FONTES DO DIREITO CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO INTRODUÇÃO AO DIREITO PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA 18/08/2012

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1 FONTES DO DIREITO CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO INTRODUÇÃO AO DIREITO 1 PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA

2 FONTE: Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). Significado: tudo aquilo que origina, que produz algo. A expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se. As fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. 2

3 JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: fonte é o vocábulo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fontes d agua ou nascente, a expressão fontes do direto significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados. 3

4 FONTE NO SENTIDO DE VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO Segundo Kelsen, a norma fundamental (Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Desse modo, uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior. Assim: FONTES DO DIREITO são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas 4 jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito.

5 CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO: LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito. Leis (sentido strictu): leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções. Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor. 5

6 SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO: DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos por estudiosos do Direito, que visam à interpretação das leis e dos preceitos jurídicos; Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas. JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância em casos concretos, específicos. 6

7 OBSERVAÇÃO... Vale, aqui, uma diferenciação entre JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA VINCULANTE: 7

8 Ambas são fontes diferentes do Direito, embora venham do costume. A jurisprudência, como vimos, constitui-se de decisões, nos casos concretos. A Súmula vinculante é a síntese dessas jurisprudências e representa o entendimento jurisprudencial mais recorrente e reiterado em decisões. A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a consolidação da jurisprudência, após várias decisões irem ao encontro do mesmo entendimento, de modo que ela preestabelece posicionamentos, fixando parâmetros para os tribunais inferiores. 8

9 OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES: 1) Fontes materiais (também chamadas REAIS) São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matériaprima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. 9

10 Fatos sociais de natureza política, encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. Na religião, há uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e Religião confundidos. 10

11 Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas. 11 * estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.

12 2) Fontes históricas: São os documentos jurídicos e convenções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria e aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do presente. Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista, entre outros. 12

13 3) Fontes formais: É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento). As fontes formais podem ser estatais e não estatais. 13

14 ESTATAIS: dividem-se em: Legislativas: seriam as leis; Jurisdicionais: jurisprudência, precedentes judiciais, súmulas, sentenças, acórdãos (decisão de tribunal superior recebe esse nome). 14

15 As fontes formais não estatais referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina). Segundo Maria Helena Diniz: a) as fontes formais são o próprio Direito objetivo vigente; b) as fontes materiais são o que, de fato, dão origem ao Direito. É através das fontes formais que o direito se positiva com força obrigatória Obs.: Podemos pensar que os costumes não possuem esta FORÇA OBRIGATORIA? Fonte material e fonte formal: as fontes formais (forma) são a via por onde correm e manifestam-se 15 as fontes materiais.

16 Fontes formais estatais: LEI- é a principal fonte formal do direito nos países da Civil law. Há essa tendência a codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas 16 relações jurídicas.

17 Ainda: o processo baseado na lei escrita costuma ser mais rápido do que o Direito baseado em precedentes, casos concretos, como nos países da common law. Objetivo da celeridade, rapidez: alcançar meios que possam dar mais agilidade às demandas (morosidade legislativa). O Estado cria a lei e concede ao costume e à jurisprudência a força desta. 17

18 O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo o Estado a única fonte das leis e do Direito. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. Segundo esse entendimento, a lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. 18

19 Termo LEI : Diniz distingue três formas que o termo pode ser usado: 1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras) 2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas. 3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, pode-se citar a Constituição Federal, assim como lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo). 19

20 JURISPRUDÊNCIA conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais. Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 20

21 Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais. Para a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito. Contudo, isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões. A seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência. 21

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23 FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS: COSTUME: É a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. 23

24 Segundo o art. 4º da LINDB o costume ocupa uma posição subsidiária a lei. O costume é formado por dois elementos: 1. objetivo: uso que o consagra no meio social; 2. subjetivo: convicção de sua juridicidade. 24

25 Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário: Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 25

26 Continuidade (uso reiterado); Uniformidade (pelo menos numa região determinada); Diuturnidade (duração longa); Moralidade; Obrigatoriedade. 26

27 ESPÉCIES DE COSTUMES Em relação as leis, o costume pode ser: secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, 1º CC (muros, cercas, divisórias até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito. contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina. Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós datado) 27

28 DOUTRINA Doutrina: atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores, juízes, promotores ou demais estudiosos do Direito. Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão dos conceitos jurídicos. 28