INFORMATIVO JURÍDICO Nº 32/2016

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2 INFORMATIVO JURÍDICO Nº 32/2016 CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA CBO Assunto: Processo nº: Classe Assunto Ação Civil Pública Obrigação de Fazer / Não Fazer Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo Requerido: Silvana Manzano Alves. RESUMO Sentença em Ação Civil Pública (Marília) proibindo optometrista de realização de atos privativos de médicos. Primeiramente, informamos que esta Ação Civil Pública (ACP) foi consequência de uma representação realizada pelo SEJUR/CBO na cidade de Marília/SP. Após a instauração do inquérito civil o Ministério Público ingressou com a Ação Civil Pública para determinar a abstenção de atos privativos de médicos oftalmologistas por parte da Sr.ª Silvana Manzano Alves (optometrista). Na ACP informou o Ministério Público que foi instaurado inquérito civil visando apurar eventual responsabilidade por prática de infração prevista no Código de Defesa do Consumidor quanto ao fornecimento de serviços e produtos por parte da ré, técnica em óptica e optometria, em virtude de atos pertinentes exclusivamente a profissionais médicos oftalmologistas, tendo sido o expediente arquivado e homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Posteriormente, as investigações foram reabertas em decorrência de nova representação com sindicância administrativa do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, resultando em novo arquivamento, que, nesta ocasião, não foi homologado pelo órgão competente, o qual determinou a adoção das medidas pertinentes para que o estabelecimento da ré se abstenha da prática de atos exclusivos de profissionais da medicina, restringindo-se àqueles próprios de técnico em óptica. Asseverou que os fatos também foram analisados na esfera criminal, tendo sido arquivado o inquérito policial, ressaltando que isso não impede a análise do caso no âmbito civil. Alegou ainda que a ré prestou declarações na Promotoria de Justiça, esclarecendo que não concorda com a postura do CRM pois é credenciada ao Conselho Regional de Óptica e Optometria e apta a operar o aparelho queratômetro e realizar exames de acuidade visual, nos termos do art. 5º, XIII da CF e da Portaria nº 397/2002 do MTE. Salientou que a ré de fato possui certificado de regularidade técnica,

3 Registro CROO/SP e está habilitada como técnica em óptica e optometria, e seu estabelecimento comercial possui autorizações da Vigilância Sanitária e do Município. Entretanto, em sindicância instaurada pelo CRM, constatouse que no estabalecimento da ré havia aparelho ceratômetro e tabela de optotipo, o que gerou a apresentação de denúncia por exercício ilegal da medicina. Alega que o Decreto /193 regula o exercício dos médicos, optometristas e de outros profissionais e o Decreto /1934 baixa instruções sobre aquele, na parte relativa à venda de lentes de graus e a Portaria nº 397/2002 do MTE, por sua vez, regulamenta os decretos, invocando o princípio da hierarquia das normas para sustentar que a Portaria não pode contrariar as previsões contidas no Decreto, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Ademais, a Portaria nº 397/2002 é norma hierarquicamente inferior à lei federal nº 3.268/57, que regulamenta a atividade de médicos, não podendo afrontar seu conteúdo e devendo observar os limites dos decretos que legitimam a atividade. Invocando precedente do STJ alegou que o uso do ceratômetro e a realização de exames de acuidade visual são práticas exclusivas de médicos oftalmologistas e, nesse aspecto postulou a declaração da ilegalidade e incidentalmente da inconstitucionalidade parcial da Portaria nº 397/2002, em face do art. 15, "h" da Lei nº 3.268/57 c.c. Art. 5º, II da CF c.c. Decretos /1932 e /1934 no que diz respeito ao uso do ceratômetro e a realização de exames de acuidade visual. Requereu ainda a determinação à ré que se abstenha de utilizar o equipamento ceratômetro e realizar exames de teste de visão, sob pena de multa, além da apreensão do aparelho e da tabela de optotipo, nos termos do art. 38 do Decreto /1932. Foi deferida parcialmente a tutela de urgência determinando que a ré se abstivesse de utilizar o equipamento ceratômetro e de realizar exames de acuidade visual sem supervisão de um médico oftalmologista, sob pena de multa. O Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO, postulou sua habilitação como litisconsorte ativo. Todavia, negado pelo juiz por considerar que o Ministério Público é o único titular da ação. O CBO recorreu da decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve da decisão do juiz. Ressaltamos que há época desse processo não havia o instituto do amicus curiae em primeira instância, advento do Novo Código de Processo Civil que permite a habilitação do CBO como contribuinte e

4 não como parte (situação que vem sendo adotado pelo SEJUR/CBO em Ação Civil Pública feita pelos Ministérios Públicos). Contudo, continuamos a subsidiar o Ministério Público e acompanhar a ação. Neste sentido, o Juiz SAMIR DANCUART OMAR, em sentença datada de 06/05/2016 entendeu que versando a presente ação sobre a tutela do direito à saúde, interesse coletivo ou difuso incluído em sua competência constitucional, evidente a legitimidade ativa do Ministério Público para o seu ajuizamento. E que não há como afastar a legitimidade passiva da ré, uma vez que a conduta ora questionada não é a simples venda de lentes de contato, realizada por meio da pessoa jurídica que ela representa, e sim a utilização do aparelho ceratômetro/queratômetro pela pessoa física da ré, na condição de técnica em óptica e optometria. fundamentação do magistrado que por si só são elucidativas: Assim, pedimos vênia para transcrever partes da decisão e Conforme se infere da documentação acostada aos autos, a ré tem habilitação na área de técnico em óptica e optometria (fls. 183) e sua regularidade técnica está demonstrada pelocertificado reproduzido às fls Entretanto, nos termos dos Decretos /1932 e /1934, é vedado aos optometristas a realização de exames e consultas optométricas, bem como a prescrição de utilização de lentes corretivas, pois esses atos são privativos de médicos. Registre-se que, apesar da argumentação da ré, no sentido de que nunca exerceu as atividades de optometrista, limitando-se a atuar como técnica em óptica, fato é que possui o aparelho ceratômetro/queratômetro em seu estabelecimento comercial. Além disso, em sua manifestação, defende a possibilidade de sua utilização no exercício de sua atividade profissional, sob o fundamento de que inexiste vedação legal e sua formação lhe daria permissão de operar referido equipamento. Todavia, a vedação das práticas tidas como privativas de médicos certamente abrangem ambas as atuações: seja como técnico em óptica, seja como optometrista. Aliás, a restrição é imposta a toda e qualquer pessoa que não tenha formação no curso de medicina.(...) Dessa forma, resta clara a existência de conflito entre as normas reguladoras da profissão, podendo-se concluir que a Portaria 397/2002, que ampliou o rol de atividades de competência do optometrista, indo além da previsão constante nos Decretos /32 e /34, é parcialmente inconstitucional.

5 Assim, a decisão acertada do magistrado encontra respaldo em toda a argumentação jurídica que vem sendo utilizado por este SEJUR/CBO e pelos tribunais desse país. Em sua decisão determinou o juiz que: Destarte, considerando que os precedentes supra mencionados são de observância obrigatória por este Juízo, nos termos do art. 927, inciso IV do novo Código de Processo Civil, impõe-se a procedência parcial do pedido, para o fim de, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Portaria nº 397/2002 MTE, determinar à ré que se abstenha de utilizar o equipamento ceratômetro e de realizar exames de acuidade visual, sob pena de multa diária de R$1.000,00. De fato, embora haja no estabelecimento comercial da ré o aparelho ceratômetro, não se pode dizer que ela tenha instalado um consultório no local. Além disso, a utilização do aparelho pela ré, até o presente momento, não pode ser considerada ilegal, pois baseada na autorização concedida pela Portaria 397/2002 MTE. Reforça tal conclusão o fato de ter sido promovido, por duas vezes, o arquivamento do inquérito civil que originou a presente ação. No entanto, diante do dever da ré de se abster de realizar exames e consultas, ora reconhecido, a utilização do referido aparelho, a partir da presente data, configurará descumprimento de ordem judicial e acarretará na apreensão do objeto e em seu perdimento. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com análise do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil, para o fim de condenar a ré à obrigação de não fazer consistente no dever de abstenção do uso do equipamento ceratômetro/queratômetro e de realização de exames de acuidade visual, sob pena de multa diária de R$1.000,00 e apreensão do aparelho, com o consequente perdimento do objeto. Esta decisão é passível de recurso ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Todavia, consideramos pouco provável o seu êxito haja vista as recentes decisões sobre o tema, principalmente pelo STJ e STF. Este SEJUR/CBO está sempre à disposição para concretizar cada vez mais a defesa da oftalmologia brasileira, preservando-se os interesses do CBO.

6 estima e consideração. Sem mais para o momento, renovamos nossos votos de Brasília/DF, 10 de maio de José Alejandro Bullón Assessor Jurídico CBO Juliana de Albuquerque O. Bullón Assessora Jurídica CBO Carlosmagnum Costa Nunes Assessor Jurídico CBO Isabella Carvalho de Andrade Assessora Jurídica CBO