ADVOGADOS. Afro Lourenço Renata Andrade Elisberg Bessa Rebeca Lourenço Mendes Jr.

Transcrição

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2 ADVOGADOS Afro Lourenço Renata Andrade Elisberg Bessa Rebeca Lourenço Mendes Jr.

3 ADVOGADOS Djalma Brochado Jamylle Dionizio

4 CRIMES TRIBUTÁRIOS: MEIOS DE PREVENÇÃO E DEFESA UNIDADE I CARGA TRIBUTÁRIA E A EVOLUÇÃO ESTRUTURAL E NORMATIVA EM FAVOR DO FISCO. 1.1 CARGA TRIBUTÁRIA BRASILEIRA 1.2 EVOLUÇÃO ESTRUTURAL 1.3 EVOLUÇÃO NORMATIVA CRIMES A ORDEM TRIBUTÁRIA E SUAS SANÇÕES SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTOS INADIMPLEMENTO FRAUDULENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E CRIAÇÃO COAF (LEI Nº 9.613/98 ATUALIZADA PELA LEI Nº /2012) RESOLUÇÃO CFC Nº /13

5 UNIDADE II MEIOS DE DEFESA E PREVENÇÃO. 2.1 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. 2.2 QUESTÕES PENAIS RELEVANTES. 2.2 O PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. 2.3 EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 2.4 SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.

6 1.1 Carga tributária brasileira * Carga tributária 2014: * Perspectiva para 2015:

7 EVOLUÇÃO ESTRUTURAL: ADUANA BRASILEIRA

8 EVOLUÇÃO NORMATIVA: Mas Leôncio considera que a maior dificuldade enfrentada foi mesmo a de agrupar as 27 diferentes legislações dos Estados e do Distrito Federal e os mais de 5 mil códigos tributários dos municípios brasileiros. Em vários municípios, o código ainda está escrito a mão!... Mas, mesmo assim, muitas prefeituras não se dispõem a colaborar, fornecer a legislação, embora seja pública.

9 - Crimes contra a ordem tributária, Lei 8137/90 - Simples Nacional, Lei Complementar nº 123, de Sistema Público de Escrituração Fiscal Decreto nº 6.022/ Portaria RFB nº 2.439, de 21 de dezembro de 2010; - Portaria RFB nº 3.182, de 29 de julho de Crimes de lavagem de dinheiro e COAF - Lei nº 9.613, 1998 (Atualizada pela Lei nº , 2012).

10 EVOLUÇÃO INTELIGÊNCIA RECEITA FEDERAL RESULTADO DE FISCALIZAÇÃO 2014 ( )

11 RFB - COLETIVA RESULTADO DA FISCALIZAÇÃO ESPECIALIZAÇÃO DE AUDITORES

12 EVOLUÇÃO INTELIGÊNCIA RECEITA FEDERAL

13 COMBATE AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

14 LEITURA PRELIMINAR: Ilícito administrativo tributário x Ilícito penal tributário

15 1.3.1 Crimes contra a ordem tributária e suas sanções. LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. CAPÍTULO I Dos Crimes Contra a Ordem Tributária: Seção I Dos crimes praticados por particulares Art. 1º - Supressão ou redução de tributos Art. 2º - Inadimplemento fraudulento de obrigação acessória

16 Supressão ou redução de tributos. - Conceito e bem jurídico - Elementos do tipo - Ações-meio - Elemento subjetivo

17 Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

18 Conceito: Para Hugo de Brito (2009, p. 338): Não há dúvida, portanto, de que suprimir ou reduzir tributo, no art. 1º da Lei 8.137/90, quer dizer ocultar total ou parcialmente, fato gerador de obrigação tributária. Essa ocultação, todavia, para configurar o tipo penal em questão, há de dar-se mediante uma das condutas descritas nos incisos daquele artigo primeiro.

19 Bem jurídico: Ordem tributária ou Arrecadação? Hugo de Brito (2011, p.154) nos crimes contra a ordem tributária, como esta expressão bem o diz, o bem protegido é a ordem tributária e não o interesse na arrecadação do tributo.

20 - Elementos do tipo Ações do núcleo do tipo: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório. OBS.: Contribuição social é tributo; Acessório: multa ou juros. Suprimir ou reduzir tributo: - Deixar de pagar ou pagar parcialmente: Não há supressão, pois não há necessariamente a ocultação (total ou parcial) do tributo.

21 Ações-meio Conduta-meio + Supressão/redução = Crime contra a ordem tributária! (Art. 1º, Lei 8.137/90) Omitir informações ou prestar declaração falsa: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias. OBS.: Condutas que se caracterizam por terem como objetivo impedir o conhecimento, pelo fisco, da ocorrência de fato gerador de tributo, para dessa forma impedir a apuração ou ensejar a apuração de tributo menor do que o efetivamente devido. Hugo de Brito (2009, p. 336):

22 Elementos inexatos: II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. OBS.: A inexatidão dos elementos capaz de configurar a ação-meio para a realização do tipo penal em questão é somente aquela que seja relevante na configuração do crime. Falsificar ou alterar documento: III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. OBS.: Falsificar: Produzir falsamente o documento (Material e ideológica) Alterar: Modificar, mudando ou imitando a verdade.

23 Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento falso: IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato. Negar ou deixar de fornecer: V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. OBS.: O estar em desacordo com a legislação somente configura a ação-meio de que se cuida quando seja apto a provocar o resultado supressão ou redução de tributo. Consumação OBS.: O STF, no HC /DF colocou fim à polêmica que envolvia o momento consumativo de tais infrações penais. Firmou-se entendimento no sentido de que a consumação, nesses casos, ocorre com o lançamento definitivo do tributo, ou seja, com o exaurimento do processo administrativo e a constituição do crédito fiscal (Elemento normativo do tipo).

24 Elementos subjetivo: Dolo específico Decomain (1995, p. 25): Não havendo no texto da Lei 8.137/90 qualquer regra que preveja modalidade culposa de algum dos crimes contra a ordem tributária nela enumerados, tem-se que os mesmos apenas admitem a modalidade dolosa. Sujeitos do crime: Art.11 da Lei 8137/90: Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

25 Inadimplemento fraudulento da obrigação acessória - Conceito e objeto jurídico - Elementos do tipo

26 1.2.1 Conceito e objeto jurídico Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

27 - O tipo penal descrito no art. 2º tem caráter subsidiário, em relação ao tipo penal descrito no art. 1º, da Lei 8.137/90. - Deve haver o dolo especifico: intenção de suprimir ou reduzir tributo. - Deve haver o perigo concreto. - Crime formal.

28 1.3.2 Crimes de lavagem de dinheiro e criação COAF (Lei nº 9.613/98 atualizada pela Lei nº /2012) Art. 1 o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos, e multa. (...) 2 o Incorre, ainda, na mesma pena quem: (...) II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

29 Art. 9 o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais

30 Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º: I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes; II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas; (...) IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas; V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.

31 Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionarse; II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:

32 Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções: I - advertência; II - multa pecuniária variável não superior: a) ao dobro do valor da operação; b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou c) ao valor de R$ ,00 (vinte milhões de reais); III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.

33 Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades. Art. 16. O Coaf será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

34 1.3.3 RESOLUÇÃO CFC Nº /13 Seção I Do Alcance Art. 1o A presente Resolução tem por objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, que sujeita ao seu cumprimento os profissionais e Organizações Contábeis que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, nas seguintes operações: (...) IV de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; Art. 2º. Procedimento de controles: (...) OBS.: III o monitoramento das atividades desenvolvidas pelos empregados.

35 Seção II - Da Política de Prevenção Art. 2º. As pessoas físicas e jurídicas de que trata o Art. 1º devem estabelecer e implementar a política de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo compatível com seu volume de operações e, no caso das pessoas jurídicas, com seu porte, a qual deve abranger, no mínimo, procedimentos e controles destinados: I à identificação e realização de devida diligência para a qualificação dos clientes e demais envolvidos nas operações que realizarem; II à obtenção de informações sobre o propósito e a natureza dos serviços profissionais em relação aos negócios do cliente; III à identificação do beneficiário final dos serviços que prestarem; IV à identificação de operações ou propostas de operações praticadas pelo cliente, suspeitas ou de comunicação obrigatória; V à revisão periódica da eficácia da política implantada para sua

36 Isenção de responsabilidade (Será?) Art. 18. As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista no Art. 11 da Lei nº /1998, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa. (...) Art. 21. Os profissionais e Organizações Contábeis deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas. Parágrafo único. As comunicações previstas nesta Resolução serão protegidas por sigilo. DELAÇÃO DE CLIENTES??????

37 Informação ao COAF Art. 18. As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista no Art. 11 da Lei n.o 9.613/1998, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.

38 UNIDADE II Meios de proteção e de prevenção. 2.1 Garantias constitucionais. 2.2 Questões penais relevantes. 2.3 O princípio do non bis in idem. 2.4 Extinção de punibilidade em matéria tributária. 2.5 Suspensão da pretensão punitiva do Estado.

39 2.1 Garantias constitucionais. Dever de informar ao fisco: Lei 8.137/90 - Art. 1, inciso V, parágrafo único. X Direito ao silêncio: CF/88, Art. 5º, inciso LXIII (nemo tenetur se detegere) X Sigilo Profissional: CF/88, Art. 5º, inciso XIV Resolução CFC 803/1996

40 Inviolabilidade do domicílio do contribuinte CF/88, Art. 5º, inciso XI Código penal, Art. 150 X Requisição de força policial embaraço de fiscalização CTN, Art. 195 e o ingresso de agentes do fisco no recinto do estabelecimento do contribuinte, na parte que não é aberta ao público, fica a depender do consentimento de seu titular, que só pode ser suprido por determinação judicial. Hugo de Brito (2009, p. 213)

41 2.2 Questões penais relevantes proibição de denúncia genérica Teoria do domínio do fato (Claus Roxin) Peso da prova no processo penal Acesso aos autos (inquérito policial) Súmula Vinculante 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa

42 Delação premiada Lei de 1998, parágrafo 5º. Prova ilícita CF: art. 5º, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Proposta do MP (alterada em abril de 2015) Lavagem de dinheiro GAFI: Grupo de Ação financeira sobre Lavagem de Dinheiro

43 Para Hugo de Brito Machado Segundo (2004, p. 202): O problema da dupla punição, administrativa e penal, aliás, não está propriamente na existência de duas punições pecuniárias, ou de uma punição pecuniária e outra restritiva de direitos, ou a liberdade. O problema está na duplicidade de julgamentos, na duplicidade de órgãos punitivos, não tendo um órgão controle sobre a aplicação da sanção pelo outro. Isto faz, invariavelmente, com que não seja dosada a proporcionalidade da pena à infração, razão pela qual entendemos que o ideal seria não cumular punições administrativas e penais. 2.3 O princípio do non bis in idem. Princípio segundo o qual um único cometimento ilícito não justifica a imposição de duas sanções de mesma natureza ao infrator. Mitigado no ordenamento brasileiro: Independência das instâncias administrativa, civil e penal.

44 3) A Lei n 9.964/00 (Lei do Refis) pelo seu art. 15 criou a figura da suspensão da pretensão punitiva com a inclusão dos débitos no regime de parcelamento antes da denúncia criminal, seguida de extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito parcelado. 2.4 Extinção de punibilidade em matéria tributária. Extinção da punibilidade pelo pagamento Atualmente: Prevalece o 2º, do art. 9º da Lei nº /03, que assegura a extinção da punibilidade do crime tributário pelo pagamento de qualquer débito tributário, a qualquer tempo. (Pacificado no STF e STJ) Histórico: 1) O art. 14, da Lei n 8.137/90 dispôs sobre extinção da punibilidade na hipótese de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia criminal. 2) A Lei n 8.383/91 revogou aquele art. 14, da Lei n 8.137/90 para ser, posteriormente, reintroduzido pelo art. 34, da Lei n 9.249/95. Houve, portanto um período de vacância legislativa.

45 4) A Lei n /03 (Lei do Refis II) pelo seu art. 9 suspendeu novamente a punibilidade dos crimes tributários com o ingresso do contribuinte-devedor no regime de parcelamento, independentemente de ter ou não havido denúncia criminal. O 2º desse art. 9º dispõe sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento de tributo devido a qualquer tempo. Não se refere ao pagamento de tributo parcelado (Norma de caráter autônomo e natureza permanente); 5) A Lei n /09 (Lei do Refis da crise) reintroduziu a figura da suspensão da pretensão punitiva com a inclusão do débito tributário no regime de parcelamento antes da denúncia criminal, seguida de extinção da pretensão punitiva ao cabo do encerramento do regime de parcelamento com a quitação total do débito (arts. 68 a 69). Kiyoshi Harada(2011, p. 01): No nosso modo de entender essa última lei não revogou o 2 º, do art. 9, da Lei nº /03 que, apesar de inserido na lei de parcelamento, tem a natureza de norma autônoma e permanente como já visto.

46 2.5 Suspensão da pretensão punitiva 6) O art. 6º da Lei nº /11 acrescentou parágrafos ao art. 83, da Lei nº 9.430/95, dispondo: a) suspensão da pretensão punitiva dos crimes tributários durante o período em que o contribuinte estiver sob o regime de parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal ( 2º); b) representação penal ao Ministério Público na hipótese de exclusão do contribuinte do regime de parcelamento ( 1º); c) suspensão da prescrição penal durante a suspensão da pretensão punitiva ( 3º); d) extinção da punibilidade da pretensão punitiva com o pagamento final do débito parcelado ( 4º); ESTUDO COMPLEMENTAR SÚMULA vinculante 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula vinculante 24.pdf

47 AGRADECIMENTOS O GRANDE SEGREDO DA PLENITUDE É MUITO SIMPLES: COMPARTILHAR. (Sócrates)

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