Regimes de Negociação Comercial Internacional e a atuação brasileira RNCI Prof. Diego Araujo Azzi

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1 Regimes de Negociação Comercial Internacional e a atuação brasileira RNCI Prof. Diego Araujo Azzi

2 Para além do multilateralismo comercial: outras instâncias de negociações Negociações de acordos de investimentos Aula 16 (17.04) e Aula 17 (20.04) Tratados bilaterais de investimentos: a resposta brasileira e os novos Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos CAMPELLO, Daniela; LEMOS, Leany. The non-ratification of bilateral investment treaties in Brazil: a story of conflict in a land of cooperation. Review of International Political Economy, p. 1-32, MOROSINI, Fabio; BADIN, Michelle Ratton Sanchez. ACFI: o que está por trás desta inovação regulatória? Pontes, v. 12, n. 1, p. 9-12, BRONCKERS, Marco. Is Investor State Dispute Settlement (ISDS) Superior to Litigation Before Domestic Courts? An EU Viewon Bilateral Trade Agreements. Journal of International Economic Law, v.18, p FERNANDES, ÉrikaCapella; FIORATI, JeteJane. Os ACFIs eos BITs assinados pelo Brasil:Uma análise comparada. Revista de Informação Legislativa, v. 52, n. 208, p , Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No Informações disponíveis em: VANDEVELDE, Kenneth. The Political Economy of a Bilateral Investment Treaty. TheAmerican Journal of International Law, v. 92, n.4, p ; 1998.

3 Aula 01 Investimentos estrangeiros e corporações multinacionais. Antecedentes Multinacionais? IED? Postura histórica de países do Sul e do Norte quanto ao IED Demanda por regulação do IED Tratados bilaterais de investimentos (BITs) Principais cláusulas Solução de Disputas Investidor-Estado (ISDS) Problemas?

4 Aula 02 BITs e o Brasil Década de 90 Razões que levaram à assinatura e posterior não ratificação dos 14 acordos assinados. Novo contexto econômico e política externa mais assertiva. Desenho e assinatura dos novos Acordos de Cooperação e Facilitação dos Investimentos (ACFIs)

5 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Sul Antes da I GM, poucas restrições sobre as multinacionais. Territórios coloniais abertos aos investimentos dos poderes imperiais. PMDs da América Latina independente em geral aceitavam a visão liberal de que o investimento estrangeiro iria aumentar o seu desenvolvimento econômico. Revolução Russa de 1917.

6 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Sul A adoção de políticas restritivas pelos países do Sul foi mais notável após a II GM. Casos extremos, com nacionalização de ativos ocidentais: China, Coréia do Norte, Vietnã do Norte e Cuba. Muitos Estados recém-independentes impuseram limites sobre o IED para preservar a sua soberania nacional. 60s e 70s: nacionalização de empresas estrangeiras se espalhou nas indústrias do petróleo e da mineração.

7 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Sul Políticas mais abertas às CMs a partir dos anos Mudança mais significativa nas políticas de economias de transição, especialmente na China. Ainda assim, alguns governos: Impuseram exigências de conteúdo local e exportador para empresas multinacionais; Pressionaram CMs para entrar em joint ventures com empresas locais.

8 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Sul Atualmente, a maioria dos países busca atrair IED. Maior fonte de financiamento externo para os PMDs; Durante as crises financeiras encontraram no IED um investimento mais estável do que outros fluxos de capital; Enquanto classificações de investimento e considerações financeiras de curto prazo influenciam o acesso ao crédito bancário e investimentos de portfólio, o IED responde mais a fundamentos econômicos subjacentes.

9 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Norte A Europa Ocidental seguiu políticas mais abertas do que os EUA após a I GM Posições se invertem após a II GM, quando os EUA emergiram como potência hegemônica mundial. Liberais quando competitivos, protecionistas quando menos competitivos.

10 Políticas dos países receptores em relação às multinacionais: países do Norte Políticas europeias mais restritivas na década de Promoção de campeões nacionais em indústrias-chave, subsidiando a pesquisa, encorajando fusões, e aumentando as compras públicas de empresas nacionais; Exigência de que multinacionais estrangeiras contribuíssem para a criação de emprego e promoção das exportações.

11 Entre 50 e 70, os EUA não só protegeram suas multinacionais, mas também as pressionaram por razões políticas e econômicas: Viam suas multinacionais como instrumentos de política externa (proibição de negociar com países comunistas); Limites à saída de capitais das suas filiais estrangeiras por problemas na balança de pagamentos. Passam a adotar algumas políticas restritivas em 1980 e Compra por estrangeiros de empresas norte-americanas de alta tecnologia; Preocupação com o domínio estrangeiro em áreas ligadas à produção militar nos EUA.

12 Um regime para o IED: O que pode ser regulado? Liberais ortodoxos Regulação do comportamento dos Estados receptores e máxima proteção para os investidores. X Realistas Restrições legítimas ao IED para evitar conflitos com o interesse e segurança nacionais. Materialistas históricos Acordos sobre investimentos devem regular as multinacionais, e não os Estados receptores. Demanda por acordos mais equilibrados.

13 Sem um regime global próprio TRIMS, GATS e TRIPS. Negociações na OCDE, em Multialteral Agreement on Investment (MAI). Não vincularia países fora da OCDE; Coalização de ONGs lançou a mais efetiva oposição ao MAI (leaks). Ameaça aos direitos humanos, padrões trabalhistas e ambientais, e ao desenvolvimento dos PMDs. Rodada Doha.

14 Proteção bilateral do investimento estrangeiro Entre 1923 e 1938: Tratados de Amizade, Comércio e Relações Consulares (FCCRs). Entre 1946 e 1966: Tratados de Amizade, Comércio e Navegação (FCNs). Proteção explícita para investidores estrangeiros. Solução de disputas pela CIJ. Década de 1970 Tratado Bilateral de Investimentos (BIT)

15 Tratados Bilaterais de Investimentos (BIT) 70s: programas de TBIs EUA, França, UK, Japão Diferente dos tratados comerciais anteriores. Focam exclusivamente em questões de investimentos e têm como alvo os PEDs. Permitem demandas do investidor sem que sejam esgotados os recursos domésticos.

16 BITs Direitos para os investidores estrangeiros: Definição Tratamento não discriminatório: NMF e TN para as subsidiárias das multinacionais Tratamento justo e equitativo Expropriação de propriedades sujeita a requisitos (interesse público - não discriminação - devido processo legal - pagamento de indenização) Cláusula Hull: indenização pronta, adequada e efetiva

17 BITs Direitos para os investidores estrangeiros: Livre transferência de fundos Direito de repatriar lucros Proibição de requisitos de desempenho pelo país anfitrião Conteúdo local e conteúdo exportador Cláusula investidor-estado

18 Solução de Disputas Investidor-Estado (ISDS) Sistema internacional onde as CMs podem processar os governos de países nos quais investem pela violação (efetiva ou presumida) de seus direitos de propriedade. Acordos internacionais dão acesso ao ISDS, sob o qual tribunais internacionais ad hoc decidem quando ou não uma CMs merece compensação. Mais de 3000 acordos, com pelo menos 2700 BITs. Desde 1990, mais de 100 países processados.

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20 Justificativas (do investidor) Jurisdição estatal não é considerada suficientemente imparcial para julgar tais casos. Arbitragem considerada menos custosa e mais eficiente. Oferece às partes a oportunidade de escolher árbitros mais neutros e confiáveis, com experiência específica.

21 Justificativas (do investidor) Acesso direto a um fórum internacional para o investidor. Elemento de confiança jurídica para decidir investir em algum país. Despolitização das disputas sobre investimentos.

22 Problemas 1) Uma série de políticas podem ser afetadas. O Sistema ISDS pode decidir adequadamente entre objetivos e prioridades econômicos e sociais? A violação de um direito de propriedade de uma CM pode corresponder a uma regulação governamental legítima. Limita o espaço político dos governos. Policy space Relutância a introduzir regulações que possam expor os mesmos a reclamações de investidores.

23 Problemas 1) Uma série de políticas podem ser processadas juridicamente. Argentina: políticas macroeconômicas. Austrália e Uruguai: políticas contra o tabaco. Costa Rica: leis de preservação ambiental. 2) Em contraste, o ISDS cria um caminho de uma mão só: Corporações podem processar governos, mas o contrário não é possível.

24 Problemas 3) Arbitragem ad hoc, sem transparência e sem possibilidade de apelação. Casos decididos por árbitros contratados somente para o caso. Justiça privada Normalmente, o investidor aponta um árbitro, o Estado anfitrião aponta um segundo, e as duas partes e os árbitros apontam um terceiro para conduzir o caso. Após a decisão, são pagos pelas partes e o tribunal é dissolvido.

25 Problemas 4) Força incomum no campo do direito internacional. Árbitros podem ordenar governos a pagarem em moeda para o investidor. Investidor pode executar as decisões com a força total dos tribunais domésticos.

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27 BITs e o Brasil

28 Tratados Bilaterais de Investimentos (BIT) Países da América do Sul historicamente entre os mais reativos à liberalização e proteção do IED. Fortemente influenciados pela Doutrina Calvo. Estrangeiros deveriam receber o mesmo tratamento de investidores domésticos e estar sujeitos à regulação e tribunais nacionais. Nenhum país da região assinou a Convenção de Washington quando ela foi estabelecida. 30 anos depois, com exceção do Brasil, todas as maiores economias da região se juntaram ao CIADI e correram para concluir BITs.

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32 Brasil e os Tratados Bilaterais de Investimentos (BIT) As negociações envolvendo o Brasil foram em sua maioria iniciadas pelos governos dos países parceiros. Por vezes oferecidos como um meio de atrair investimentos. Em outras apresentados como pré-requisitos para investimentos. CMs já estabelecidas no país também fizeram lobby para políticas como liberalização de transferência transfronteiriça de capitais e tratamento nacionais, que estavam incluídas nos BITs. Os principais jornais nacionais também fizeram campanha explícita por uma política mais aberta em relação ao IED.

33 Especificidades do caso do Brasil Diverge do comportamento da maior parte das economias emergentes nos anos 1990, que frequentemente ratificaram os tratados assinados sem grandes debates políticos. Difere da experiência brasileira no que diz respeito a legislações semelhantes. Ao mesmo tempo que os BITs eram negociados, o Congresso aprovou diversas políticas favoráveis aos investidores. O sistema político brasileiro é notório por ter um executivo muito forte, historicamente com sucesso na aprovação de legislação em geral e na ratificação de tratados internacionais.

34 Objeções em relação aos BITs assinados A abrangência do conceito de investimento, que favoreceria o capital especulativo. A arbitragem internacional, que permitiria que empresas estrangeiras unilateralmente evitassem os tribunais domésticos. A cláusula da NMF, que impediria que o Brasil negociasse condições especiais com outros PEDs. O conflito entre um novo quadro de compensação para expropriações e regras constitucionais na matéria.

35 Em dezembro de 2002, FHC retirou os seis projetos do Congresso Brasileiro, enquanto os outros oito nunca tinha sido enviados ao Congresso. Ainda que o executivo tenha falhado na ratificação dos BITs, teve sucesso na aprovação da maior parte das políticas demandadas por investidores estrangeiros por meio de canais alternativos (Min. Fazenda/BC). Tratamento nacional para empresas estrangeiras e livre transferência de capitais. Ficaram de fora a cláusula de NMF e a arbitragem internacional.

36 Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos IED dobrado em 5 anos. Interesses privados + política nacional. Consultas com o setor privado. Em 2012, a CAMEX concedeu mandato formal a um Grupo Técnico de Estudos Estratégicos do Exterior (GTEX) para trabalhar no rascunho de um novo acordo de investimento.

37 Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos Modelo aprovado pela CAMEX em 2013, e, então, proposto aos Estados nos quais as empresas brasileiras mais consistentemente investiam. De março a dezembro de África - Moçambique, Angola e Malaui. América Latina - México, Colômbia, Chile e Peru. Negociando com África do Sul, Argélia, Marrocos e Tunísia. Ainda como meta a assinatura de ACFIs com República Dominicana e Nigéria.

38 Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos Modelo desenhado considerando as especifidades econômicas de um PED como o Brasil Receptor histórico de investimentos, Exportador tardio de capital, Atual combinação de ambos.

39 Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos Três pilares básicos Governança institucional; Mecanismos para mitigação de riscos e prevenção de controvérsias; e Agendas temáticas para cooperação e facilitação dos investimentos.

40 Comitê Conjunto Órgão responsável por monitorar a implementação. Prospecção e o fomento de oportunidades para a expansão dos investimentos; Estabelecimento de uma agenda para a promoção e facilitação de investimentos (GT s também com set. priv.) Pauta inicial de temas a serem abordados pelo CC (anexo): Vistos de negócios, pagamentos e remessas de moeda, regulamentação ambiental e técnica, cooperação institucional no planejamento energético e de gestão, intercâmbio e promoção da tecnologia e da ciência, formação da força de trabalho, logística e transporte.

41 Pontos Focais (Ombusdman) Elo entre os investidores e o Estado anfitrião. Interagem com outros órgãos do Estado para: Responder a perguntas de investidores; Fornecer informações; Comunicar sugestões e respostas aos investidores. Os Pontos Focais também interagem uns com os outros para compartilhar e fornecer informações relevantes à outra parte do acordo.

42 Proteção de investimento e resolução de diferenças Diferenças em relação a acordos tradicionais (BITs): Sem proibição expressa de expropriações indiretas. Sem obrigação de assegurar um tratamento justo e equitativo a investimentos e investidores. Objeto da proteção dos padrões: ACFIs assinados com Chile, Colômbia, Malaui, México e Moçambique vinculam a definição de investimento à produção de bens e serviços.

43 Mecanismos de resolução de diferenças investidor- Estado CC e PF como mediadores. Resolver os problemas antes que atinjam o nível de disputa ou intervir para ajudar na resolução das diferenças por meio da negociação. Arbitragem Estado-Estado como opção quando o procedimento de consulta e negociação. Deve ser iniciado por uma parte do acordo (não inv.). Representantes do investidor e dos governos envolvidas na questão deverão ser convidados a participar das negociações sempre que possível.