação. Já a aplicação da sanção suspensão provisória acarreta a proibição do licitante penalizado de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública (em caso de dispensa e inexigibilidade) por prazo de até 2 (dois) anos. Importa salientar que a suspensão temporária se restringe apenas ao Órgão que a decretou, conforme se extrai da exegese proveniente da combinação dos artigos 87, inciso III com o 6º, inciso XII da Lei de Licitações. Geralmente as sanções previstas até então são aplicadas para a punição de atos culposos, pois quando os mesmos são praticados com dolo, a sanção é a declaração de inidoneidade. A declaração de inidoneidade é a penalidade aplicável a faltas graves do contratado inadimplente. Tal sanção impede dele de contratar com a Administração por prazo, a princípio, indeterminado. Devido à gravidade da sanção, a mesma só pode ser aplicada por altas autoridades na esfera administrativa (Ministros e Chefe do poder Executivo), sendo que seus efeitos, ao contrário da suspensão temporária, estende-se à toda Administração Pública, conforme pode-se se aferir pela leitura do artigo 87, inciso IV combinado com o artigo 6º, inciso XI. Processo Licitatório 4 Prof. Alessandro Dantas

5 Isso quer dizer que uma vez aplicada não poderá o penalizado licitar ou contratar com qualquer órgãos ou entidade de todas as Administrações (Federal, Estadual, Distrital e Municipal). Há autores, como Hely Lopes Meirelles, que sustentava que como sanção é restritiva de direito deve se interpretar restritivamente. Para o saudoso e ilustre administrativista, a sanção de declaração de inidoneidade apenas inviabilizaria a participação em licitação ou contratação com o Ente (União, Estado, Municípios) que aplicou a sanção. Uma vez aplicada esta severa sanção, poderá o penalizado pleitear, após 2 (dois) anos da data da imposição da penalidade, sua reabilitação. Todavia é condição para o pleito que o contratante tenha ressarcido os prejuízos causados à Administração. Outro fato que merece atenção é que contra a aplicação das sanções de advertência, multa e suspensão temporária o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, previsto no artigo 109, inciso I, alínea f do Estatuto das Licitações, o qual deverá ser interposto em um prazo de 5 (cinco) dias úteis. Já contra a penalidade de declaração de inidoneidade o recurso cabível é o pedido de reconsideração, previsto no artigo 109, inciso III da Lei de Licitações, o qual será dirigido à própria Autoridade que aplicou a sanção. O prazo de interposição deste recurso, ao contrário dos demais, é de 10 (dez) dias úteis. Por fim é vedado à Administração relevar ou fazer vistas grossas ao ato ilegal que possa ensejar a aplicação de sanções administrativa, pois como afirmado outrora trata-se de interesse público indisponível, sendo inclusive ato ilegal e de improbidade não levar a cabo processo de punição de contratados que venham a infringir as regras contratuais. Processo Licitatório 5 Prof. Alessandro Dantas