CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL

Transcrição

1

2 CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL - Rogério Greco - CAPÍTULO 1 NOTAS PRELIMINARES 1. INTRODUÇÃO Por que Direito Penal, e não Direito Criminal? O Brasil, desde que se tornou independente, só se utilizou da expressão Direito Criminal uma única vez: em seu Código Criminal do Império, de Em todos os outros Códigos passou a adotar a expressão Direito Penal. Conceito de Código Penal é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. 2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Para efetivar essa proteção utiliza-se da cominação, aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger. 3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas este não está completamente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais importantes vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que não poderá ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel: - orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade; - impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (VISÃO GARANTISTA DO DIREITO PENAL) 1

3 4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na então metrópole, ou seja, vigoravam no país as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas Filipinas. Após a República, os seguintes Códigos surgiram: 1) Código Criminal do Império do Brasil 1830; 2) Código Penal dos Estados Unidos do Brasil 1890; 3) Consolidação das Leis Penais 1932; 4) Código Penal 1940, cuja parte especial, com algumas alterações, voga até hoje; 5) Código Penal 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi revogado sem nunca ter entrado em vigor; 6) Código Penal 1984, que revogou tão somente a parte geral do Código de Assim, o nosso atual Código possui uma parte geral (arts. 1 o a 120), que reporta a 1984, e uma parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alterações. 5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito Penal objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, estejam ou não codificadas. Direito Penal subjetivo é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É O PRÓPRIO IUS PUNIENDI. Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu ius puniendi ao particular. O que este detém é o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença condenatória. 6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar dentro do ordenamento jurídico. Há normas superiores e normas inferiores. E há também uma norma que é superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coesão dentro do ordenamento. A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocínio para desenvolver seu modelo penal garantista. A Constituição é a lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela nos garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados. Assim, o legislador não poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar o ato ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Para Ferrajoli, o garantismo entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens. O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias secundárias: - garantias primárias limites e vínculos normativos ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; - garantias secundárias diversas formas de reparação a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos subseqüentes às violações das garantias primárias. 2

4 Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de mais nada, o guardião de nossos direitos fundamentais Dez axiomas do garantismo penal São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal: 1) nulla poena sine crimine somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal; 2) nullum crimen sine lege a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal; 3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo); 4) nulla necessitas sine injuria as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros; 5) nulla injuria sine actione as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; 6) nulla actio sine culpa somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; 7) nulla culpa sine judicio é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; 8) nullum judicium sine accusatione o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação; 9) nulla accusatio sine probatione fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal; 10) nulla accusatio sine defensione deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. 3

5 CAPÍTULO 2 FONTES DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO Ao termo FONTE, na ciência jurídica, deve ser atribuído duplo sentido: num primeiro, a significação de sujeito do qual emanam as normas jurídicas (fontes de produção ou fontes materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a vontade jurídica se manifesta (fontes de conhecimento ou fontes formais). 2. ESPÉCIES De acordo com a classificação apresentada, podemos assim distinguir as espécies de fontes: a) fontes de produção o Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 da CF/88, em seu inciso I, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre direito penal. b) fontes de conhecimento a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal é a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, dentre as mediatas, estariam os costumes e os princípios gerais de direito. 4

6 CAPÍTULO 3 DA NORMA PENAL 1. INTRODUÇÃO O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como infração penal. Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa. O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade. Para BOBBIO, normas penais são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. 2. TEORIA DE BINDING Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. Ex.: art. 121 o legislador não dispôs é proibido matar, mas descreveu a conduta: matar alguém. Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqüência jurídica. Partindo dessa observação, BINDIG concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não Incriminadoras O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. Portanto, existem no código duas espécies de normas penais: a) normas penais incriminadoras; b) normas penais não-incriminadoras. 5

7 A) Normas Penais Incriminadoras Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de preceitos: - preceito primário preceptum iuris faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta que se procura proibir ou impor - preceito secundário sanctio iuris individualiza a pena, cominando-a em abstrato B) Normas Penais Não-Incriminadoras Possuem as seguintes finalidades: a. tornar lícitas determinadas condutas; b. afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c. esclarecer determinados conceitos; d. fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES. EXPLICATIVAS esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, 4 o, do CP) Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Art Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 4º. A expressão "casa'' compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. COMPLEMENTARES fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do CP. Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser: - permissivas justificantes têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 6

8 Legítima defesa Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. - permissivas exculpantes têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, 1 o, do CP. Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento Normas Penais em Branco São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma, uma vez que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação. As normas penais em branco se dividem em dois grupos: normas penais em branco homogêneas (ou em sentido amplo) se o seu complemento é oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. Lei complementando lei. normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei Ofensa ao Princípio da Legalidade pelas Normas Penais em Branco Heterogêneas Como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte legislativa, que não a lei em sentido estrito, haveria ofensa ao princípio da legalidade? De acordo com o ROGÉRIO GRECO, SIM. Por ofensa à competência exclusiva da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF/88). Faltaria legitimidade à autoridade administrativa para ampliar e mesmo restringir o alcance da norma penal carecedora de complementação Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal. Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário. Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário): Art Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. 7

9 4. ANOMIA E ANTINOMIA ANOMIA pode se compreendida de duas formas diferentes: a) em razão da pura e simples ausência de normas; b) em razão do demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso, paradoxalmente, a inflação legislativa, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade. ANTINOMIA é a situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. NORBERTO BOBBIO. BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas: a) critério cronológico a lei posterior revoga a lei anterior; b) critério hierárquico norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior. c) critério da especialidade a lei especial afasta a aplicação da lei geral. 5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a serem usados para esclarecer a questão. No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito: A) Princípio da Especialidade; B) Princípio da Subsidiariedade; C) Princípio da Consunção; D) Princípio da Alternatividade. A) Princípio da Especialidade Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali. Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. Ex.: Homicídio e Infanticídio. B) Princípio da Subsidiariedade A norma subsidiária é considerada um soldado de reserva (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae. A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA. Expressa a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário. Ex.: art. 132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave. 8

10 Tácita ou implícita o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime será outro. DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum. C) Princípio da Consunção Pode-se aplicar o princípio da consunção: a) quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio. b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine. Súmula 17 STJ quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido. PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) é um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o crime de moeda falsa. D) Princípio da Alternatividade Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Ex.: artigo 12 da Lei de Tóxicos (lei 6.368/76): Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar duas ou mais condutas. 9

11 CAPÍTULO 4 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL 1. INTRODUÇÃO Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação. 2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Quanto ao sujeito que a realiza: 1. autêntica é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas; a. contextual é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário público; b. posterior realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA? Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS. 2. doutrinária realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais sobre o significado de determinado instituto; 3. judicial realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será doutrinária. Quanto aos meios interpretativos empregados: 1. literal (ou gramatical) o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo das palavras. 2. teleológica o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras. 3. sistemática (ou sistêmica) o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas para uma parte. 4. histórica o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico. 10

12 Quando aos resultados: 1. declaratória o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua vontade. 2. extensiva para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu também a poligamia. 3. restritiva o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando apreender seu verdadeiro sentido. 3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua relevância para o direito posto. Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo artigo. Exemplo: artigo 121, 2 o, inciso III, do CP: 2º. Se o homicídio é cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Fórmula casuística com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura... ; Fórmula genérica... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO interpretação analógica COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA? R. POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE NÃO ESTÃO PRESENTES UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. 4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO CONCEITO método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a Constituição. 11

13 A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpreta-la conforme a Constituição ou, não sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplica-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade. 5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do réu? R. Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo) 6. ANALOGIA CONCEITO é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão. O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia: a) analogia in bonam partem é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor. Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de estupro, por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento ao pudor. b) analogia in malam partem é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL. 12

14 CAPÍTULO 5 PRINC. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ENUNCIADO O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos outros ramos do Direito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade. É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, assim como possui o condão de identificar os bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO. Exemplos: DESCRIMINALIZAÇÃO crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??). CRIMINALIZAÇÃO crime de assédio sexual. 13

15 CAPÍTULO 6 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da lesividade esclarece, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja, indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas. A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade: a) proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem atitudes internas); b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não se punir a tentativa de suicídio); c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja erigido um direito penal do autor); d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não incriminação do que não toma banho, do homossexual). O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei Antitóxicos), que incrimina o uso de drogas. Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto. 14

16 CAPÍTULO 7 PRINC. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. O princípio da adequação social possui uma dupla função: a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM SOCIEDADE. Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por exemplo, com o jogo do bicho, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece contravenção penal. 15

17 CAPÍTULO 8 PRINC. DA FRAGMENTARIEDADE O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais ao Estado, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens protegidos pelo ordenamento jurídico. De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância. Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da adequação social. 16

18 CAPÍTULO 9 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 1. INTRODUÇÃO Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos: conduta resultado nexo de causalidade tipicidade Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano (resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico. 2. TIPICIDADE PENAL A tipicidade penal é bipartida em: - formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal; - conglobante deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é materialmente típico. O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RESIDE NESSE ÚLTIMO PONTO DA TIPICIDADE PENAL, QUAL SEJA, NO FATO DE O FATO SER OU NÃO MATERIALMENTE TÍPICO. Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção de englobar aquela lesão específica (considerando-se a gravidade da lesão)? Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo fato típico, não há crime. 3. REJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. 17

19 CAPÍTULO 10 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 1. FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5 o, da CF. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, em uma atividade anterior ao fato criminoso. A terceira fase é a denominada aplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais): Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal: - circunstâncias judiciais; - circunstâncias atenuantes e agravantes; - causas de diminuição e de aumento de pena. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5 o, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Art. 5o Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. 2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N. o 8.072/90 Com o advento da lei n. o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do 1 o do artigo 2 o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao princípio da individualização da pena. 18

20 STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. 19

21 CAPÍTULO 11 PRINC. DA PROPORCIONALIDADE O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que para não seu um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (proporcionalidade em abstrato) e a IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o legislador e o juiz. 20

22 CAPÍTULO 12 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. Determina o inciso XLV do artigo 5 o, da CF/88: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, MESMO QUE SEJA DE NATUREZA PECUNIÁRIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo. 21

23 CAPÍTULO 13 PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS 1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5 o que: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1 o, III). 2. PENAS DE MORTE E DE CARÁTER PERPÉTUO A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam, contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum sobre as taxas de homicídios. A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder constituinte originário não encontre limites no poder constituinte anterior, em matéria de direitos humanos, não se admitem regressões. No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar: Art. 55. As penas principais são: a) morte; Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte. 3. PENA DE TRABALHOS FORÇADOS Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo (artigo 114, inciso I)? O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição suspensa, por exemplo. O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a execução penal não sejam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (3 dias de trabalho para 1 dia remido). 22

24 4. PENA DE BANIMENTO O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida. Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional. Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar que se expulse brasileiro do território nacional. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configura pena de banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o sujeito seja encontrado nas cidades X ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar. 5. PENAS CRUÉIS Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim pena RACIONAL. Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc. 23

25 CAPÍTULO 14 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença fundada na experiência da vida cotidiana de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de outro modo. O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime exerce papel fundamental na caracterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Após essa constatação, inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado. culpabilidade como princípio medidor da pena uma vez existente a infração penal (fato típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida justa da pena para a infração penal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador. A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a CULPABILIDADE (art. 59, do CP). culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico não haverá crime. 24

26 CAPÍTULO 15 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 1. O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudessem proteger os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes. 2. INTRODUÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5 o, inciso XXXIX não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (quase igual ao art. 1 o do Código Penal CP) De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente. Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra. O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma de Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu Tratado de Direito Penal de NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE 3. FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 1 o proibir a retroatividade da lei penal o inciso LX da CF determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o agente. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato que, à época, era tido como um indiferente penal; 2 o proibir a criação de crimes e penas pelos costumes se só a lei pode criar crimes e penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei; 3 o proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas a proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente; 4 o proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) o preceito primário do tipo penal incriminador deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva. 25

27 4. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL Legalidade Formal é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. Legalidade Material de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida como o respeito em seu conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. 5. VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material. O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade substancial das leis. O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação. 6. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine alguém, é necessário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente só pode ser aplicada após sua entrada em vigor. Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo antes de sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 2 o do Código Penal determina que lei posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior vantagem é aplicá-la desde sua publicação. 7. MEDIDAS PROVISÓRIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS Somente lei em sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias penais: 1 O ARGUMENTO Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria penal, é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a esse princípio deveria se declarada inconstitucional. 2 o ARGUMENTO O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação, sanção/veto, promulgação, publicação, vigência. Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos eleitos pelo povo para tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país. 26