Estado do Rio Grande do Sul PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LEOPOLDO Secretaria Municipal de Compras e Licitações JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

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1 JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO Pregão Eletrônico nº 38/2017 Objeto: Contratação de empresa para prestação de serviços contínuos de limpeza para 153 postos de serviços em escolas municipais de ensino fundamental e infantil, Secretaria Municipal de Educação, NAPPI, Projeto Canoagem. Recorrente: FAM LOCAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ME Contrarrazões: MG TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA ME I RELATÓRIO Trata-se de recurso administrativo interposto tempestivamente, pela empresa FAM LOCAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ME, devidamente qualificada na peça inicial, por meio de seu procurador, em face da decisão do Pregoeiro que inabilitou a recorrente no Pregão Eletrônico nº 38/2017, bem como das contrarrazões interpostas pela empresa MG Terceirizações e Serviços Ltda-ME. II DAS PRELIMINARES Em sede de admissibilidade recursal, foram preenchidos, os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação e tempestividade, com fundamento na Lei Federal nº /2002, no Decreto Federal nº 5.450/2005, subsidiados pela Lei Federal nº 8.666/93, tanto da empresa FAM Locações de Prestação de Serviços Ltda ME, bem como das contrarrazões da empresa MG Terceirizações e Serviços Ltda-ME. III DAS FORMALIDADES LEGAIS Cumpridas as formalidades legais, nos termos postos, consequentes das orientações do Pregoeiro, como forma de dar continuidade ao procedimento em tela,

2 registre-se que foi dada a publicidade exigida por lei, estando o texto das razões disponível a qualquer interessado. IV DAS RAZÕES RECURSAIS E DO PEDIDO DA RECORRENTE FAM LOCAÇÕES E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA-ME Aduz a Recorrente que apresentou menor proposta dentre as participantes do certame licitatório em epígrafe, porém, quando da apresentação da documentação exigida, foi desclassificada em razão de supostas falhas nas planilhas orçamentárias, não tendo sido intimada da referida decisão do Pregoeiro, razão pela qual alega tolhido seu direito de defesa. Alega que a planilha orçamentária foi regularmente formalizada de acordo com a Convenção Coletiva da Categoria de 2017, pois o Edital fora lançado no ano de 2017, e as propostas confeccionadas para o dia 15/12/2017, data prevista para a sessão do pregão. Diante disso, argumenta que os itens analisados na CCT de 2017 estão condizentes com o mínimo legal exigido, inclusive quanto às horas extras, quando necessárias, vale alimentação e vale transporte. Frisa a Recorrente que está enquadrada no SIMPLES NACIONAL, e que o INSS não necessita ser calculado no momento da proposta, e que, portanto, a planilha orçamentária está dentro do exigido pelo instrumento convocatório, não havendo motivo para sua desclassificação. A Recorrente arrecada fundamentação e junta jurisprudência afirmando que os erros no preenchimento da planilha não são motivo suficiente para a desclassificação da proposta, admitindo-se a sua correção sem a que ocorra a majoração do preço ofertado. Requer a anulação de todos os atos posteriores a sua desclassificação em razão do cerceamento de defesa, bem como seja recebido o recurso e considerada habilitada a Recorrente para prestação dos serviços. V DAS CONTRARRAZÕES DA EMPRESA MG TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA-ME Alega a empresa MG em suas contrarrazões que a empresa FAM declinou do seu direito de recorrer quando não declarou devida sua intenção de recurso, bem

3 como pelos erros insanáveis apresentados na planilha orçamentária apresentada pela empresa inabilitada. VI DA ANÁLISE DO RECURSO E DAS CONTRARRAZÕES Cumpre salientar que a alegação da Recorrente por cerceamento de defesa não procede, eis que o prazo para interposição do recurso é de até 03 (três) dias para apresentação as razões do recurso, o que lhe está sendo alcançado pela Administração Pública, cumprindo com o disposto no art. 26 do Decreto nº 5.420/2005, subsidiado pela Lei nº /2002 e pela Lei Geral de Licitações. Ademais, o Edital é claro quando prevê em sua cláusula 11, item 11.1 e subitem , que será concedido o prazo de 03 (três) dias úteis para apresentar razões de recurso. Portanto, foi respeitado pelo pregoeiro o prazo legal, não havendo o que se falar em cerceamento de defesa. A Recorrente teve ciência da sua inabilitação em 15/02/2018 e interpôs recurso no dia 16/02/2018, não tendo ocorrido a preclusão lógica, posto que não foi habilitado licitante subsequente ao procedimento. O recurso é tempestivo. Ainda, não há o que se falar em manifestação imediata da recorrente quando da sua inabilitação, pois o item 11.1 do Edital prevê a intenção no momento da declaração do vencedor, e não quando a empresa é habilitada e após análise da documentação pela Administração Pública resta inabilitada. O prazo imediato para manifestação da interposição do recurso é no momento da sessão. Portanto, aplica-se ao caso concreto o prazo de 03 (três) dias úteis para apresentação do recurso após inabilitação da empresa participante. Quanto ao alegado erro na planilha orçamentária, entende-se que são erros formais passíveis de diligência pelo pregoeiro visando à adequação da melhor proposta para a Administração Pública. A análise contábil das planilhas apresentadas pela empresa Recorrente foi realizada por servidor contador da Secretaria Municipal de Educação, disponibilizada no site das compras eletrônicas em 14/02/2018, com a seguinte conclusão: (...) a) Considerando o total de horas disposto no edital, de 200 horas mensais, acrescido de 8 horas correspondendo a 1 sábado por mês, o valor do salário mensal, disposto na planilha de preço, não fecha com o devido que deveria ser de R$ 979,68, não sendo considerado as 8 horas como horas extras.

4 b) Se considerado as 8 horas como horas extras, o valor do salário base seria de 942,00 e as horas extras totalizariam R$ 70,66, já que para a 1 e 2 hora seria hora extra de 50% e para as horas extras superiores a 2 horas seriam calculadas com acréscimo de 100% de acordo com a clausula 17ª da CCT c) No valor total dos insumos e demais componentes de R$ 863,62, está somado indevidamente, já que esse não garante os direitos mínimos dispostos na CCT de 2018, que tem como valor mínimo do auxílio alimentação não inferior de 16,00, sendo que na planilha de custo está descrito um valor de 15,55. Para o valor de 16,00 o custo que onera a proposta deveria ser 288,64, talvez menor se a licitante optar por não efetuar o desconto máximo de 18%, já que a CCT diz a palavra até. Além disso a linha que explicita a quantidade de passagem por empregado e o valor unitário da passagem está compondo o total de R$ 863,62, nota-se que um valor que expressa uma quantidade compõem um cálculo que expressa um valor. Observa-se que a inabilitação da Recorrente deu-se pela composição da planilha orçamentária ter sido formalizada com base na Convenção Coletiva da Categoria de 2017 e não de 2018, o que não pode prosperar. O Edital previu expressamente no Anexo III - Termo de Referência, a utilização da Convenção Coletiva da Categoria do ano de 2017, o que não pode motivar a inabilitação da empresa, pois mesmo que a CCT de 2018 da Categoria já esteja vigente, não há óbice que a empresa contratada tenha o direito de adequar a planilha orçamentária. Recentemente, ao analisar hipótese semelhante, o TCU indicou ser dever da Administração a promoção de diligências para o saneamento de eventuais falhas na proposta e reafirmou a impossibilidade de o licitante majorar o valor inicialmente proposto: A existência de erros materiais ou omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a Administração contratantes realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto. (Acórdão 2.546/2015 Plenário). O Tribunal de Justiça também já se posicionou sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇO. CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE. VALOR DA PROPOSTA NÃO ATINGIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. - O deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do inciso III do art. 7º da Lei nº /2009, com as ressalvas do 2º. - O equívoco constante da planilha de custos e formação de preço não interferiu na proposta, nem causou prejuízo à administração ou aos demais licitantes. - Observância do princípio do formalismo moderado, considerando a inexistência de irregularidade que macule as condições de habilitação da impetrante. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Segunda

5 Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 12/12/2014). MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PROPOSTA. LIMINAR. PLANILHA DE CUSTOS. CONVENÇÃO COLETIVA. O edital de pregão para contratação de serviços terceirizados deve, na formação dos custos, observar todas as normas de proteção ao trabalhador, inclusive as decorrentes das Convenções Coletivas. O fato de não constar, na planilha de custos do edital, o custo relativo a benefício assegurado na Convenção Coletiva (Plano de Benefício Social Familiar), não exime os licitantes da inclusão de tal rubrica nas propostas apresentadas. Precedentes do STJ. Hipótese, contudo, que deve ser assegurado ao licitante vencedor corrigir sua planilha de custos para inclusão do custo do referido benefício, mormente quando essa omissão poderá configurar culpa in vigilando da Administração Pública para fins de responsabilidade subsidiária. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 04/11/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. MELHOR PROPOSTA FINANCEIRA. MENOR PREÇO GLOBAL. EQUÍVOCO NO PERCENTUAL DO ISS INCIDENTE SOBRE O SERVIÇO LICITADO NA PLANILHA DE CUSTO. IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COMPETITÓRIO. PERDA DO OBJETO. Conforme entendimento sedimentado no âmbito do STJ, a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei n /93). A Administração acha-se vinculada às condições do edital (art. 41 da Lei n /93). Todavia, conforme entendimento sedimentado no âmbito do STJ, rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei. Tal ocorre no caso dos autos, em que a Administração desclassificou a proposta de menor valor financeiro porque havia equívoco no valor do percentual da alíquota do imposto incidente sobre o serviço licitado. Ausência de qualquer vulneração dos princípios da licitação. Preliminar rejeitada. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 24/02/2016). AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. TIPO MENOR PREÇO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA ARMADA PARA FOROS DO INTERIOR E CAPITAL. INABILITAÇÃO. PLANILHA DE CUSTOS. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DO PROVIMENTO LIMINAR. O critério de seleção da proposta mais vantajosa para Administração na licitação, tipo menor preço, é a proposta de acordo com o edital e oferta de preço menor (art. 45, 1º, inciso I, da Lei n /1993). É ilegal a inabilitação de concorrente com base em descumprimento de planilha de custos tributários, especialmente, se o... (TJ-RS - AG: RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 24/11/2010, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/01/2011) 5.450/2005: Nessa senda, vejamos ainda o que preleciona o art. 26, 3º do Decreto No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

6 Dessa forma, o Pregoeiro pode realizar diligências à empresa para adequação da planilha de preços, devidamente motivadas. De acordo com Marçal Justen Filho, aplica-se ao âmbito do pregão a regra contida no Art. 43, 3º, da Lei nº 8.666, que institui competência para a Administração promover diligência destinada a esclarecer dúvida relativamente a questões relevantes para o destino da licitação. Destaque-se que a possibilidade de saneamento de defeitos é assegurada a todos os licitantes, logo a habilitação da empresa Recorrente não configura tratamento mais benéfico em detrimento das demais. De outro lado, a adoção do entendimento favorável ao cabimento da correção de defeitos relaciona-se com corrente hermenêutica cada vez mais consistente, orientada a repelir a exclusão de ofertas válidas e satisfatórias em virtude de defeitos e incorreções de pequena monta. Nessa esteira, a situação em tela não pode ser desconsiderada de modo a ensejar a inabilitação da empresa Recorrente, sendo válido reconhecer que os defeitos na proposta, de caráter pouco relevante, não são motivos suficientes para sua desclassificação, desde que não causem prejuízos à Administração ou aos demais licitantes (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª Ed.; Malheiros. São Paulo. 2008, pg. 276). O que deve importar é se o ato classificatório, apesar de aparentemente praticado em desconformidade com a regra prevista na lei ou no edital, tem o poder de atender ao que se pretendia quando fixada a exigência: selecionar a proposta satisfatória e mais vantajosa para a Administração. Ao interpretar a norma, deve-se levar em consideração que tal aplicação dessa regra tem que ser moderada, mais uma vez, pelo princípio da razoabilidade. É necessário ponderar os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o interesse público em cumprir o Edital, produzam a eliminação de proposta vantajosa para o Erário. O pregão, um dos princípios essenciais e basilares que o norteia é o do menor preço e da relevância da proposta mais vantajosa, razão pela qual deve ser considerada a realização de diligência para adequação da proposta orçamentária sem que o preço global seja majorado.

7 Quando o defeito é irrelevante, potencialmente reparável a partir de diligências a fim de ser sanado tem de interpretar-se a regra do edital com atenuação, sem gerar nulidade do certame. A adequação da planilha orçamentária da empresa Recorrente em virtude de sua falha, não traz prejuízos à seriedade, segurança, viabilidade e exequibilidade para a execução do objeto que a administração procura contratar. V CONCLUSÃO Nesse contexto, considerando as análises acima dispostas, respaldadas na jurisprudência vigente, na doutrina, nos normativos e nos demais princípios que regem a matéria, fica comprovada a necessidade da reforma da decisão anteriormente proferida pelo Pregoeiro em relação à proposta da empresa recorrente, que ensejou sua inabilitação. Considerando ainda a prerrogativa de autotutela da Administração Pública de rever seus próprios atos para alcançar aspectos de legalidade, e que tem o dever de obedecer à Lei e verificar a presença dos pressupostos de validade dos atos que pratica, resta clara a necessidade de reforma da decisão anterior, cujos fundamentos ora expostos são capazes de justificar a pretensão de atendimento, por parte da Recorrente aos requisitos da sua habilitação. VI DECISÃO Isto posto, respeitados os princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, fica conhecido o RECURSO apresentado pela empresa FAM LOCAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ME. para, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO, classificando-a no certame, mediante adequação da planilha orçamentária, sem qualquer implicação do valor global previsto para a contratação objeto do Pregão Eletrônico nº 38/2017, em até 48 (quarenta e oito) horas da publicação desta decisão, sob pena de preclusão do direito de contratação. Por conta disso, em respeito ao art. 109, 4º, da Lei 8.666/93, e art. 8º, Inciso IV, do Decreto 5.450/02, reforma-se a decisão, encaminhando-a à autoridade superior para deliberação.

8 Após a deliberação a que se refere o parágrafo anterior, necessário RETORNAR à FASE DE HABILITAÇÃO do procedimento competitório para aprovar e habilitar a proposta da empresa Recorrente, fixando o prazo de até 48 (quarenta e oito) horas para adequação da planilha orçamentária, conforme já fundamentado anteriormente, e ainda fixando a devida oportunidade para o exercício dos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa dos interessados, através dos meios regulamentares disponíveis para o procedimento do pregão eletrônico São Leopoldo, 20 de Fevereiro de Vanessa Pires do Rosario Assessora Jurídica SECOL Acolho a decisão por seus próprios fundamentos, Pedro Porto Secretário Municipal de Compras Públicas e Licitações SECOL