Artigo publicado no livro Estudos de Direito Tributário 40 anos de Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados, São Paulo, 2018, p

Transcrição

1 Artigo publicado no livro Estudos de Direito Tributário 40 anos de Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados, São Paulo, 2018, p Autor: Ramon Tomazela Santos O REGIME JURÍDICO DO ÁGIO DE RENTABILIDADE FUTURA NA LEI N / Introdução O presente estudo pretende examinar o regime jurídico do ágio de rentabilidade futura na Lei n /2014, editada com o objetivo de adaptar as regras tributárias brasileiras às novas regras contábeis, introduzidas no contexto da convergência do Brasil ao padrão internacional de contabilidade (International Financial Reporting Standards IFRS). Para a adequada exposição do tema, será feita uma breve introdução sobre o ágio de rentabilidade futura na Lei n /2014, com o objetivo de destacar as principais inovações trazidas pelo legislador em relação ao regime anterior, baseado nas redações originais do art. 20 do Decreto-Lei n /77 e do art. 7º da Lei n /97. Em seguida, passa-se a examinar as principais diferenças entre as regras contábeis e o regime tributário do ágio de rentabilidade futura, com o intuito de facilitar a compreensão das normas tributárias examinadas neste trabalho. O exame conjunto das regras contábeis e das normas jurídicas relativas ao ágio de rentabilidade futura permitirá um estudo mais amplo e profuso do 1

2 tema, a partir das inter-relações entre as duas áreas do conhecimento 1. Neste contexto, serão examinadas as regras contábeis do Pronunciamento Técnico CPC n. 15, que exigem a alteração do poder de controle para o reconhecimento de ágio de rentabilidade futura nas operações de combinação de negócio. Feito esse contraponto, o estudo abordará os requisitos para a elaboração do laudo técnico exigido pela Lei n /2014, os critérios para reconhecimento de ativos intangíveis na operação de combinação de negócios, bem como o regime contábil e o tratamento tributário aplicável às contraprestações contingentes. Por fim, será possível examinar, com maior vagar, a restrição prevista no art. 22 da Lei n /2014 ao aproveitamento fiscal do ágio gerado em operações entre partes dependentes, com especial ênfase na sua validade perante o ordenamento jurídico brasileiro, bem como na ausência de caráter interpretativo. 2. O ágio de rentabilidade futura na Lei n /2014 No regime jurídico da Lei n /2014, o contribuinte que avaliar investimento de acordo com o método da equivalência patrimonial ( MEP ) deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: i) valor de patrimônio líquido na época da aquisição, apurado segundo o procedimento estabelecido na legislação em vigor; 1 Assume-se no presente estudo, como premissa, que o direito positivo e a ciência contábil possuem formas autônomas de processar os dados fáticos captados na realidade social. Nesse sentido, Karem Jureidini Dias explica que: [...] o dado fático conhecido sob o manto das Ciências Contábeis pode ser diversamente, com outras texturas e cores, conhecido pelo Direito, já que o próprio processo de conhecimento implica em se pautar em signos diversos. O sistema do Direito Positivo e o sistema das Ciências Contábeis possuem cada qual forma autônoma de processar os dados fáticos captados na realidade social (DIAS, Karem Jureidini. O ágio e a intertextualidade normativa. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2011, 2º v., p. 86). 2

3 ii) iii) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o item (i) acima; e ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou ganho proveniente de compra vantajosa, que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os itens (i) e (ii) acima. Como se vê, após a edição da Lei n /2014, a mensuração e a alocação do ágio por rentabilidade futura passaram a seguir a sistemática do Pronunciamento Técnico CPC n. 15 ( Combinação de Negócios ), por meio do qual a sociedade investidora deve realizar a alocação do preço de aquisição (purchase price allocation) ao valor justo 2 líquido dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos. Consequentemente, apenas o valor residual poderá ser tratado como ágio por rentabilidade futura. Note-se que o 5º do art. 20 do Decreto-Lei n /77, incluído pela Lei n /2014, passou a prever expressamente que o contribuinte deve, primeiramente, reconhecer e mensurar a valor justo os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos, para, somente então, reconhecer o ágio de rentabilidade futura ou o ganho proveniente de compra vantajosa. Trata-se, assim, de alocação do preço de aquisição que segue a sistemática prevista no item 32 do Pronunciamento Técnico CPC n. 15. É importante registrar que essa ordem de alocação é uma notável inovação trazida pela Lei n /2014, tendo em vista que, no regime anterior, o critério central para a alocação do ágio era o motivo, a razão ou o fundamento do negócio jurídico, que determinou o pagamento do sobrepreço 3. 2 De acordo com as normas contábeis, o valor justo corresponde ao valor pelo qual um ativo pode ser negociado entre partes interessadas conhecedoras do negócio e independentes entre si, com ausência de fatores que pressionem para a liquidação da transação ou que caracterizem uma transação compulsória. 3 BIANCO, João Francisco; FAJERSZTAJN, Bruno. Determinação e fundamentação econômica do ágio apurado na aquisição de investimentos: regimes fiscal e contábil. In: ROCHA, Sergio André (coord.). Direito tributário, societário e a reforma da Lei das S/A: desafios da neutralidade tributária e do direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, v. III, p

4 Assim, o ágio podia ser integralmente atribuído à perspectiva de rentabilidade futura da sociedade na hipótese em que o foco do adquirente estava nos resultados futuros do empreendimento. Em tais casos, o pagamento do ágio justificava-se na expectativa de lucros que a utilização conjunta dos ativos proporciona para a sociedade adquirida, mediante o aproveitamento da sua sinergia para a atividade econômica. Em outras palavras, o pagamento do ágio permitia a aquisição do conjunto organizado de fatores de produção da sociedade, que seria utilizado para a obtenção de resultados futuros. De fato, no regime anterior, o contribuinte que avaliasse o investimento em sociedade coligada ou controlada de acordo com o MEP deveria desdobrar o custo de aquisição entre o valor de patrimônio líquido e o respectivo ágio e deságio, que seria a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o patrimônio líquido no momento da aquisição. Assim, a pessoa jurídica investidora tinha a obrigação de desdobrar o custo de aquisição na sua escrituração contábil, com a segregação do valor patrimonial do investimento e o registro do respectivo ágio ou deságio, que deveria ser acompanhado da indicação de seu fundamento econômico. Em sua redação anterior, o art. 20, 2º, do Decreto-Lei n /77 admitia que o contribuinte indicasse os seguintes fundamentos econômicos para o ágio: i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; ii) iii) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Daí se extrai que, no regime jurídico anterior, o ágio e o deságio representavam uma qualificação jurídica atribuída a uma parcela do custo de aquisição, pois a lei tributária determinava expressamente que, na primeira avaliação do investimento pelo MEP, o contribuinte deveria desdobrar o custo de aquisição, indicando o valor do patrimônio líquido e o valor do ágio ou deságio (diferença entre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida e o 4

5 custo de aquisição). Logo, sob o posto de vista eminentemente jurídico, o ágio ou deságio correspondia a mero desdobramento do valor despendido pelo contribuinte para a aquisição do investimento, independentemente da existência de um conceito autônomo e distinto de ágio e deságio no âmbito da ciência contábil. Ainda em relação aos fundamentos elencados acima, cabe anotar que, no regime anterior, a alocação do ágio dependia do motivo determinante do agente no momento da aquisição do investimento. Assim, caso o objetivo do adquirente fosse explorar a capacidade de geração de lucros da participação societária adquirida, o ágio podia ser integralmente justificado com base em rentabilidade futura, sem a necessidade de observância de qualquer ordem de alocação. Portanto, a atribuição de fundamento econômico ao ágio ou deságio era um ato de qualificação jurídica, que derivava da escolha do sujeito passivo, desde que guardasse correspondência com a realidade. Dessa forma, a partir das circunstâncias específicas do negócio e da respectiva documentação, o contribuinte podia fundamentar o ágio pago na aquisição de um investimento na justificativa econômica mais apropriada, dentre aquelas enumeradas na legislação fiscal. Como exemplo, caso o contribuinte tivesse adquirido certa sociedade apenas para se tornar proprietário de um terreno avaliado contabilmente abaixo do respectivo preço de mercado, o ágio deveria ser alocado para a mais-valia de ativos. Por outro lado, se o contribuinte tivesse adquirido um complexo de ativos e passivos de propriedade de certa sociedade, com foco nos lucros futuros do empreendimento como um todo, o ágio deveria ser fundamentado na perspectiva de rentabilidade futura da sociedade. No caso de ágio justificado na perspectiva de rentabilidade futura, o contribuinte deveria preparar uma demonstração, a ser arquivada como prova da escrituração. Essa demonstração não tinha conteúdo ou forma estabelecida pela legislação, de modo que era facultada ao contribuinte a escolha da forma da demonstração que lhe conviesse, a partir das circunstâncias fáticas da operação. Na prática, não era incomum a preparação de laudo de avaliação por empresa especializada independente, com base em metodologia econômica que permitisse estimar as perspectivas de rentabilidade futura da sociedade avaliada, a partir da assunção de determinadas premissas econômicas. A 5

6 preparação de laudo de avaliação, embora não exigida pela lei, era adotada como uma medida para mitigar os riscos de questionamentos acerca da idoneidade da avaliação. Como será visto com detalhes adiante, após a edição da Lei n /2014, o laudo técnico deve ser elaborado por perito independente e protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou ter seu sumário registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação. Em suma, ao contrário do que ocorre no novo regime da Lei n /2014, a legislação tributária vigente no regime anterior não estabelecia uma ordem específica para a alocação dos fundamentos econômicos do ágio ou a precedência de um critério em relação ao outro. Apesar disso, cabe relembrar que o tema provocou acesos debates na doutrina. De um lado, Ricardo Mariz de Oliveira admitia a possibilidade de fundamentação do ágio, para fins tributários, exclusivamente na perspectiva de rentabilidade futura da sociedade investida, quando as circunstâncias fáticas do negócio conduzissem a isso 4. Na visão do autor, a lei tributária não estabelecia uma ordem para os fundamentos econômicos do ágio, ou a precedência de uma 4 Veja-se: Do mesmo modo, a expectativa de rentabilidade pode ser motivo e fundamento para o ágio (ou deságio) em cada situação concreta, ainda que, para a expectativa de rentabilidade se concretizar, o investimento adquirido seja relativo a uma empresa onde haja ativos imobilizados, ativos intangíveis isolados ou formadores de um fundo de comércio, e outros fatores de produção. Outrossim, como tudo converge para o lucro, razão mesma da existência das sociedades empresárias, a catalogação de três esferas de fundamentos econômicos demonstra sua alternatividade e independência, em aplicação conforme as condições de cada aquisição de investimento, sem qualquer primazia de qualquer uma sobre as demais (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Questões atuais sobre o ágio ágio interno rentabilidade futura e intangível dedutibilidade das amortizações as inter-relações entre a contabilidade e o direito. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2011, 2º v., p. 228). 6

7 justificativa econômica sobre a outra 5. A fundamentação econômica deveria apenas ser a mais adequada, conforme avaliação do negócio jurídico em si, considerando o objeto da aquisição e as características específicas da participação societária. De outro lado, Marco Aurélio Greco defendia que a mensuração e a alocação do ágio pago na aquisição de investimento, nas categorias mencionadas pelo art. 20, 2º, do Decreto-Lei n /77, deveria seguir uma sequência lógica, de modo que a expectativa de rentabilidade futura teria caráter residual, pois somente abrangeria a parcela do sobrepreço que não pôde ser alocada às demais justificativas enumeradas pela legislação 6. A bem de ver, a posição defendida por Marco Aurélio Greco não encontrava respaldo na lei tributária vigente à época, tendo em vista que o investimento pode ser adquirido, não para aproveitar da mais-valia de ativos, mas, sim, para desfrutar da perspectiva de rentabilidade futura da empresa (proporcionada, repita-se, pelo conjunto organizado de fatores de produção). Ricardo Mariz de Oliveira refutava o suposto caráter residual do ágio de rentabilidade futura, demonstrando cabalmente que não havia qualquer precedência entre os critérios admitidos pelo art. 20, 2º, do Decreto-Lei n /77. Veja-se: Esses fundamentos, sejam os três que compõem a totalidade, sejam os dois que permitem amortizações, depreciações ou exaustões dedutíveis, não se sobrepõem nem se excluem. Eles existem simultaneamente em igualdade de condições perante a lei, 5 A falta de uma ordem hierárquica dos fundamentos econômicos enumerados em lei é destacada no seguinte trabalho: OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Os motivos e os fundamentos econômicos dos ágios e deságios na aquisição de investimentos, na perspectiva da legislação tributária. Revista Direito Tributário Atual, n. 23. São Paulo: IBDT/Dialética, 2009, p. 454 e Confira-se: [...] o fundamento da alínea b [rentabilidade futura] é residual, consistente no que exceder às alocações aos bens corpóreos, aos intangíveis identificados e ao próprio fundo de comércio (GRECO, Marco Aurélio. Ágio por expectativa de rentabilidade futura: algumas observações. In: WARDE JÚNIOR, Walfrido Jorge (coord.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 286). 7

8 sem que qualquer deles tenha precedência sobre os outros, ou fique na dependência da inaplicabilidade dos demais para poder ser aplicado. [...] No contexto do 2º do art. 20, muito menos ainda pode o intérprete afirmar que primeiro vem o fundamento da letra a [mais-valia de ativos], depois um dos da letra c [ativos intangíveis, fundo de comércio e outras razões econômicas], e somente no final, se restar espaço para ele, o da letra b [perspectiva de lucros futuros]. 7 Assim, no regime anterior à Lei n /2014, o ágio poderia ser integralmente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, independentemente das regras de alocação contábeis 8. Isso porque, naquele regime, o fundamento do ágio correspondia ao motivo determinante para a fixação do preço pago pelo comprador. Se o comprador pagou o ágio porque esperava obter lucros futuros com a sociedade investida, era possível proceder à alocação do ágio integralmente com base em rentabilidade futura, ainda que existissem ativos registrados na sociedade investida por valor inferior ao seu valor justo 9. Obviamente, a atitude da sociedade adquirente deveria ser coerente com o motivo determinante do ágio. Por exemplo, se o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, a sociedade adquirente não deveria alienar, em curto prazo de tempo, os ativos adquiridos. Além disso, a pessoa jurídica adquirente deveria apresentar demonstração com projeções a respeito da expectativa de rentabilidade futura. Para encerrar essa breve retrospectiva, é interessante mencionar que a introdução de critérios específicos pela Lei n /2014 para a alocação 7 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Os motivos e os fundamentos econômicos dos ágios e deságios na aquisição de investimentos, na perspectiva da legislação tributária. Revista Direito Tributário Atual n. 23. São Paulo: IBDT / Dialética, 2009, p. 454 e SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p

9 do preço pago na aquisição do investimento confirma que, anteriormente, não havia base legal para a imposição dos critérios contábeis. Assim, a expressa previsão da alocação residual do ágio de rentabilidade futura na Lei n /2014 confirma que essa ordem de precedência entre os itens não constava da redação original do art. 20 do Decreto-Lei n /77. Retornando para o regime atual, deve-se pontuar que, no contexto das operações de combinação de negócios, o adquirente pode reconhecer ativos e passivos que não tenham sido anteriormente reconhecidos nas demonstrações contábeis da sociedade adquirida (off-balance sheet), como, por exemplo, os ativos e os passivos contingentes 10, bem como os ativos intangíveis desenvolvidos internamente (v.g., a marca desenvolvida internamente não é reconhecida como ativo nas demonstrações contábeis da sociedade adquirida, em razão do registro dos dispêndios relacionados a sua criação e divulgação como despesas). Assim, o conceito de ativo identificável alcança não apenas os ativos registrados na contabilidade da sociedade investida, mas também os ativos não contabilizados, como prevê o item 13 do Pronunciamento Técnico CPC n. 15. Veja-se: A aplicação do princípio e as condições de reconhecimento pelo adquirente podem resultar no reconhecimento de alguns ativos e passivos que não tenham sido anteriormente reconhecidos como tais nas demonstrações contábeis da adquirida. Por exemplo, o adquirente reconhece os ativos intangíveis identificáveis adquiridos como uma marca ou uma patente ou um relacionamento com clientes, os quais podem não ter sido reconhecidos como ativos nas demonstrações contábeis da adquirida por terem sido desenvolvidos internamente e os respectivos custos terem sido registrados como despesa. (destaque do autor). 10 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. O regime jurídico tributário da mais-valia sobre investimentos e do ágio por rentabilidade futura na vigência da Lei n /2014. In: ROCHA, Sergio André (coord.). Direito tributário, societário e a reforma da Lei das S/A. São Paulo: Quartier Latin, 2015, v. IV, p

10 Os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos devem atender, na data da aquisição, às definições de ativo e de passivo dispostas no Pronunciamento Conceitual Básico. Além disso, o adquirente deve mensurar os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores justos da data da aquisição. Sob o ponto de vista contábil, o ágio de rentabilidade futura corresponde à parcela do custo de aquisição que excede o valor justo dos ativos líquidos tangíveis e intangíveis identificáveis. Assim, no âmbito da ciência contábil, o ágio de rentabilidade futura corresponde à capacidade de geração de lucros que não pode ser atribuída a um item patrimonial específico, passível de negociação individual. É o que ensinam Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, na passagem a seguir transcrita: Ágio por rentabilidade futura é um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultados dos ativos adquiridos em combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados ou separadamente reconhecidos 11. Logo, o ágio por rentabilidade futura corresponde à parcela do preço de aquisição que não pode ser alocada a ativos passíveis de identificação individual e de reconhecimento segregado nas demonstrações financeiras. Daí se dizer que a noção de ágio está relacionada à sinergia obtida com a exploração dos bens que compõem o patrimônio empresarial, tendo em vista que os ativos da empresa adquirida, explorados em conjunto, proporcionam um valor superior ao que seria obtido com cada bem individualmente. Nesse sentido, o item 11 do Pronunciamento Técnico CPC n. 4 (ativos intangíveis) destaca expressamente a relação do ágio de rentabilidade futura com a sinergia entre os ativos identificáveis adquiridos na combinação de negócios, bem como com ativos que, individualmente, não atendem aos critérios 11 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Intangível sua relação contabilidade/direito teoria, estruturas conceituais e normas problemas fiscais de hoje. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2011, 2º v., p

11 para o seu reconhecimento em separado nas demonstrações contábeis. Confirase a redação da regra contábil: A definição de ativo intangível requer que ele seja identificável, para diferenciá-lo do ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill). O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) reconhecido em uma combinação de negócios é um ativo que representa benefícios econômicos futuros gerados por outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, que não são identificados individualmente e reconhecidos separadamente. Tais benefícios econômicos futuros podem advir da sinergia entre os ativos identificáveis adquiridos ou de ativos que, individualmente, não se qualificam para reconhecimento em separado nas demonstrações contábeis. (destaques do autor). Dessa forma, o ágio por rentabilidade futura pode estar relacionado a inúmeros fatores, como a localização da empresa, a fidelidade dos clientes, a reputação da empresa, a fatia de mercado (market share) conquistada pela empresa, a qualidade da administração, o treinamento dos profissionais, o conhecimento tecnológico, a capacidade mercadológica, entre outros efeitos sinergéticos oriundos dos ativos da sociedade adquirida 12. Diante do seu caráter residual, pode-se afirmar que o ágio de rentabilidade futura representa uma aptidão adicional para a geração de lucros, que pode ser individualmente identificada. Feitas essas considerações de ordem geral, é oportuno apresentar, na tabela abaixo, as principais diferenças entre a disciplina contábil e o regime tributário do ágio de rentabilidade futura, que serão exploradas pormenorizadamente nos tópicos seguintes. 12 LOPES, Alexsandro Broedel; MARTINS, Eliseu. Do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura algumas considerações contábeis. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2012, 3º v., p

12 Diferenças Contábil Tributário antes da Lei n /2014 Tributário após a Lei n /2014 Reconhecimento Operação de combinação de negócios. (aquisição de controle). Investimento avaliado pelo MEP. Investimento avaliado pelo MEP, desde que as partes sejam independentes. Mensuração Diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor justo de todos os ativos da sociedade, tangíveis ou intangíveis. Diferença entre o custo de aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil. Diferença entre o custo de aquisição e o valor justo de todos os ativos da sociedade Alocação Apenas a rentabilidade futura de caráter residual (genuíno goodwill) é reconhecida. valor patrimonial mais-valia dos ativos rentabilidade futura Intangíveis valor patrimonial mais-valia de ativos goodwill Aproveitamento do ágio de rentabilidade futura Teste de recuperabilidade (impairment). Amortização linear do ágio. Máximo 1/60 por mês. Amortização linear do goodwill residual. Máximo 1/60 por mês. 3. Reconhecimento As operações de combinação de negócios Segundo o Pronunciamento Técnico CPC n. 15, o conceito de combinação de negócios abrange a operação ou outro evento por meio do qual um adquirente obtém o controle de um ou mais negócios, independentemente da forma jurídica da operação. Assim, o âmbito de aplicação do Pronunciamento Técnico CPC n. 15 alcança quaisquer operações que impliquem a transferência do controle de um negócio, assim entendido o conjunto integrado de atividades e de ativos capaz de ser conduzido e gerenciado para a obtenção de benefícios econômicos futuros, sob a forma de dividendos, redução de custos e outros proventos similares, para investidores, proprietários, membros ou participantes. Note-se que, como o Pronunciamento Técnico CPC n. 15 apenas se aplica quando há a transferência do controle do negócio, as regras contábeis em questão não preveem o registro de ágio na aquisição de participação societária 12

13 em sociedades coligadas ou em sociedades controladas em conjunto. Porém, para suprir a lacuna, a Interpretação Técnica ICPC n. 9 dispôs que a sociedade que adquirir participação societária em sociedade coligada ou controlada em conjunto deve utilizar a metodologia do Pronunciamento Técnico CPC n. 15, identificando os ativos e passivos transferidos a valor justo e reconhecendo apenas a diferença como ágio de rentabilidade futura ou como ganho por compra vantajosa, conforme o caso 13. No entanto, o art. 20 do Decreto-Lei n /77, mesmo após a edição da Lei n /2014, ainda determina o desdobramento do custo de aquisição em qualquer aquisição de participação societária avaliada pelo MEP, o que torna o âmbito de aplicação do regime tributário do ágio de rentabilidade futura distinto da sistemática geral do ágio reconhecido em operações de combinação de negócios. Raquel Novais e Bruna Marrara Martinez defendem que o âmbito de aplicação da lei tributária é mais amplo do que o regime de combinação de negócios do Pronunciamento Técnico CPC n. 15, ao afirmarem que: [...] a lei dá amplitude significativamente maior aos casos em que há reconhecimento de ágio quando comparada ao CPC 15. Isso porque, como mencionado acima, uma combinação de negócios pressupõe a aquisição de controle, enquanto o método da equivalência patrimonial para avaliação de investimento é aplicável também à aquisição de coligadas. Além disso, o evento que enseja o desdobramento do ágio nos termos da Lei /2014 é a aquisição de participação societária, independentemente de sua qualificação ou não como uma combinação de negócios HADDAD, Gustavo Lian; PAES, Gustavo Duarte. O ágio por expectativa de rentabilidade futura na lei e o goodwill na combinação de negócios aproximações e distanciamentos. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2015, 6º v., p NOVAIS, Raquel; MARTINEZ, Bruna Marrara. A Lei /2014, a empresa-veículo e outros temas. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2015, 6º v., p

14 Entretanto, não há, necessariamente, maior amplitude da lei tributária. De um lado, a lei tributária permite o desdobramento do ágio em qualquer aquisição de participação societária avaliada pelo MEP, sendo que, em relação às sociedades coligadas e às sociedades sujeitas a controle comum, a limitação da regra contábil foi resolvida pela Interpretação Técnica ICPC n. 9, como examinado acima. De outro lado, o Pronunciamento Técnico CPC n. 15 exige a transferência de controle de um negócio, mas adota uma definição ampla para o termo negócio, que não se vincula a qualquer forma jurídica específica, podendo alcançar a alienação de um estabelecimento, de uma unidade operacional ou de ativos líquidos, sem a necessidade de aquisição da pessoa jurídica detentora dos respectivos ativos. Assim, a verdade é que os âmbitos de aplicação do Decreto-Lei n /77 e do Pronunciamento Técnico CPC n. 15 são distintos, não sendo necessário falar em maior ou menor abrangência. O que se deve destacar, da breve discussão acima, é que a lei tributária manteve o estímulo para que os contribuintes continuem transformando uma simples compra de ativos líquidos na aquisição de uma participação societária, apenas para fins de aproveitamento do ágio de rentabilidade futura. Isso porque o ágio decorrente de uma combinação de negócios, que não tomou a forma de aquisição de participação societária, não se submete ao regime tributário do art. 20 Decreto-Lei n /77 e do art. 22 da Lei n / De acordo com as novas regras contábeis, o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura não deve ser reconhecido como um ativo na contabilidade da sociedade adquirente, no caso de operação realizada dentro do mesmo grupo societário 16. Nesse sentido, o Pronunciamento Técnico CPC n. 15, ao tratar dos critérios de avaliação de ativos e passivos assumidos em operações de combinação de negócios, estabelece a sua inaplicabilidade às operações 15 Sobre o tema, conferir: MUNIZ, Ian; MONTEIRO, Marco. Tributos federais e o novo padrão contábil Comentários à Lei n /14. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p Veja-se: o ágio derivado de expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. [...] porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com segurança ao custo (trecho dos itens 47 e 48 do CPC 4). 14

15 societárias realizadas entre partes relacionadas, inseridas no contexto de grupos econômicos, sob o argumento de que essas operações não se revestem de substância econômica e de independência entre as partes envolvidas. Assim, para a aplicação do conceito de combinação de negócios, exige-se a alteração de controle societário pela transação, o que impede a sua aplicação às operações entre as partes relacionadas. O ágio gerado entre pessoas de um mesmo grupo econômico é questionável sob o ponto de vista econômico-contábil, em razão da inexistência de valoração econômica. Isso porque a ciência contábil parte do pressuposto de que o ágio corresponde ao resultado econômico oriundo da aquisição de determinado investimento por meio de um processo de negociação entre partes independentes. Nesta visão, o ágio decorre de um processo de barganha negocial não viciado, que concorre para a formação de um preço justo. Assim, o registro de ágio somente seria concebível em operações realizadas entre partes independentes, conhecedoras do negócio e livres de pressões ou outros interesses Sobre o tema, conferir a análise da Comissão de Valores Mobiliários no item do Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 1/2007: A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de ágio. [...]. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como arm s length. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. 15

16 A despeito do Pronunciamento Técnico CPC n. 15, é importante ressaltar que a Lei n /76 sempre permitiu, nos balanços individuais, o reconhecimento do lucro gerado em operações realizadas entre partes relacionadas. O art. 250 da citada lei apenas prevê que, nas demonstrações financeiras consolidadas, é obrigatória a eliminação dos resultados ainda não realizados, em operações formalizadas entre as sociedades 18. Ora, se é obrigatório eliminar tais valores do balanço consolidado, é forçoso reconhecer que esses valores estão registrados nas demonstrações financeiras individuais 19. Antes da edição da Lei n /2014, não havia regra jurídica restringindo o reconhecimento do ágio em operações internas 20. Ao contrário, sob o ponto de vista tributário, prevalecia a ideia de que as operações realizadas entre partes relacionadas deveriam seguir o mesmo tratamento tributário aplicável às operações entre partes independentes, como ocorre em relação às regras de distribuição disfarçada de lucros e às regras de preços de transferência. Dessa forma, ainda que a contabilidade, em certas circunstâncias, não admitisse o ágio gerado internamente 21, as normas jurídicas exigiam que as transações realizadas entre partes relacionadas recebessem o mesmo tratamento daquelas praticadas por partes independentes. Apesar dessa concepção geral, deve-se reconhecer que a jurisprudência administrativa, formada no âmbito do Conselho Administrativo 18 Confira-se: Art Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas: [...] III as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do custo de estoques ou do ativo não circulante que corresponderem a resultados, ainda não realizados, de negócios entre as sociedades. (Redação dada pela Lei n , de 2009). 19 Neste sentido, conferir: MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio interno É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2013, 4º v., p SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p Segundo Edison Carlos Fernandes: De maneira geral, a norma contábil também prevê essa restrição, porém, não de modo absoluto, como faz a lei tributária [...] (FERNANDES, Edison Carlos. Impacto da Lei n /07 sobre os tributos e a contabilidade. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 154). 16

17 de Recursos Fiscais (CARF), vem sendo bastante rigorosa em relação à possibilidade de amortização fiscal do ágio registrado em operação realizada dentro do mesmo grupo econômico, salvo em situações excepcionais, nas quais há (i) verdadeiro fluxo econômico ou pagamento de preço; ou (ii) acionistas minoritários ou terceiros envolvidos no quadro societário do grupo econômico. No Acórdão n , de ( Caso Mann+Hummel ), o CARF não admitiu a amortização do ágio formado em operação realizada dentro de grupo econômico, sem a intervenção de partes independentes e o pagamento de preço a terceiros. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço a terceiros. Em sentido semelhante, no Acórdão n , de ( Caso Aché ), o CARF considerou artificial o ágio gerado em operação realizada entre partes relacionadas, sem pagamento de preço ou desembolso financeiro efetivo 22. No Acórdão n , de ( Caso Center Automóveis ), o CARF reputou inválida a amortização fiscal de ágio gerado dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, sem qualquer desembolso de recursos e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração ( empresa-veículo ) pertencente aos mesmos sócios. Veja-se: OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS. ENCARGO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO COM UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. ÁGIO DE SI MESMO. ABUSO DE DIREITO. O ágio gerado em operações 22 Confira-se o seguinte trecho do voto do relator: O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa (Acórdão n , de ). 17

18 societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, sem qualquer desembolso e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração (sociedade veículo) constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização. A utilização dos formalismos inerentes ao registro público de comércio engendrando afeiçoar a legitimidade destes atos caracteriza abuso de direito (destaques do autor). De igual forma, no Acórdão n , de ( Caso Planova ), cuja ementa é idêntica à transcrita acima, o CARF manteve glosa da amortização fiscal de ágio, em virtude de sua formação ter ocorrido em operações internas, dentro do mesmo grupo econômico, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço 23. No Acórdão n , de ( Caso Libra ), a 1ª Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes analisou situação em que a participação societária foi utilizada para a realização de aporte de capital, por valor superior ao respectivo valor contábil, seguido de incorporação da sociedade que recebeu o investimento (investidora) pela sociedade investida, sem que tivesse ocorrido qualquer mutação patrimonial nas empresas antes e após os atos realizados. Confira-se a ementa da decisão: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. 23 No mesmo sentido, é possível colacionar, entre tantos outros, os seguintes julgados: Acórdão n , de ( Caso MDF Molduras ); Acórdão n , de ( Caso Viação Campos ); Acórdão n , de ( Caso Natura ); Acórdão n , de ( Caso Mime Distribuidora ). 18

19 Na mesma linha, a 5ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no Acórdão n , de ( Caso Ficap ), analisou a aquisição de participação societária na Ficap ocorrida em 1997, sem o pagamento de ágio. Em 2001, a sociedade adquirente constituiu a FCP e integralizou o respectivo capital com as ações da Ficap, com o registro de ágio na FCP baseado na expectativa de rentabilidade futura. Ainda em 2001, a FCP foi incorporada pela Ficap, que passou a amortizar o ágio. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ANO- CALENDÁRIO: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: ÁGIO NA INCORPORAÇÃO Não demonstrado o pagamento de ágio, não há de se falar em aproveitamento do mesmo pela incorporadora. PORAÇÃO Não demonstrado o pagamento de ágio, não há de se falar em aproveitamento do mesmo pela incorporadora. Admitir-se a dedução deste suposto ágio seria admitir que qualquer empresa que tivesse adquirido ações de outra em período anterior à Lei 9.532, poderia, a qualquer tempo, reavaliar a empresa investida, constituir nova empresa e, ato continuo, incorporá-la, aproveitando o ágio dela mesmo. Verificando a situação fática da recorrente antes e depois da incorporação, verificamos que continua submetida ao mesmo controle acionário, tendo apenas feito uma reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesmo e, se aceita a operação, usufruindo de benefício fiscal previsto apenas quando se, efetivamente, houvesse pagamento em operação de aquisição ou equivalente. Como se vê, o voto evidencia a preocupação do relator com a subscrição de capital com participação societária reavaliada, dentro do mesmo grupo econômico, sem que tenha ocorrido o pagamento de ágio em etapa anterior. No entanto, é de se destacar que, em outros julgados, o CARF inicialmente considerou que o exame da validade da operação deve ser baseado nas circunstâncias da origem e da formação do ágio, sendo considerado 19

20 irrelevante se a participação societária adquirida foi posteriormente transferida para uma sociedade relacionada à adquirente após a aquisição. Entretanto, como será visto adiante, essas decisões foram posteriormente reformadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais ( CSRF ), que, desde a reestruturação decorrente da Operação Zelotes vêm adotando uma postura excessivamente partidária e fiscalista em seus julgamentos. Com efeito, no Acórdão n , de ( Caso Johnson Controls ), o CARF considerou relevante o fato de a aquisição original da participação societária ter ocorrido entre partes não relacionadas, com efetivo dispêndio de recursos. A posterior utilização da participação societária para aumento de capital, ainda que dentro do mesmo grupo econômico, proporciona o registro de um novo ágio na sociedade adquirente, mas que é mero reflexo da aquisição anterior entre partes independentes. Veja-se: ÁGIO INTERNO. EFETIVO DISPÊNDIO E FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. Verificado que as negociações de reorganização societária ocorreram com empresas de diferentes grupos econômicos e que houve o efetivo desembolso financeiro na operação de aquisição da empresa incorporada, é de se afastar os fundamentos utilizados pelo agente fiscal quanto à falta de propósito negocial e do efetivo dispêndio de recursos nas operações de aquisição/reestruturação societária. ÁGIO. SURGIMENTO. TRANSFERÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. O ágio nasce quando uma empresa adquire participação relevante em outra sociedade e somente se transfere por incorporação reversa, cisão ou fusão (art. 386 do RIR/99). A transferência de quotas na integralização de capital não implica em transferência do ágio, mas em extinção do ágio que havia na alienante e surgimento de um novo ágio na adquirente. O ágio gerado no aumento de capital da fiscalizada mediante conferência de quotas da investida, com atendimento dos requisitos do art. 385 do RIR/99, é um ágio novo e pode ser amortizado a partir da incorporação dessa última, nos termos do art. 386 do RIR/99. Ocorre que essa decisão foi posteriormente reformada pela CSRF, por meio do Acórdão n , de , sob o argumento de que o ágio original foi apurado na aquisição de participação societária no exterior, 20

21 sendo posteriormente transferido via aumento de capital com quotas, em operação realizada entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico. No Acórdão n , de ( Caso Sul América ), o CARF considerou que a lei tributária não impede o aproveitamento do ágio gerado em operações internas. No voto do conselheiro designado para redigir o voto vencedor, consta que o contribuinte comprovou a existência de motivação econômica para a operação, a independência entre as partes na formação do preço pago pela participação societária, a existência de efetivo pagamento do ágio (baseado em laudo de avaliação de empresa especializada) e a modificação do percentual de participação no controle da empresa operacional após a reorganização, com a redução da participação acionária dos antigos controladores. Veja-se a ementa da decisão: ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo. Não há dispositivo legal que vede ou anule tal ato devendo os atos da administração pública seguir o princípio da legalidade. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7 e 8 da Lei n , de Porém essa decisão também foi reformada pela CSRF no Acórdão n , de No Acórdão n , de (Caso Banco GMAC), que envolve ágio gerado na aquisição de participação societária dentro do mesmo grupo econômico, o CARF considerou que a efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não configura simulação, pois não há descompasso preordenado e consciente entre a declaração e a vontade, a fim de enganar terceiros. Veja-se: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI N /97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA. A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não 21

22 pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. O abuso de direito pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio. Trata-se, porém, de mais uma decisão reformada pela CSRF, que utilizou a teoria contábil para argumentar que o ágio gerado em transações entre entidades sujeitas a controle comum não tem consistência econômica. É importante mencionar, ainda, o conhecido Acórdão n , de ( Caso Gerdau ), no qual o CARF considerou ser irrelevante, para fins fiscais, se o ágio surgiu em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico. Confira-se: ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. Como já era de se esperar, essa decisão também foi reformada pela CSRF, no julgamento do Acórdão n , de , no qual restou consignado que o ágio havia sido gerado internamente, sem qualquer dispêndio e com transferência para a pessoa jurídica incorporada. Na situação examinada no Acórdão n , de ( Caso Biosintética Farmacêutica ), a Aché Laboratórios adquiriu participação societária na Biosintética, com o pagamento de ágio baseado na rentabilidade futura. Essa participação societária foi transferida para a Delta Participações, 22

23 mediante aumento de capital. Em seguida, a Delta foi incorporada pela Biosintética, que passou a amortizar o ágio. Ao examinar o caso, o CARF considerou atendidas as premissas básicas para amortização do ágio, registrando, ainda, que a utilização da Delta Participações foi justificada por questões operacionais, dentre as quais se destaca a necessidade de aprovação da operação de concentração pelo CADE (caso a Aché tivesse incorporado a Biosintética). Veja-se: AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7º, inciso III, e 8º da Lei de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Cumprida essas premissas, cancela-se a glosa. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7º E 8º DA LEI N /97. PLANEJAMENTO FISCAL REGULAR. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. É regular o planejamento, sob amparo dos artigos 7º e 8º da Lei n /97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que não tenha resulte em aparecimento de novo ágio, tampouco em economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo. Recurso Voluntário Provido. De acordo com o julgado acima, para a caracterização do ágio, a operação de aquisição da participação societária deve ser realizada entre partes independentes, que, em comum acordo, estabelecem um preço que reflete o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem a expectativa de rentabilidade futura. Essa decisão também foi reformada pela CSRF no Acórdão n , de , sobretudo em razão da utilização de empresa veículo. Em resumo, pode-se dizer que o problema enfrentado na maior parte dos acórdãos examinados pelo CARF está na simulação e na falta de substância das operações, e não propriamente na existência de vínculo 23