NOTA TÉCNICA Nº 03/2008/DINOR/SGCN/SECOM-PR

Transcrição

1 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Secretaria de Comunicação Social Secretaria de Gestão, Controle e Normas Diretoria de Normas NOTA TÉCNICA Nº 03/2008/DINOR/SGCN/SECOM-PR Brasília, 25 de janeiro de Referência: Documento Básico: CONTRATO AGÊNCIA Nº 052/2003 Assunto: Direitos autorais, patrimoniais e conexos devidos na reutilização de peças. Senhor Diretor, 1 Introdução Trata-se de dúvidas recorrentes das unidades responsáveis pela execução dos contratos de publicidade desta Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM), sobre o pagamento de direitos autorais, patrimoniais e conexos a serem efetuados aos respectivos diretores, artistas, intérpretes ou executantes e produtores, em face de reutilização de peças publicitárias, sobretudo filmes, conforme a interpretação ampliativa ou restritiva da cláusula 8.2 dos contratos atualmente em vigor, firmados pela União, por intermédio da Presidência da República, com as agências de propaganda, em face da ordem jurídica vigente, em especial da Lei nº 9.610/1998, que regula os direitos autorais conexos. 2 Breve Relato De acordo com informações obtidas pela Diretoria de Normas (DINOR) junto à Diretoria de Controle (DICON), a SECOM pagava, pela reutilização de filmes publicitários, além dos valores referentes ao cachê de atores e modelos pelos direitos de uso de imagem e som de voz, os valores que abrangiam todos os itens do custo original, relacionados com os direitos autorais, conexos e patrimoniais, devidos a diretores de filmagem e de trilha, músicos, elencos, outros técnicos, etc., numa interpretação ampliativa do item 8.2 do contrato, por entender que o percentual de 50% (cinqüenta por cento) abrangia todos os direitos autorais, conexos e patrimoniais, pagos originalmente, como é praxe no mercado. Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.

2 Ocorre que, a partir de uma certa fase da execução do contrato, a SECOM passou a pagar, no caso de reutilização de peças, por orientação informal da DINOR, apenas os direitos relativos aos profissionais relacionados no item 8.2 do contrato, ou seja, o cachê a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz, conforme interpretação literal da referida cláusula contratual. Diante disso, verificou-se que alguns produtores entenderam a situação de limitação contratual e aceitaram o pagamento dos direitos autorais pela reutilização de filmes apenas aos beneficiários previstos no item 8.2 do contrato. Entretanto, outros produtores não concordaram com a nova interpretação do item 8.2 do contrato, sob o argumento de que os direitos autorais são extensivos aos demais profissionais que atuaram na elaboração da peça publicitária originária. Nesse ínterim, emerge o entendimento da Secretaria de Comunicação Integrada (SCI), com sua posição contrária à interpretação literal do item 8.2 do contrato, sob a alegação de que ela contraria o interesse da própria Administração, já que a produção de nova peça teria sempre um custo mais elevado do que o decorrente do pagamento pela reutilização e nem sempre teria a mesma qualidade da peça original já testada, infringindo, em tese, os princípios da economicidade e da eficiência. Da mesma forma, a SCI esclarece que seria temerária a informação prévia por parte da agência às produtoras, sobre a interpretação literal do item 8.2 do contrato, porque os preços de produção das peças originais poderiam ter seus valores inflados, pela previsão de uma possível reutilização, que muitas vezes poderia não ocorrer no caso concreto. E seria difícil detectar essa prática, uma vez que os preços dos filmes não são padronizados dependem de uma extensa lista de variáveis. Esclarece ainda a SCI que a interpretação literal do item 8.2 do contrato em apreço contraria a praxe de mercado, no tocante à restrição do pagamento de direitos autorais relativos à reutilização de peças publicitárias, razão por que, acredita-se, essa prática não é adotada pelos demais órgãos ou entidades vinculadas ao SICOM. Diante desse entendimento da SCI, a DINOR procedeu a um levantamento informal perante o Ministério da Saúde, e constatou-se que se adota ali uma interpretação ampliativa da determinação contratual (a mesma adotada inicialmente pela SECOM), já que eles costumam pagar, nas reutilizações, até o percentual máximo permitido para atores, modelos e demais profissionais que concorreram para a produção da peça publicitária. Por outro lado, o departamento jurídico da Agência Lew Lara, uma das agências contratadas pela PR, busca fundamentar o pagamento dos direitos autorais no item 8.3 do contrato, ao informar que, in verbis: (sem grifo no original) A redação do item 8.3 do contrato de prestação se serviços (LL e Secom) diz que o pagamento de 50% pela reutilização de peças publicitárias é destinado somente às obras (intelectuais) que compõem uma peça publicitária. Assim, a Secom não compreende, segundo informações, que o filme publicitário é uma OBRA CONSAGRADA, e conseqüentemente, È OBRA INTELECTUAL protegida pela lei autoral, na qual estão envolvidos direitos patrimoniais e morais. (grifo no original) Dessa forma, o referido departamento jurídico da contratada concluiu que: um filme publicitário é uma obra audiovisual protegida pela lei 9.610/98, e como tal, aos seus autores cabem o exercício dos direitos autorais MORAIS e PATRIMONIAIS (grifo no original). 2

3 3 Nesse contexto de dúvidas, esta Nota Técnica tem a finalidade de responder as seguintes indagações, formuladas pela DINOR: a) os filmes publicitários podem ser considerados como as...obras consagradas incorporadas a essas peças... de que trata o item 8.3 do contrato? b) pela legislação que rege o tema dos direitos autorais, na reutilização de filmes publicitários, são devidos pagamentos além dos previstos no item 8.2 do contrato? c) se devidos, a SECOM pode autorizar pagamentos além do previsto no item 8.2 do contrato? 3 Da Fundamentação Jurídica Os direitos autorais devem ser interpretados como Direito Fundamental, à luz do disposto nos incisos XXVII e XXVIII do art. 5º da Constituição Federal, ao determinar que: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; A participação individual em obra coletiva está regulada no art. 17 da Lei nº 9.610, de 1998 (LDA), ao estabelecer o seguinte: Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas. 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada. 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução. O art. 27 da LDA determina que os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis, por serem inerentes à sua personalidade. De outro lado, os arts. 28 e seguintes da LDA tratam dos direitos patrimoniais do autor, cabendo-lhe utilizar, fruir e dispor da sua obra literária, artística ou científica. Nesse sentido, ensina a doutrina que:

4 4 Nem só de sua ligação afetiva com a obra vive o autor, que merece não apenas ser recompensado pelo seu esforço criativo, mas precisa, antes de tudo, sobreviver. Assim sendo, ao lado dos direitos morais sobre a criação, tem também o criador direitos patrimoniais. Trata-se da possibilidade legal reconhecida ao autor de explorar economicamente sua obra, em caráter exclusivo, de modo a obter dela proveito pecuniário. 1 Nessa visão geral, cabe demonstrar também o caráter coletivo da obra publicitária, por força do art. 3º da Lei nº 4.680/1965, ao determinar que a agência de propaganda é pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialista, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta dos anunciantes. Vê-se que o filme publicitário constitui uma obra coletiva, para os fins de direitos autorais, nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei nº 9.610/1998, verbis: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII - obra: h) coletiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; (grifo nosso) Nesse caso, a agência de propaganda é a pessoa jurídica que cria, organiza e distribui, sob sua responsabilidade, por conta do anunciante, a obra publicitária constituída pela participação individual de diferentes agentes, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma, sendo ela titular dos direitos de autor da peça publicitária, nos termos do art. 9º, inciso VIII, do Decreto nº /1966, ao determinar que a idéia utilizada na propaganda é, presumidamente, da agência, não podendo ser explorada por outrem, sem que aquela, pela exploração, receba remuneração justa. O Glossário da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), define que é autor de obra coletiva a pessoa que estabelece a finalidade da obra, seleciona e coordena as contribuições de diversos autores, sem prejuízo do direito de autor sobre cada contribuição. 2 Por essa definição, não há dúvida de que a obra publicitária constitui uma obra coletiva que pertence, originariamente à agência de publicidade, por esta idealizar a campanha publicitária, selecionando para cada produto um tipo de obra: os desenhos, a frase para a campanha, o jingle, entre outras contribuições, unindo em uma só obra diversos trabalhos distintos, mediante um processo de organização destes. 3 Por sua vez, o art. 1º da Lei 9.610/1998, que atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais, estabelece que: Art. 1º Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos. 1 ELISÂNGELA DIAS MENEZES, Curso de Direito Autoral, Del Rey Editora, 2007, p Citado por ANTÔNIO CARLOS MORATO, in Direito de Autor em Obra Coletiva, Coleção Prof. Agostinho Alvim, Editora Saraiva, 2007, p ANTÔNIO CARLOS MORATO, obra citada.

5 Dessa forma, pode-se dizer que a relação que se estabelece entre os direitos de autor e os que lhes são conexos revela-se de principal para acessória, uma vez que os direitos de autor existem sobre si, abstrata ou concretamente; já a existência dos que lhes são conexos supõe a do principal, ou seja, os direitos conexos são acessórios aos direitos de autor, por não subsistir isoladamente deste, nos termos do art. 92 do Código Civil. A interpretação singela do art. 1º da Lei 9.610/1998, acima citado, leva à conclusão de que os direitos autorais constituem o gênero, do qual emergem como espécies o direito de autor e todos os direitos que lhes são conexos. Com relação à espécie direito de autor, no presente caso, verifica-se que as contratadas (agências) cederam à contratante (União/PR), de forma total e definitiva, os seus direitos autorais patrimoniais de uso das idéias, estudos, análises e planos, inerentes às peças produzidas, por força do item 10.1 do contrato, nos seguintes termos: 10.1 A CONTRATADA cede à CONTRATANTE, de forma total e definitiva, os direitos patrimoniais de uso das idéias (incluídos os estudos, análises e planos), peças, campanhas e demais materiais de publicidade, de sua propriedade, concebidos, criados e produzidos em decorrência deste contrato. Nesse raciocínio, não há que se falar em pagamentos de direitos autorais às contratadas, referentes à espécie direitos de autor, que engloba os de co-autores (diretores) integrantes dos quadros das agências, no caso vertente, uma vez que elas cederam esses direitos patrimoniais à União/PR, por força do contrato. Os diretores de filmagem, de trilha e outros, considerados como co-autores da obra audiovisual, nos termos do art. 16 da Lei 9.610/1998 (LDA), verbis: Art. 16. São co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor. Parágrafo único. Consideram-se co-autores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual. No caso em análise, os diretores atuam na fase de produção do filme, que geralmente é terceirizada pelas agências, razão por que, nesses casos, lhes são devidos os direitos autorais conexos, em face da garantia constitucional dos direitos autorais como participantes individuais na obra coletiva. Com relação aos direitos autorais conexos das empresas produtoras, verificase que o inciso VIII, alínea i, e incisos IX e XI, do art. 5º da LDA, definem obra audiovisual, fonograma e produtor, nos seguintes termos: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII - obra: i) audiovisual - a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação; 5

6 6 IX - fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual; XI - produtor - a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado; O art. 11, parágrafo único, da LDA, permite a aplicação da proteção concedida ao autor às pessoas jurídicas, na forma seguinte: Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei. Por sua vez, os arts. 93 e 94 da LDA tratam dos direitos autorais dos produtores fonográficos, nos seguintes termos: Art. 93. O produtor de fonogramas tem o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes: I - a reprodução direta ou indireta, total ou parcial; II - a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução; III - a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão; IV - (Vetado.) V - quaisquer outras modalidades de utilização, existentes ou que venham a ser inventadas. Art. 94. Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o art. 68, e parágrafos, desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associações. Nesses termos, constata-se que embora a LDA defina a obra audiovisual, fonograma e produtor, tratou apenas dos direitos conexos do produtor de fonogramas que, numa interpretação sistemática da Lei, deve ser estendidos também, por analogia, aos produtores de audiovisual, por se tratar de situações jurídicas da mesma natureza, conforme ensina CARLO MAXIMILIANO, verbis: Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida : era o conceito básico da analogia em Roma. O uso da mesma justifica-se, ainda hoje, porque atribui à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado pela norma existente 4 Dessa forma, o produtor de audiovisual tem direito autoral conexo em razão da obra que produz, na qualidade de participante individual na obra coletiva, nos termos dos arts. 89 e 93/94 da LDA. 4 Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 9ª edição, 1980 p. 209.

7 No âmbito da interpretação sistemática, esse raciocínio é corroborado pelas disposições dos arts. 82 e 83 da referida Lei, que assim estabelecem: Art. 82. O contrato de produção audiovisual deve estabelecer: I - a remuneração devida pelo produtor aos co-autores da obra e aos artistas intérpretes e executantes, bem como o tempo, lugar e forma de pagamento; II - o prazo de conclusão da obra; III - a responsabilidade do produtor para com os co-autores, artistas intérpretes ou executantes, no caso de co-produção. Art. 83. O participante da produção da obra audiovisual que interromper, temporária ou definitivamente, sua atuação, não poderá opor-se a que esta seja utilizada na obra nem a que terceiro o substitua, resguardados os direitos que adquiriu quanto à parte já executada. Para melhor esclarecer as definições dos direitos conexos de autor, afigurase importante citar o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos de Portugal, conforme dispõe o seu art. 176º, nos seguintes termos: Artigo 176º 1. As prestações dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonograma e de videogramas e dos organismos de rediodifusão são protegidas nos termos deste título. 2. Artistas intérpretes ou executantes são os actores, cantores, músicos, bailarinos e outros que representem, cantem, recitem, declarem, interpretem ou executem de qualquer maneira obras literárias ou artísticas. 3. Produtor de fonograma ou videograma é a pessoa singular ou colectiva que fixa pela primeira vez os sons provenientes de uma execução ou quaisquer outros, ou as imagens de qualquer proveniência, acompanhadas ou não de sons. 4. Fonograma é o registro resultante da fixação, em suporte material, de sons provenientes de uma execução ou quaisquer outros. 5. Videograma é o registro resultante da fixação, em suporte material, de imagens, acompanhadas ou não de sons, bem como a cópia de obras cinematográficas ou áudio-visuais. Portanto, cabem aos produtores, conforme definido no inciso XI do art. 5º da LDA, os direitos autorais conexos, numa interpretação sistemática e analógica desta Lei. De outro lado, os prestadores de serviços técnicos que não se enquadrarem como participantes individuais na obra coletiva não serão considerados como executantes e nem produtores, na definição do art. 5º, incisos XIII e XI, respectivamente, da LDA, já que o direito protege apenas as participações individuais em obras coletivas, razão pela qual não lhes serão devidos os direitos autorais conexos. Feitas essas considerações sobre obra coletiva, direitos autorais de autor, coautor e produtor, como integrantes ou não da agência ou como participantes individuais em obra coletiva, resta esclarecer as dúvidas específicas quanto ao pagamento dos direitos autorais conexos, na reutilização de peças publicitárias, na interpretação do item 8.2 do contrato em vigor, em sintonia com as normas jurídicas vigentes, que determina o seguinte: 7

8 8 8.2 Na reutilização de peças por período igual ao inicialmente pactuado, o percentual máximo em relação ao cachê original a ser pago pela CONTRATANTE, a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz, será de 50% (cinqüenta por cento). Em verdade, quando a disposição contratual estabelece o percentual máximo a ser pago pela contratante, em relação ao cachê originalmente pago a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz (direitos conexos), numa interpretação sistemática do contrato, está se referindo a todos os direitos autorais conexos pertinentes a artistas, intérpretes ou executantes e produtores, conforme foi reconhecido e pago originalmente, nos moldes dos arts. 90/94 da LDA, porque seria discriminatório e ilegal pagar somente para os atores e modelos na reutilização e não pagar para os demais diretores, artistas, intérpretes ou executantes e produtores que atuaram na qualidade de participantes individuais na obra coletiva. Os arts. 89/92 e 94 da Lei nº 9.610/1998 tratam dos direitos conexos, que abrangem todos os direitos dos artistas, intérpretes ou executantes; os direitos dos produtores fonográficos e da duração dos direitos conexos, nos seguintes termos, verbis: (sem grifo no original) Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão. Parágrafo único. A proteção desta Lei aos direitos previstos neste artigo deixa intactas e não afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literárias, artísticas ou científicas. Art. 90. Tem o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: I - a fixação de suas interpretações ou execuções; II - a reprodução, a execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas; III - a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não; IV - a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; V - qualquer outra modalidade de utilização de suas interpretações ou execuções. 1º Quando na interpretação ou na execução participarem vários artistas, seus direitos serão exercidos pelo diretor do conjunto. 2º A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estende-se à reprodução da voz e imagem, quando associadas às suas atuações. Art. 91. As empresas de radiodifusão poderão realizar fixações de interpretação ou execução de artistas que as tenham permitido para utilização em determinado número de emissões, facultada sua conservação em arquivo público. Parágrafo único. A reutilização subseqüente da fixação, no País ou no exterior, somente será lícita mediante autorização escrita dos titulares de bens intelectuais incluídos no programa, devida uma remuneração adicional aos titulares para cada nova utilização. Art. 92. Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.

9 9 Art. 94. Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o art. 68, e parágrafos, desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associações. Por sua vez, o art. 5º, inciso XIII, da Lei 9.610/1998, define o que se considera como artistas intérpretes ou executantes, na seguinte forma: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: XIII - artistas intérpretes ou executantes - todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore. Nesse contexto legislativo, a limitação do cachê original a ser pago... a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz (direitos conexos ao de autor) prevista no item 8.2 do contrato deve ser entendida como indicação exemplificativa, que abrange todos os itens relativos aos custos originais decorrentes dos direitos autorais patrimoniais conexos devidos a diretores, artistas intérpretes ou executantes e produtores, nos termos do art. 89 da Lei 9.610/1998. Alerte-se para o fato de que a interpretação literal do item 8.2 do contrato, além de contrariar as normas de direitos autorais vigentes, poderá impedir a reutilização de peças publicitárias, com prejuízo para a Administração, já que a elaboração de um novo filme publicitário demandará custo operacional muito mais elevado que o pagamento dos direitos pela reutilização do filme original, além do risco de o novo não ter a qualidade do original, em detrimento dos princípios da eficiência e da economicidade da Administração. Nesse raciocínio, revela-se plausível e razoável fazer uma interpretação ampliativa do disposto no item 8.2 do contrato, de forma que a expressão cachê original a ser pago... a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz abarque todos os direitos autorais a serem pagos a diretores, artistas intérpretes ou executantes e produtores, nos termos da definição prevista no art. 16 e no inciso XIII do art. 5º da LDA. No âmbito dos direitos autorais, a existência dos direitos conexos pressupõe a atuação de artistas intérpretes ou executantes e conexos, na obra audiovisual, não somente dos atores e modelos, conforme exemplificado no contrato. Dessa forma, seria ilegal, por ser discriminatório, o pagamento de direitos autorais conexos somente a atores e modelos, em detrimento dos demais artistas intérpretes ou executantes e produtores na forma do art. 89 da Lei 9.610/1998. Por isso, essa limitação contratual deve ser interpretada de forma ampliativa, para estender o valor a ser pago pela reutilização da peça, no limite de 50% do valor originalmente pago, a todos os direitos autorais patrimoniais conexos referentes aos artistas intérpretes ou executantes e produtores que atuaram na obra intelectual, conforme definido no art. 5º, incisos XI e XIII, da Lei 9.610/1998, acima citado. Assim, não há que se falar em pagamentos além dos previstos no item 8.2 do contrato, quando o contrato prevê a forma de pagamento a atores e modelos, pelos direitos de uso de imagem e som de voz, que são justamente os direitos conexos tratados nos arts. 89 e seguintes da LDA, já que os atores e modelos englobam genericamente os artistas intérpretes ou executantes que participaram individualmente da obra coletiva.

10 10 Por outro lado, o item 8.3 do contrato em questão não trata de direitos patrimoniais conexos, por se tratar da forma de pagamento pela reutilização de obras consagradas incorporadas à peça publicitária, com a fixação de direitos patrimoniais pelo seu uso, nos termos seguintes: 8.3 Na reutilização de peças por período igual ao inicialmente pactuado, o percentual máximo em relação ao valor original da cessão de uso de obras consagradas incorporadas a essas peças, a ser pago pela CONTRATANTE aos detentores dos direitos patrimoniais de uso dessas obras, será de 50% (cinqüenta por cento). Obra consagrada, neste caso, deve ser entendida como aquela notoriamente reconhecida pela opinião pública ou pela crítica especializada, como obra de valor artístico singular e que, uma vez incorporada à peça publicitária, procura incutir nesta, esse mesmo valor intrínseco e inconfundível que a consagrou. Nesse raciocínio, a relação que se pode estabelecer entre obra intelectual protegida e obra consagrada é de gênero para espécie, ou seja, a obra intelectual protegida é gênero do qual a obra consagrada poderia ser uma espécie, razão pela qual revela-se invertido e desprovido de fundamento jurídico o argumento apresentado pela agência. O fato de uma peça publicitária ser considerada uma obra intelectual protegida pela Lei de Direitos Autorais jamais permitiria concluir que ela seria considerada também uma obra consagrada, pela impossibilidade jurídica de se confundir uma espécie com o seu gênero, porque este tem maior extensão do que aquela. Em relação às obras consagradas incorporadas à peça publicitária, saliente-se que não cabem os direitos autorais conexos ao produtor da peça, já que, neste caso, ele não é detentor de direitos patrimoniais decorrentes do uso dessas obras, por não as ter produzido. 4. Conclusão À guisa de conclusão, frise-se que o item 8.2 do contrato prevê o pagamento de direitos autorais conexos a artistas e modelos, de forma genérica, pelos direitos de uso de imagem e som de voz, na reutilização da peça, razão por que está claro que esse direito estende-se também a eventuais diretores não integrantes da Agência contratada e a todos os artistas, intérpretes ou executores e produtores, que de uma forma ou de outra participaram individualmente da obra coletiva, como tal já reconhecidos e pagos originalmente. Nesse caso, as respostas dadas têm fundamento nos arts. 16 e 89/94 da Lei 9.610/1998, interpretados de acordo com as definições previstas no art. 5º, incisos VIII, alíneas h e i, IX e XI e XIII da mesma Lei, que emprestam interpretação ampliativa ao item 8.2 do contrato em apreço. Ante o exposto, passa-se a responder as questões propostas: a) os filmes publicitários podem ser considerados como as...obras consagradas incorporadas a essas peças... de que trata o item 8.3 do contrato?

11 11 1ª) Não. Os filmes publicitários, nos moldes propostos, jamais poderiam ser considerados como obras consagradas incorporadas a essas peças, conforme tratado no item 8.3 do contrato, já que as obras intelectuais protegidas são gêneros dos quais uma obra consagrada poderia ser espécie, sendo, portanto inconfundíveis. Nesse caso, não há que se falar em pagamento de direitos autorais conexos ao produtor da peça em razão da obra consagrada nela utilizada, pelo fato de não a ter produzido. b) pela legislação que rege o tema dos direitos autorais, na reutilização de filmes publicitários, são devidos pagamentos além dos previstos no item 8.2 do contrato? 2ª) Não há que se falar em pagamentos além dos previstos no item 8.2 do contrato, neste caso. A interpretação sistemática e ampliativa do referido item 8.2 do contrato demonstra que nele estão compreendidos todos os direitos autorais conexos, referentes a diretores, artistas, intérpretes ou executantes e produtores, definidos no art. 16 e nos incisos VIII, alíneas h e i, IX, XI e XIII, do art. 5º, da LDA, que participaram individualmente da obra coletiva, para os quais são devidos os pagamentos dos seus direitos autorais patrimoniais, com fundamento no art. 89/94 da Lei 9.610/1998, na proporção dos valores já reconhecidos e pagos originalmente pela contratante. Frise-se que não são devidos direitos autorais conexos a eventuais diretores e produtores integrantes das agências e/ou prestadores de serviços técnicos que não estejam enquadrados da definição do art. 5º, incisos XIII da Lei 9.610/1998, sem participação individual na obra. c) se devidos, a SECOM pode autorizar pagamentos além do previsto no item 8.2 do contrato? 3ª) Nesse caso, como demonstrado na resposta anterior, os direitos autorais são devidos e por isso devem ser pagos, por força dos mencionados dispositivos legais, que não podem ser afastados por uma cláusula contratual. Salvo Melhor Juízo. À consideração Superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS Assessor/SECOM De acordo. Brasília,18 de fevereiro JOSÉ RICARDO DE ANTONI Diretor de Normas da SGCN/SECOM