2. DA CONTROVÉRSIA ACERCA DA REVISÃO DA SÚMULA 214 do STJ

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1 Título: A exoneração do fiador na locação não residencial[1] Autor: Tiago Lezan Sant Anna. Advogado no Rio de Janeiro, residente no Núcleo de Prática Jurídica da UERJ, graduado pela UERJ. Pós-Graduado em Direito Civil, Direito Empresarial e Processo Civil pela FEDUSEPRJ/UVA. 1. Introdução 2. Da controvérsia acerca da revisão da Súmula 214 do STJ 3. Do trespasse 4. Da exoneração do fiador em função do trespasse 5. Conclusão 1. INTRODUÇÃO O Boletim Informativo Juruá vem destacando acórdãos em que se aplicou o precedente do EREsp /CE, da 3 a Seção, julgado em 22/11/2006, noticiado no Informativo 305 do STJ. Por exemplo, os boletins 432 (p. 4) e 439 (p. 28), publicados respectivamente em 16/03/2007 e 16/07/2007. No entanto, o verbete 214 da Súmula do STJ ainda aguarda reapreciação pela Comissão de Jurisprudência daquele tribunal. Além disso, este verbete era aplicado a diferentes situações fáticas envolvendo o tema da responsabilidade do fiador em contrato de locação. Na exoneração do fiador em função de trespasse, como se verá, não é concebível a aplicação do referido precedente. 2. DA CONTROVÉRSIA ACERCA DA REVISÃO DA SÚMULA 214 do STJ A situação que vem sendo decidida com base no precedente acima citado é do contrato de locação por prazo determinado que se converte em indeterminado, no 31º dia após o vencimento. Tem-se entendido, a partir do EREsp /CE que, nestes casos, o contrato de fiança também se prorroga, respondendo o fiador até que se exonere, na forma da lei. No julgamento de 11 de dezembro de 2006, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu não conhecer um incidente de uniformização de jurisprudência que lhe foi apresentado, à espera do reexame do verbete 214 da Súmula do STJ[2]. Menos de dois meses depois, em 29 de janeiro de 2007, sob a relatoria do Des. Paulo César Salomão, o mesmo órgão Especial decidiu por maioria aprovar o mais recente verbete da súmula da jurisprudência dominante naquele tribunal, pela qual: "Nos contratos de locação responde o fiador pelas obrigações futuras após a prorrogação do contrato por prazo indeterminado se assim o anuiu expressamente e não se exonerou na forma da lei [3]. A Ementa deste julgado aponta para a alteração na orientação do verbete 214 da Súmula do STJ. Destaca-se, da decisão, o seguinte trecho: Neste Egrégio Tribunal, a questão se encontra dividida. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, se posicionou pela validade da cláusula que condiciona a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves. Inteligência do art. 39, da Lei 8.245/91. Diferença de aditamento e prorrogação do contrato. Ficaram vencidos os Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, Fernando Cabral e Fabrício Bandeira Filho, sendo de se ressaltar que nas razões do voto vencido deste último, que funcionou como vogal, ficou consignado que lhe pareceu prematura a decisão daquele Órgão Especial de unificar a jurisprudência no sentido adotado, quando nem mesmo o STJ assim procedera. O ilustríssimo

2 Desembargador fluminense ressalta que aquela corte apenas aventou a possibilidade de ser reapreciado o verbete 214 de sua Súmula, o que ainda não sucedeu. O entendimento até pouco tempo pacificado no STJ era exatamente o de que não existe qualquer relação jurídica entre fiador e credor em relação aos compromissos registrados após o vencimento do contrato com o qual concordou em garantir. Obviamente, se não há qualquer relação jurídica, não há porque se exigir do fiador que manifeste vontade de se exonerar. Seria requerer uma declaração judicial de desobrigação por obrigação inexistente! Outra situação em que era aplicado aquele verbete 214 é a da locação não residencial, quando uma alteração societária elimina o elemento fidúcia. Nestes casos, por interpretação sistemática, não é compreensível exigir do fiador que se exonere na forma do artigo 835 do Código Civil em vigor, pois o mesmo código permite o trespasse. 3. O TRESPASSE O fundo de empresa é o perfil objetivo da empresa, um conjunto de bens que pode ser negociado. Tem natureza jurídica de universalidade de fato[4], pois os bens formadores do fundo empresarial são escolhidos e reunidos de acordo com a vontade do empresário[5] sem, no entanto, perder a sua individualidade[6]. Levando-se em consideração terceiros, a lei estabelece dois requisitos para o exercício de negócios envolvendo o fundo de empresa: o registro do instrumento contratual na Junta Comercial à margem da inscrição do empresário e a publicação da noticia da celebração do contrato, contendo as informações relacionadas aos elementos essenciais do mesmo no Diário Oficial[7]. Com relação a um contrato especifico, chamado de trespasse (contrato de compra e venda do fundo empresarial) a lei estabeleceu mais requisitos de eficácia, uma vez que, nesse caso, o fundo empresarial se converte em dinheiro (produto da venda). Para a garantia dos credores, o alienante que possuir dívidas superiores ao valor do preço pago pelo fundo empresarial deverá notificá-los e obter a autorização expressa ou tácita (se o credor não responde à notificação no prazo de 30 dias, contados de seu recebimento). Caso algum dos credores discorde expressamente da celebração do trespasse, deverá ser promovido o pagamento da divida deste credor, mesmo que ela ainda não esteja vencida, antes do negócio se efetivar. O desrespeito a esta regra (1145, CC) implica na ineficácia do trespasse e se consubstancia em um ato de falência. Tal ineficácia poderá ser declarada através da propositura da ação falimentar conhecida como ação revocatória[8]. Sendo eficaz o trespasse, transferem-se os elementos do fundo de empresa, tanto corpóreos quanto incorpóreos, como por exemplo o ponto empresarial e o direito à renovação compulsória da locação (Art 51 da Lei 8245/91). Transfere-se também o contrato de locação. 4. A EXONERAÇÃO DO FIADOR EM FUNÇÃO DO TRESPASSE O fiador assume obrigação unilateralmente e sem qualquer benefício pessoal, dando seu imóvel em garantia. Quando o faz, evidentemente, leva em conta o grau de confiança na pessoa responsável pelo pagamento do aluguel. No caso da locação não residencial, sendo eficaz o trespasse, transfere-se também o contrato de locação, que passa a obrigar os adquirentes do fundo empresarial. Trata-se, portanto, de uma alteração substancial nesse contrato, com a qual deverá anuir o fiador, para que continue a vigorar o contrato acessório de fiança. Nesse sentido decidiu

3 por unanimidade a 6 a. Turma do STJ no Resp /PR, julgado em 23/03/2004, em que foi Relator o Min. PAULO GALOTTI: RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. FIANÇA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. (...) É possível a exoneração da fiança prestada à pessoa jurídica se ocorrer alteração nos quadros societários aos quais se deu a garantia originalmente; O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, não vinculando o fiador a prorrogação do pacto locatício sem sua expressa anuência, ainda que haja cláusula prevendo sua responsabilidade até a entrega das chaves.recurso parcialmente provido. Outra decisão nesse sentido, da mesma 6 a Turma (REsp /SP) teve como Relator o Ministro HAMILTON CARVALHIDO, em 19/09/2002, publicada no DJ p. 325, na RDR vol. 27 p. 458 e no RSTJ vol. 171 p. 541: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. RETIRADA DE SÓCIA DA PESSOA JURÍDICA. EXONERAÇÃO DA FIANÇA. INTUITU PERSONAE. 1. É cabível a exoneração da garantia fidejussória prestada à sociedade após a retirada da sócia-fiadora, em face da quebra da affectio societatis. 2. Tendo a sócia fiadora e seu cônjuge notificado o locador de sua pretensão de exoneração do pacto fidejussório, em razão da sua retirada da sociedade que afiançaram, direito lhes assiste de serem exonerados da obrigação, uma vez que o contrato fidejussório é intuitu personae, sendo irrelevante, no caso, que o contrato locatício tenha sido estipulado por prazo determinado e ainda esteja em vigor.3. Em se cuidando de contrato de natureza complexa em que a fiança pactuada o é enquanto preservado o contrato societário, faz-se evidente que a resolução de qualquer dos contratos implica a resolução do remanescente, mormente se a essência complexa do contrato foi aceita pelo locador, na exata medida em que locou o imóvel à pessoa jurídica, sendo fiadora uma de suas sócias.4. Recurso provido. A Egrégia 5ª Turma expôs o mesmo entendimento em diversas oportunidades, dentre as quais destacamos as seguintes decisões: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2003/ (ADRESP / SP), Relatora: Ministra LAURITA VAZ, em 24/05/2005, conforme publicação no DJ p. 343: (...) O contrato acessório de fiança obedece à forma escrita, é consensual, deve ser interpretado restritivamente e no sentido mais favorável ao fiador. Desse modo, não pode a fiança subsistir à mudança no quadro societário da locatária, sem que, expressamente, tenha o garante a esse fato anuído (...) RECURSO ESPECIAL 2001/ (REsp / MG), Relator: Ministro FELIX FISCHER em 19/02/2002, conforme a publicação no DJ p. 274 RDR vol. 24 p. 380: LOCAÇÃO. FIANÇA. PESSOA JURÍDICA EXONERAÇÃO DOS

4 FIADORES. SAÍDA DE SÓCIOS. É assente neste Tribunal o entendimento de que o instituto da fiança não comporta interpretação extensiva, obedecendo, assim, disposição expressa do artigo do Código Civil. Não obstante distinção entre a pessoa do sócio e a pessoa jurídica, é possível a exoneração da garantia prestada à sociedade após a retirada dos sócios aos quais se deu a garantia originalmente.recurso não conhecido. Assim também era o entendimento da 2 a Seção. Da 4 a. Turma, destacamos a ementa do RECURSO ESPECIAL 2002/ , Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, em 06/03/2003, conforme a Publicação no DJ p. 235: CIVIL. FIANÇA DADA À PESSOA JURÍDICA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE PASSAGENS AÉREAS. TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DA EMPRESA. SAÍDA DOS SÓCIOS GARANTIDOS. DESAPARECIMENTO DO ELEMENTO FIDÚCIA. COMUNICAÇÃO FORMAL À AUTORA. DÍVIDA SURGIDA A POSTERIORI, DURANTE A NOVA GESTÃO.EXONERAÇÃO DOS FIADORES. CC, ARTS , 1.491, E I- A fiança é dada em caráter personalíssimo, de sorte que mesmo em caso de garantia dada a favor de pessoa jurídica, tal elemento sofre afetação quando há transferência de titularidade na empresa, fazendo desaparecer a razão essencial daquele ato.ii. Destarte, vendidas as cotas sociais e comunicada a autora de que isso ocorrera, bem como que a fiança antes celebrada deixava de existir, improcede a pretensão da credora de considerar perene a garantia, ainda que novos sócios, desconhecidos dos garantes,houvessem passado a gerir os negócios e assumido dívidas posteriores àquela comunicação.iii. A cláusula de renúncia prevista no art do Código Civil não prevalece indefinidamente.iv. Recurso especial não conhecido. Da 3 a. Turma do STJ, destaca-se o seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL 2004/ (REsp / DF) relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, em 17/08/2004, conforme publicação no DJ p. 260: FIANÇA - PESSOA JURÍDICA - SUCESSÃO SOCIETÁRIA - EXONERAÇÃO DA GARANTIA. - Havendo sucessão societária e a constituição de novo mútuo, os antigos sócios-fiadores libertam-se da fiança.(...) 5. CONCLUSÃO Pela previsão legal do trespasse e por suas características, é necessário estabelecer uma diferenciação entre a locação residencial e a não residencial. No caso de trespasse que elimine o elemento fidúcia, não é admissível exigir do fiador que se exonere na forma do artigo 835 do Código Civil em vigor. Neste caso, basta a notificação, mesmo que o prazo do contrato de locação afiançado ainda não esteja findo.

5 [1] Resumo do artigo jurídico apresentado como requisito para conclusão da Pós- Graduação em Direito Civil, Direito Empresarial e Processo Civil pela FEDUSEPRJ/UVA, escrito sob a orientação da professora Mônica Gusmão. Disponível na internet em: [2] Incidente de uniformização de jurisprudência , que teve como Relator o Des. Eduardo Mayr e foi ementado da seguinte maneira: UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Se ainda não há entendimento solidificado sobre o ponto controvertido, não estando "maduro" o contexto jurisdicional a permitir estabelecer-se uma tendência decisória, prematura uma uniformização de cunho cogente, mormente ao arrepio de verbete de súmula do E. STJ, o qual também não se aquietou em entendimento prevalente. Assim, seria temerária a afirmação de ser ou não o fiador responsável por encargos locatícios após o término da locação e até a entrega das chaves do imóvel locado, havendo prorrogação ex vi Iegis do contrato. Incidente que não se conhece. [3] Uniformização de Jurisprudência Verbete 134 da Súmula do TJ/RJ. [4] Conforme se depreende do Art. 90 do Código Civil, as universalidades são classificadas em universalidade de direito, quando a lei determina quais bens serão reunidos: espólio, massa falida; e em universalidade de fato, quando decorrente da vontade humana. [5] FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 4ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, p e [6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, V. 1. Pág. 96. [7] RICARDO FIUZA defende que a publicação em jornal de grande circulação não seja necessária: Observe-se que aqui não se exige que a publicação seja feita em jornal de grande circulação (art , 1º), mas tão-somente no Diário Oficial. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p [8] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 257.