Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

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1 Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

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3 Ana Paula Fernandes Roberto de Carvalho Santos Marco Aurélio Serau Junior Coordenadores Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Maio, 2018 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTEC Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: FORMA CERTA Versão impressa: LTr ISBN: Versão digital: LTr ISBN: Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Temas relevantes e pontos controvertidos do direito previdenciário / Ana Paula Fernandes, Roberto de Carvalho Santos, Marco Aurélio Serau Junior, coordenadores. São Paulo : LTr, Vários autores. Bibliografia. 1. Contribuições sociais - Brasil 2. Previdência social - Brasil 3. Processo civil - Brasil 4. Seguridade social - Brasil I. Fernandes, Ana Paula. II. Santos, Roberto de Carvalho. III. Serau Junior, Marco Aurélio CDU-34:364.3(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito previdenciário 34:364.3(81)

5 Sumário APRESENTAÇÃO... 7 PARTE I TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS Integralidade e Paridade das Pensões por Morte de Servidores Públicos Pós-Emenda n. 41 e o RE n Fernando Ferreira Calazans Aspectos Polêmicos sobre como Obter Benefícios e Serviços junto ao INSS Herbert Klimger Afonso Alencar A Seguridade Precisa Ser Biopsicossocial: Apontamentos para uma Construção Inter e Multidisciplinar José Ricardo Caetano Costa Direito Previdenciário e Direitos Fundamentais: Autoritarismo, Estado Democrático de Direito e Dignidade da Pessoa Humana Marco Aurélio Serau Junior Aposentadoria Especial Reforma da Previdência e o Princípio Constitucional do Direito Adquirido Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro Inconstitucionalidade Formal e Material da Lei n /2015 e o Controle Difuso de Constitucionalidade Patrícia Teodora da Silva Evolução do Conceito de Incapacidade na Jurisprudência dos Tribunais sobre os Benefícios por Incapacidade Rodrigo Gomes Langone Reflexões sobre o Limbo Trabalhista Previdenciário Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivana Maria Mello Soares PARTE II TEMAS CONTROVERSOS SOBRE PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO E REVISÃO DE BENEFÍCIOS Notas sobre Alguns Importantes Primados Inerentes ao Processo Judicial Previdenciário Alan da Costa Macedo e Fernanda Carvalho Campos e Macedo

6 6 Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário Tese da Vida Toda : Vamos Interpretar para Decidir ou Simplesmente Declarar a Lei? Diego Henrique Schuster A Prescrição Previdenciária após a Modificação Operada no Código Civil por Meio do Estatuto da Pessoa com Deficiência Fernanda Valerio Garcia da Silva A Disciplina Geral do Novo CPC e a sua Central Base Principiológica em Favor de um Processo Justo Fernando Rubin O Assistente Técnico e o CPC/ João Baptista Opitz Neto As Peculiaridades Processuais e Jurisdicionais dos Juizados Especiais Federais João Batista Lazzari Efeitos da Condenação Trabalhista no Âmbito Previdenciário: Necessidade do Recolhimento das Contribuições e do Cumprimento das Obrigações Acessórias João Batista Lazzari e Valéria Gaurink Dias Fundão O Princípio da Segurança Jurídica e a Obrigação de Devolução de Benefícios Previdenciários Concedidos por Força de Decisão Judicial Cassada Roberto de Carvalho Santos Características Básicas e Provas da União Estável Wladimir Novaes Martinez PARTE III TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO Pagamento de Lucros e Resultados Condições Legais para não incidência de Contribuição Previdenciária e Controvérsias Jurisprudenciais na Interpretação da Norma Legal Ana Paula Fernandes O Pagamento de Lucros e Resultados a Diretores Estatutários Reflexos no Custeio Previdenciário Fábio Zambitte Ibrahim Importância da Fiscalização da Empresa sobre os Trabalhadores no Cumprimento das Normas de Saúde e Segurança no Trabalho Giseli Canton Nicolao Yoshioka Teoria Geral do Plano de Custeio da Seguridade Social Miguel Horvath Júnior e Rafael Vasconcelos Porto A Possibilidade de Compensação do Crédito Tributário antes do Trânsito em Julgado Theodoro Vicente Agostinho e Marcelino Alves de Alcântara

7 APRESENTAÇÃO O Direito Previdenciário é um dos ramos do Direito em maior ebulição atualmente. O encaminhamento, por parte do Governo Federal, de uma proposta de reforma previdenciária despertou intenso debate travado pela comunidade jurídica sobre as proposições visando à alteração dos regimes previdenciários em vigor no Brasil. O Instituto de Estudos Previdenciários IEPREV participou ativamente da discussão envolvendo a PEC n. 287-A, apresentando, por intermédio dos parlamentares, diversas propostas com o objetivo de aperfeiçoar o sistema previdenciário brasileiro, almejando sobretudo a preservação dos direitos sociais fundamentais contemplados no texto constitucional e eliminar iniquidades que contribuem para a deturpação do caráter protetivo do seguro social. Por outro lado, a intensa judicialização das temáticas previdenciárias e as mudanças legislativas frequentes exigem o estudo permanente dos institutos do Direito Previdenciário, sempre tendo como foco a repercussão prática da produção científica e a capacitação dos profissionais que atuam nesse segmento. A presente obra tem como escopo discutir temas atuais e polêmicos envolvendo o Regime Geral de Previdência Social, os RPPS Regimes Próprios de Previdência dos Servidores e o custeio previdenciário. O Direito Previdenciário passa também por desafios decorrentes de entendimentos emanados do Poder Judiciário que atribuem a uma mesma celeuma interpretações díspares, culminando no aumento da insegurança jurídica e consequentemente imputando uma responsabilidade maior aos estudiosos dos direitos sociais para lançar luzes sobre a obscuridade hermenêutica que prevalece sobre os mais variados temas. Não há dúvida que o profissional que atua com esse ramo do Direito necessita de permanente atualização para melhor desempenhar seu ofício e garantir dignidade aos cidadãos que têm os seus direitos preteridos pelos gestores dos regimes previdenciários, notadamente em um ambiente de profusas mutações normativas e jurisprudenciais. Este livro representa uma modesta contribuição para a persecução dos objetivos aqui declinados. O Instituto de Estudos Previdenciários agradece aos juristas que se prontificaram a produzir os artigos que compõem essa coletânea que tem como notas características a pluralidade e atualidade dos assuntos abordados. Belo Horizonte/Curitiba, Abril de Ana Paula Fernandes Roberto de Carvalho Santos Marco Aurélio Serau Junior Coordenadores

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9 PARTE I Temas Controvertidos sobre Benefícios Previdenciários

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11 Integralidade e Paridade das Pensões por Morte de Servidores Públicos Pós-Emenda n. 41 e o RE n Fernando Ferreira Calazans (1) 1. INTRODUÇÃO O tema deste artigo é o instituto da previdência social. A Previdência Social Brasileira é dividida em dois pilares: o de vinculação obrigatória e o de filiação facultativa, de natureza complementar, conforme previsto, respectivamente, nos arts. 40 e 201 e 202, todos da Constituição Federal de O pilar de vinculação obrigatória é constituído por dois tipos de regimes. Os regimes próprios de previdência social (RPPS), que amparam os servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo, e o regime geral de previdência social (RGPS), que protege os trabalhadores da iniciativa privada e os demais agentes públicos não amparados por RPPS. Este artigo tem por finalidade revisitar a discussão realizada por Calazans (2012) (2) formas de cálculo e reajuste das pensões por morte de servidores públicos vinculados a RPPS à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do Recurso Extraordinário (RE) n (3), julgado pela sistemática da repercussão geral. Até o julgamento do RE n , pairavam dúvidas sobre a aplicação do direito à paridade e integralidade para as pensões de servidores falecidos a partir da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, havendo várias correntes de entendimento, conforme descrito por Calazans (2012) (4). Sucede que a Corte Suprema, embalada pelo voto condutor do aresto, que se baseou no artigo ora revisitado, deu parcial provimento ao RE n , interposto pela Unidade Gestora do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro para inadmitir a integralidade aos pensionistas, autores da ação, mas lhes garantir o direito à paridade. Diante disso, este artigo tem por objetivo realizar breves apontamentos sobre a tese firmada pelo STF e os seus efeitos no âmbito do direito previdenciário. O artigo está estruturado da seguinte forma. Após esta introdução, foram descritas as regras de cálculo e de reajuste das pensões de servidores vinculados a regime próprio de previdência social (RPPS), vigentes desde a Constituição Federal de 1988 (Seção 2). Depois, foram descritos os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n , bem como a tese fixada naquele Recurso e a sua aplicação no caso concreto (Seção 3). Em seguida, foram analisadas a teoria da eficácia das normas constitucionais e a teoria da interpretação das normas (Seção 4). Na sequência, analisou-se a aplicação da tese pelo STF naquele caso (Seção 5) para, ao final, apresentar notas finais à guisa de conclusão. (1) Advogado. Mestre em Administração Pública com ênfase em Previdência Social e Especialista em Gestão Previdenciária e em Direito Público. Professor de Direito Previdenciário. Diretor de Seguridade do Fundo de Pensão OABPREV-MG e membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/MG. <fernandocalazans@adv.oabmg.org.br>. (2) CALAZANS, Fernando Ferreira. A extinção da paridade remuneratória para as pensões pós-emenda 41: uma questão ainda controvertida no Judiciário Mineiro. Jurisprudência Mineira, v. 201, p , (3) STF, Pleno, RE n /RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j , DJe (4) CALAZANS, Fernando Ferreira. A extinção da paridade remuneratória para as pensões pós-emenda 41: uma questão ainda controvertida no Judiciário Mineiro. Jurisprudência Mineira, v. 201, p , 2012.

12 12 Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário 2. REGRAS DE CÁLCULO E DE REAJUSTE DAS PENSÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Até a Emenda Constitucional (EC) n. 41, de 2003, a pensão por morte de servidor amparado por regime próprio de previdência social (RPPS) correspondia à integralidade do valor dos seus proventos de aposentadoria ou à quantia a que teria direito se estivesse aposentado à data do óbito e era reajustada toda vez que o servidor em atividade recebesse aumento. Era a dicção dos 7º e 8º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988): Art. 40. [...] 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no 3º. 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Em , foi publicada a EC n. 41, que deu nova redação aos 7º (regra de cálculo) e 8º (regra de reajuste), do art. 40 da CF/1988, alterando as formas de cálculo e de reajuste das pensões por morte de servidores amparados por RPPS: Art. 40. [...] 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: I ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Como referidos dispositivos constitucionais não foram dotados de eficácia imediata, posto que o texto constitucional remeteu a sua eficácia à edição de lei, em , foi publicada a Medida Provisória n. 167, convertida na Lei n , de De acordo com a MP n. 167 e depois, com a redação originária do art. 15 da Lei n /2004, os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, restando omisso quanto ao índice de reajuste a ser aplicado. Em razão disso, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa n. 03, de Referida orientação, por seu art. 65, caput e parágrafo único, previu que as aposentadorias e pensões, não amparadas pela garantia da paridade, serão reajustadas para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do RGPS, de acordo com a variação do índice definido em lei pelo ente, e, com fundamento no 12 do art. 40 da CF/1988 (5), estabeleceu que, na ausência de definição do índice de reajustamento pelo ente, os benefícios serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS. Em 2005, publicou-se a EC n. 47, que, em síntese, relativamente aos RPPS, não se consubstanciou em reforma previdenciária, mas apenas estabeleceu alguns ajustes, tais como: a manutenção da paridade para os servidores aposentados pelo art. 6º da EC n. 41, a criação de regra de transição para os servidores que ingressaram no serviço público até e a retroação dos seus efeitos a Além disso, a EC n. 47/05, com vigência retroativa a (cf. o seu art. 6º), criou regra excepcionalíssima de extensão da garantia da paridade (extinta pela EC n. 41/2003) para as pensões derivadas de óbito de servidores aposentados pela regra prevista no caput do art. 3º da EC n. 47/05, adiante transcrito: Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Cons- (5) Art. 40 [...] 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.