An o VII - e d i ç ã o 25 - Ma r ç o 2010

Transcrição

1 Marcelo Magalhães Peixoto c o o r d e n a d o r Revista de Direito Tributário da Apet An o VII - e d i ç ã o 25 - Ma r ç o 2010 repositório autorizado de jurisprudência: do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Portaria COJUD n. 06, de 14 de novembro de 2005, deferido pela Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista Carlos Fernando Mathias) do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Portaria n. 04, de 29 de abril de 2005, deferido pela Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Revista Salette Nascimento) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sob o n. de inscrição 23 Portaria n. 02, de 26 de outubro de 2005, deferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região) do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (sob n. 14 Despacho do Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista José Baptista de Almeida Filho, publicado no DJU de 5 de setembro de 2005, seção 2, página 612) do Superior Tribunal de Justiça, a partir de 07 de novembro de Despacho do Ministro-Diretor da Revista do STJ.

2 Revisão Mônica A. Guedes Editoração Veridiana Freitas Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Impressão e acabamento ORGRAFIC Ano VII Edição 25 Março 2010 Tiragem: Todos os direitos desta edição reservados à MP Editora 2010 Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2482, 6. andar São Paulo Tel./Fax: (11) adm@mpeditora.com.br ISSN:

3 CONSELHO EDITORIAL Adolpho Bergamini André Elali Clélio Chiesa Cristiano Carvalho Edison Carlos Fernandes Edmar Oliveira Andrade Filho Guilherme Cezaroti Guilherme von Müller Lessa Vergueiro Helenilson Cunha Pontes Ives Gandra da Silva Martins José Maria Arruda de Andrade Júlio Maria de Oliveira Leonardo Freitas de Moraes e Castro Marcelo de Lima Castro Diniz Marcelo Magalhães Peixoto Paulo César Conrado Roberto Wagner Lima Nogueira Tácio Lacerda Gama APET Associação Paulista de Estudos Tributários Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2482, 6. andar São Paulo-SP Brasil Fone: (11)

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5 INSTRUÇÕES PARA PUBLICAÇÃO DE ARTIGOS NA REVISTA DA APET A Revista de Direito Tributário da APET é uma publicação especializada em Direito Tributário, portanto todos os artigos enviados devem versar sobre esse tema. A publicação dos artigos não importará em retribuição financeira para o(a) autor(a) por parte da MP Editora ou por parte da APET. A remessa espontânea dos artigos significará a cessão dos direitos autorais à Revista e, uma vez publicados, será permitida posterior reprodução, desde que citada a fonte. É de responsabilidade do(a) autor(a) a observância da Lei n /98. Os artigos devem ser inéditos e datados do dia da elaboração. Todas as citações devem estar acompanhadas da respectiva fonte de referência. Os arquivos deverão ser enviados em documento de Word, tendo um mínimo de 15 e um máximo de 20 páginas, observadas as seguintes configurações: a) fonte Arial tamanho 11 para o corpo do texto e Arial 9 para as notas de rodapé e citações; espaçamento entre linhas de 1,5 cm. b) margens em página com formato A4: superior 2,5 cm; inferior 2,5 cm; esquerda 3,0 cm; e direita 3,0 cm. O espaçamento entre linhas é 1,5 cm; O(A) autor(a) deverá enviar também um minicurrículo de seu histórico profissional e acadêmico, bem como os dados para contato. Os artigos poderão ser encaminhados para o Coordenador Geral da Revista, Marcelo Magalhães Peixoto, por (marcelo@mpeditora.com.br) ou, na forma impressa, para o endereço: Av. Brigadeiro Luís Antônio, andar, Bela Vista, CEP , São Paulo SP. Após o recebimento, os artigos serão avaliados pelo Conselho Editorial da Revista. 5

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7 AUTORES COORDENADOR GERAL DA REVISTA MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO RESPONSÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DA REVISTA GUILHERME CEZAROTI ALEXANDRE MACEDO TAVARES Advogado, Parecerista e Consultor Tributário, é Pós-Graduado em Direito Tributário e em Direito Processual Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR) e Mestre em Ciência Jurídica, com ênfase em Direito Tributário, pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), junto a qual figura como Professor Titular de Direito Tributário do Curso de Direito. É, ainda, Professor convidado da Escola de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Tributário e em Contabilidade Tributária da Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB) e de Gestão Fiscal e Planejamento Tributário da UNERJ, integrante de Grupo de Pesquisa do CNPq, além de palestrante em Simpósios e Seminários de Direito Empresarial. AUGUSTO MARCHESE Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí Campus Itajaí (UNIVALI), bacharel em Administração de Empresas pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). 7

8 GABRIELLA CARVALHO DA COSTA Servidora da Justiça Federal no Ceará e Assessora da Juíza Substituta da 14ª Vara Federal. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional. LEONARDO FREITAS DE MORAES E CASTRO Mestrando em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo USP. Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários IBET. Pós-graduado em Direito Tributário Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário IBDT. Coordenador da Subcomissão de Direito Financeiro e Tributário da Comissão de Novos Advogados do Instituto de Advogados de São Paulo (CNA-IASP). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Tributário da APET e do Conselho de Apoio e Pesquisa da Revista de Direito Tributário Internacional. Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB-SP; da Associação Fiscal Portuguesa de Lisboa AFP; e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário IBDT. Professor de Direito Tributário e Advogado em São Paulo. MARCIO EDUARDO RIEGO COTS Advogado e professor universitário. Mestre em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP, especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie, com extensão universitária em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas GVLaw e Planejamento Tributário pela APET. Possui, ainda, extensão universitária em Direito da Tecnologia da Informação pela Fundação Getúlio Vargas EPGE, tendo participado do ilaw Program 2005 na Harvard Law School Harvard University EUA. 8

9 ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO Advogado em Campinas, especialista em Direito Tributário pela PUC/Cps, membro da 1ª Seção do CARF/ MF/ Brasília. RICARDO AZEVEDO Advogado em São Paulo e Especialista em Direito Tributário pela GVlaw, da Fundação Getúlio Vargas. 9

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11 SUMÁRIO ARTIGOS 15 DENÚNCIA ESPONTÂNEA: OBSTÁCULOS PARA SEU GOZO PELO CONTRIBUINTE 17 Alexandre Macedo Tavares Augusto Marchese 1. Introdução Natureza jurídica da regra disposta no art. 138 do CTN Pressupostos de admissibilidade à configuração de denúncia espontânea Tempestividade Especificidades do procedimento Pagamento do tributo devido ou depósito do valor arbitrado Inalterabilidade do instituto pelo Fisco Tributo declarado e não pago e denúncia espontânea Considerações finais Bibliografia 39 AS DISPOSIÇÕES DO ART. 655-A E A PENHORA ON-LINE 43 Gabriella Carvalho da Costa 1. Considerações iniciais A penhora eletrônica no Processo Civil A nova disciplina e a solução de controvérsias Conclusão e considerações finais 57 Referências 60 11

12 Guerra Fiscal e Federalismo: Impossibilidade de Glosa dos Créditos de ICMS Integralmente Tomados por Contribuinte Paulista quando da Existência de Incentivos Fiscais Unilaterais em outros Estados 61 Leonardo Freitas de Moraes e Castro I. Requisitos constitucionais e legais para a instituição de benefícios fiscais de ICMS pelos Estados 62 II. Distinção entre incentivos fiscais e financeiros e suas consequências jurídicas 64 II.A) Benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de Santa Catarina 65 II.B) Benefício fiscal de ICMS concedido pelo Estado do Espírito Santo 67 II.C) Benefício fiscal de ICMS concedido pelo Estado da Bahia 68 III. Procedimento para questionamento de incentivos fiscais e financeiros unilaterais 70 IV. Atitude do Estado de São Paulo em relação aos créditos de operações beneficiadas por incentivos fiscais unilaterais 75 V. Entendimento jurisprudencial sobre o tema 80 VI. Conclusões 85 A TRIBUTAÇÃO SOBRE O LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE SOFTWARE 87 Marcio Eduardo Riego Cots Ricardo Azevedo 1. Introdução Conceito e natureza do software As decisões dos tribunais e a Lei Complementar n. 116/ A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre o licenciamento de software Conclusão

13 AS DECISÕES COLEGIADAS ADMINISTRATIVAS FISCAIS E A LIBERDADE RELATIVA DE INTERPRETAR 105 Orlando José Gonçalves Bueno PARECER 125 VEDAÇÃO DA CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS AO SEGURO DPVAT, IMPOSTA PELA LEI N /09 PARA REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES EM CASO DE ACIDENTES INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISO I, 150, INCISOS II E VI, LETRA C, 196 E 199, 1º, DO TEXTO SUPREMO, ALÉM DE DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA AUTONOMIA DA VONTADE TRANSGRESSÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS PARECER 127 Ives Gandra da Silva Martins CONSULTA 127 RESPOSTA 129 JURISPRUDÊNCIA

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15 Artigos

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17 DENÚNCIA ESPONTÂNEA: OBSTÁCULOS PARA SEU GOZO PELO CONTRIBUINTE Alexandre Macedo Tavares Augusto Marchese 1. Introdução A denúncia espontânea é um direito do contribuinte, cujos pressupostos de admissibilidade, apesar de estarem legalmente estabelecidos de forma taxativa, vêm sendo ampliados pelo Fisco e pelo Poder Judiciário, o que se perfaz em verdadeira afronta à ratio essendi do art. 138 do CTN, aos princípios de interpretação legal, à equidade e até mesmo ao bom senso. A norma contida no art. 138 do Código Tributário Nacional, o qual se passa a chamar de CTN, assim disciplina: Art. 138: a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Como se bem pode notar, o citado artigo dá um prêmio ao contribuinte que delata ao Fisco infração por ele próprio cometida, tendo em vista que a denúncia espontânea exclui 17