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1 ISSN REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 jan./dez. 2011

2 Toda correspondência deve ser dirigida a esta Seção: TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL Seção de Documentação Praça do Buriti Ed Costa e Silva Brasília-DF CONSELHO EDITORIAL Manoel Paulo de Andrade Neto - Vice-Presidente Demóstenes Tres Albuquerque - Procuradora-Geral Luis Genédio Mendes Jorge - Coordenador da CICE Francisco Solano Ulhoa Botelho - Chefe de Gabinete da Presidência Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico Paulo Cavalcanti de Oliveira - Diretor-Geral de Administração Ariel Dias Lima Diretor da Divisão de Recursos Humanos Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, n Brasília, Seção de Documentação, ISSN Setor Publico - Servidor Publico - Gestão Pública - Tribunal de Contas do Distrito Federal CDU (81)(05)

3 TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL COMPOSIÇÃO DE 2011 Conselheiros Marli Vinhadeli - Presidente Manoel Paulo de Andrade Neto -Vice-Presidente Ronaldo Costa Couto Antônio Renato Alves Rainha Anilcéia Luzia Machado Domingos Lamoglia de Sales Dias Inácio Magalhães Filho Auditor José Roberto de Paiva Martins Ministério Público Demóstenes Tres Albuquerque - Procuradora-Geral Márcia Ferreira Cunha Farias Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira

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5 SUMÁRIO DOUTRINA INÁCIO MAGALHAES FILHO Férias do servidor público remuneração, adicional, indeniza...9 SEBASTIÃO BAPTISTA AFFONSO Servidor público (Abrangência, categorias e evolução conceitual)...17 ADINOR BEDRITICHUK JUNIOR e EVERTON PEIXOTO CORREIA DE ASSUMPÇÃO Construção de um modelo de auditoria em projetos de tic com ênfase no setor público...27 JAMES QUINTÃO DE OLIVEIRA O uso do enfoque sistêmico no gerenciamento de projetos...52 OSVALDO CIPRIANO DA SILVA FILHO Responsabilidade do agente político na gestão da coisa pública...86 ROSIMARY MARTINS MEDEIROS Pensão especial concedida à filha maior e solteira: exigência de declaração periódica da condição de solteira e que não vive em estado de união estável IVAN BARBOSA RIGOLIN Amostras no registro de preços e no pregão, e o carona VOTOS ANTONIO RENATO ALVES RAINHA Competência do Ministro Público de Contas do DF exercer diretamente as funções de controle externo junto a órgãos da Administração do Distrito Federal...131

6 ANTONIO RENATO ALVES RAINHA Transposição de servidores da carreira Administração Pública (regidos pela Lei n º 51/89) para a carreira Atividades Culturais INÁCIO MAGALHAES FILHO Concessão de aposentadorias especiais a servidores públicos, em conformidade com o 4 do artigo 40 da Constituição Federal...200

7 DOUTRINA

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9 FÉRIAS DO SERVIDOR PÚBLICO REMUNERAÇÃO, ADICIONAL, INDENIZAÇÃO Inácio Magalhães Filho Conselheiro do TCDF 1. INTRODUÇÃO 1. Introdução 2. A remuneração do período de gozo das férias e o adicional de férias 3. A questão da indenização de férias 4. Conclusão. Ainda hoje pairam dúvidas, no contexto da Administração Pública, sobre a remuneração do período de gozo das férias, o adicional de férias e a indenização de férias. O presente artigo, originado de tal constatação, reflete a preocupação de contribuir para a exata compreensão do tema. Ao tratamento da matéria interessam os seguintes dispositivos legais: Lei n 8.112/90: Art. 76. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias. Parágrafo único. No caso de o servidor exercer função de direção, chefia ou assessoramento, ou ocupar cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo. Art. 78. (...) 3 O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

10 exercício, ou fração superior a quatorze dias. 4 A indenização será calculada com base na remuneração do mês em que for publicado o ato exoneratório. 2. A REMUNERAÇÃO DO PERÍODO DE GOZO DAS FÉRIAS E O ADICIONAL DE FÉRIAS A remuneração do período de gozo das férias e o adicional de férias devem tomar por base a situação funcional verificada nesse período, a teor do art. 76. da Lei n 8.112/90. Isso obsta à inclusão da(s) parcela(s) relativa(s) ao cargo em comissão ou à função de confiança na base de cálculo da remuneração do período de gozo das férias e do adicional de férias caso se trate de simples substituição. Diversamente, no caso de titular de cargo em comissão ou função de confiança, a(s) respectiva(s) parcela(s) deve(m) ser levada(s) em conta no cálculo da remuneração do período de gozo das férias e do adicional de férias. Resta tecer considerações acerca do interino. A interinidade, assim como a titularidade (de cargo em comissão), ocorre na presença de cargo vago. Nesta como naquela, o cargo é provido mediante nomeação e o servidor é investido no cargo com a posse, além de a vacância do cargo decorrer de exoneração. Ambas pressupõem a permanência do servidor no cargo. A propósito, cabe trazer à colação a norma que disciplina a matéria na União: Lei n 8.112/90: Art. 9 A nomeação far-se-á: (...) II- em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (grifei) A interinidade e a titularidade (de cargo em comissão), pelas próprias características, aproximam-se uma da outra, distanciandose, por outro lado, da substituição. Correto, então, dispensar ao interino e ao titular (de cargo em comissão) idêntico tratamento, no R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

11 que se refere à remuneração do período de gozo das férias e ao adicional de férias. Nesse sentido, a Resolução n 14/08, do Conselho da Justiça Federal, e a Portaria Normativa SRH n 2/98, do antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado: Resolução n 14/08, do Conselho da Justiça Federal: Art. 12. Por ocasião das férias, o servidor tem direito ao adicional de férias e, opcionalmente, à antecipação da remuneração mensal correspondente. 1 Na hipótese de o servidor exercer função comissionada ou cargo em comissão, inclusive na condição de interino, a respectiva retribuição será considerada no cálculo do adicional de férias. (grifei) Portaria Normativa SRH n 2/98, do antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado: Art. 14. A remuneração das férias de Ministro de Estado e de servidor ocupante de cargo efetivo ou em comissão será: I correspondente à remuneração do período de gozo das férias, tomando-se por base a sua situação funcional no respectivo período, inclusive na condição de interino; II acrescida do valor integral do adicional de férias, correspondente a um terço da remuneração. (grifei) 3. A QUESTÃO DA INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS Superada essa etapa, cumpre enfrentar a questão da indenização de férias. Poder-se-ia afirmar que, quando o ocupante de cargo efetivo é exonerado de cargo em comissão, não há o rompimento do vínculo porque o servidor continua no exercício do cargo efetivo. A prevalecer tal entendimento, não há obrigação legal da Administração de compensar financeiramente (indenizar) em face da situação aventada. Ocorre que o ocupante de cargo efetivo, quando nomeado para cargo em comissão, deixa de desempenhar as atribuições do cargo efetivo e passa a desempenhar, com integral dedicação, as R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

12 atribuições do cargo em comissão. Eis o regramento vigente na União: Lei n 8.112/90: Art. 19 (...) 1 o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submetese a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. Art O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos. 1 Diante desse quadro, o ocupante de cargo efetivo, quando nomeado para cargo em comissão, contrai novo vínculo, de natureza distinta, com a Administração, a despeito do vínculo anteriormente existente, que se mantém. Exige-se, na espécie, ato de provimento (nomeação) próprio. O servidor é investido no cargo com a posse. Por fim, o desfazimento da situação reclama ato próprio, o de vacância (exoneração). Há, portanto, em princípio, quebra de vínculo jurídico quando o ocupante de cargo efetivo é exonerado de cargo em comissão. Nessas condições, a indenização de férias é devida exceto se o servidor for nomeado, sem solução de continuidade, para outro cargo em comissão quando da exoneração. Acrescente-se que, de acordo com o raciocínio ora desenvolvido, o direito não se estende aos substitutos, restringindo-se aos titulares (de cargo em comissão) e aos interinos. Ademais, o 3 do art. 78 da Lei n 8.112/90 não faz nenhuma distinção, para fins de indenização de férias, entre a exoneração do cargo em comissão dos que ocupam exclusivamente cargo em 1 Se quem acumula dois cargos efetivos fica afastado de ambos, a fortiori quem ocupa um único cargo efetivo ficará afastado dele. R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

13 comissão e a dos que também ocupam cargo efetivo. E ao intérprete descabe restringir onde a lei não o faz. A lógica da indenização de férias, como se vê, não se confunde com a do usufruto das férias. Mais complexa é a questão da função de confiança. Isso porque o 3 do art. 78 da Lei n 8.112/90 não contempla expressamente o dispensado de função de confiança, mas tãosomente o exonerado de cargo efetivo ou em comissão. Nada obstante, penso que o dispositivo em tela alcança também o dispensado de função de confiança. Faço-o com base em considerações de equidade. Hoje já se admite que, em alguns casos, o princípio da legalidade, outrora incontrastável, seja mitigado, uma vez que a lei não é capaz de prever todas as hipóteses. Nesses casos, o intérprete é chamado a extrair da lei o sentido que se revele mais consentâneo com o direito. Confira-se, a propósito, o inciso I do parágrafo único do art. 2 da Lei n 9.784/99: Art. 2 (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; Em segundo lugar, o inciso V do art. 37 da Constituição Federal destina às atribuições de direção, chefia e assessoramento não só os cargos em comissão, como também as funções de confiança. Além disso, o 1 do art. 19 da Lei n 8.112/90 submete a regime de integral dedicação ao serviço tanto o ocupante de cargo em comissão quanto o de função de confiança. Não vejo, assim, como tratar de modo diferente situações a exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança que, no que interessa à solução do problema, se igualam. A legalidade estrita deve ceder, in casu, ao princípio da igualdade. R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

14 Retomando o raciocínio anteriormente desenvolvido, importa salientar que as conclusões a que cheguei, no que concerne à indenização de férias, não constituem, verdadeira e propriamente, novidade. Começo pelo Tribunal de Contas da União. No voto condutor da Decisão 3/1992-Plenário, o Relator faz este breve histórico: 6. É de se ressaltar, em princípio, que a Orientação Normativa n 46, de 1991, expedida pelo Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração Federal, com publicação no Diário Oficial de , deixa assente que: "Orientação Normativa n 46 O servidor aposentado, "exonerado" ou demitido sob a égide da Lei n 8.112/90 inclusive o anteriormente regido pela legislação trabalhista, 'não terá direito à indenização de férias' (grifamos)." 7. Observamos, no entanto, mais recentemente, no que tange à tão citada indenização de férias por ocasião da desinvestidura do servidor do cargo efetivo, ou em comissão, que a Lei n 8.216, de (in D.O. de ) ao disciplinar de forma contrária o tema enfocado, tornou insubsistente a supramencionada Orientação Normativa, observando-se conter dispositivo expresso em aditamento ao que trata da remuneração das férias, em geral, na Lei n 8.112/90, preconizando em seu artigo 18, o seguinte, verbis: "Art. 18. O art. 78 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: "Art. 78. (...) 3 - O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. 4 - A indenização será calculada com base na remuneração do mês em que for publicado o ato exoneratório." 8. De sua vez, o Parecer n 280/91 emitido pelo mesmo Órgão da Secretaria de Administração Federal, publicado no D.O. de , já esposou opinião diversa daquela Orientação Normativa n 46/91, ante a superveniência da novel legislação que normatiza, de maneira cristalina a quaestio juris, valendo-nos destacar a ementa, ipsis litteris, do referido parecer, por se coadunar com a situação ora estudada, atinando-se para a segunda parte, assim disposta: Ementa: A exoneração, ex officio ou a pedido, de cargo efetivo ou em comissão implicará indenização das férias vencidas e proporcionais, mesmo que verificada no período compreendido entre 1 de julho e 14 de agosto de A R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

15 indenização será feita em relação apenas ao cargo em comissão, quando o servidor for exonerado somente do mesmo, mantida a titularidade do cargo efetivo. De lá para cá, foi editado na União um sem-número de atos normativos que consagram o entendimento ora defendido: Resolução n 14/08, do Conselho da Justiça Federal: Art. 19. O servidor que for exonerado do cargo efetivo ou do cargo em comissão, bem como dispensado da função comissionada, perceberá indenização relativa ao período de férias na proporção de 1/12 (um doze) avos por mês de efetivo exercício ou fração superior a 14 (quatorze) dias, observada a data de início do exercício do cargo ou da função. Instrução Normativa n 7/08, do Conselho Nacional de Justiça: Art. 22. O servidor exonerado do cargo ou dispensado da função comissionada fará jus à indenização dos períodos de férias adquiridos e não usufruídos e do período incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício ou fração superior a quatorze dias, observada a data de exercício no respectivo cargo ou função. Nota Técnica n 527/10-COGES/DENOP/SRH/MP, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: Ressalte-se que, à luz da legislação em vigor, não há que falar em diferenciação de critérios para o pagamento de indenização de férias no caso de servidor com vínculo efetivo e daquele nomeado tãosomente para ocupar cargo em comissão. O entendimento ora sustentado está em perfeita sintonia com o posicionamento de órgãos como o Tribunal de Contas da União, o Conselho da Justiça Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que se mostra relevante para o correto equacionamento das questões postas neste trabalho. 4. CONCLUSÃO O ponto de partida deste trabalho foi a persistência, no contexto da Administração Pública, de dúvidas acerca da remuneração do período de gozo das férias, do adicional de férias e da indenização de férias. A interpretação das normas de regência à luz dos princípios aplicáveis à espécie, bem como o exame do R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

16 posicionamento de órgãos com poder normativo, possibilitaram traçar as linhas gerais pertinentes ao assunto. Do quadro delineado se extraem as seguintes conclusões: 1ª) o substituto de titular de cargo em comissão ou função de confiança não pode ter a(s) parcela(s) relativa(s) a esse cargo em comissão/função de confiança incluída(s) na base de cálculo da remuneração do período de gozo das férias ou do adicional de férias nem faz jus a indenização de férias em razão do término do período de substituição; e 2ª) o ocupante de cargo efetivo, quando exonerado ou dispensado de cargo em comissão ou função de confiança de que seja titular ou interino, faz jus a indenização de férias relativamente a esse cargo em comissão ou função de confiança, exceto se nomeado ou designado, sem solução de continuidade, para outro cargo em comissão ou função de confiança. R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

17 SERVIDOR PÚBLICO (ABRANGÊNCIA, CATEGORIAS E EVOLUÇÃO CONCEITUAL) Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico da Presidência do TCDF A partir da vigente Constituição, de 5/10/1998, a denominação de Servidor Público, generalizadamente, passou a ser aplicada, para qualificar toda e qualquer pessoa, que preste serviço público, em órgão ou entidade da Administração Direta e Indireta, das diversas esferas do governo, fossem civis ou militares (Título III da Constituição, capítulos VII e VIII, na redação original), sendo que depois, com o advento da Emenda Constitucional n 18/98, aquela titulação ficou reservada aos civis, distinguindo-se dos militares. Esses servidores públicos civis, dos órgãos da Administração Direta, autarquias e fundações públicas, nas áreas federal, estadual, distrital e municipal, seriam ocupantes de cargos públicos, efetivos ou comissionados, e regidos por um regime jurídico único, adotado em cada uma dessas diferentes esferas (Art. 39, na redação originária, agora restabelecida, com a decisão do STF, na ADIN n 2.135, a partir de 14/8/2007), enquanto que os das empresas públicas e das sociedades de economia mista, entidades de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta (Decreto-Lei n 200/67, art. 4, item II), ocupariam empregos regidos pelo regime da CLT (Art. 1713,da Constituição na redação originária). R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

18 O regime jurídico único, para os servidores públicos civis federais, foi implantado com a Lei n 8.112, de 11/12/1990, que no seu artigo 253 revogou, a Lei n 1.711, de 28/10/1952, a qual estabelecia o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, na linha do anterior, adotado pelo Decreto- Lei n 1.713, de 28/10/1939, o primeiro do gênero. Desde os tempos do Império, inaugurado com a Independência do Brasil, a 7/9/1922, as atividades relativas à prestação de serviços e desempenho das funções inerentes à Administração Pública, eram exercidas em quatro graus hierárquicos, que compreendiam os seguintes: I o Imperador, autoridade suprema do país, como depositário do Poder Moderador e Chefe do Poder Executivo, II os Ministros e Secretários de Estado, III- os Presidentes de Províncias, que eram delegados da Administração Geral e Chefes da Administração na Província; e IV- os agentes diretos ou necessários, chamados de funcionários, nomeados e demitidos pelo chefe de Estado (cfr. Direito Administrativo Brasileiro, do Dr. Antônio Joaquim Ribas, Reedição de 1968 do Ministério Justiça, pág.131). Na categoria geral dos então denominados de agentes administrativos, como tais compreendidas as pessoas, por intermédio das quais os Estados prestava seus serviços e desempenhava as suas funções administrativas, já se incluíam os que a tecnologia do Direito Administrativo chamava de funcionários, e exercentes de alguma fração de poder social, inerente a própria substância da Administração, e os meros empregados públicos, cujos serviços prestados eram de caráter comum, ao da vida privada, sendo estes de natureza auxiliar, em relação aos daqueles (obra citada, páginas 78/79). A Administração Pública, tem sua vida e o preenchimento da sua missão, dependente do exercício das suas funções diretas ou essenciais, o que conta com o desempenho dos agentes, chamados de funcionários, tendo os empregados públicos o encargo de realizar R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

19 aquelas funções indiretas ou auxiliares, as quais serviam para facilitar e coadjuvar aqueles outros, grupos no qual não se incluíram, porém, aqueles agentes temporários, contratados para serviços meramente mecânicos ou braçal, que eram os serventes, operários ou jornaleiros (por funcionários públicos, portanto, eram chamados aqueles servidores pertencentes às hoje denominadas carreiras típicas de estado). A Constituição Política do Império, de 25/3/1824, atribuía competência à Assembleia Geral, para criar ou suprimir empregos públicos e estabelecer-lhes ordenados (Art. 15, XVI), assim como responsabilizava os empregados públicos pelos abusos e omissões praticadas no uso de suas funções e por não responsabilizarem seus subalternos (Art. 179, XXIX), usando essa espécie de agente como gênero, que compreendia inclusive os funcionários diretos e indiretos. Com a Proclamação da República, a 15/11/1889, sobreveio a Constituição, de 24/2/1891, que se referiu à acessibilidade aos cargos públicos (art. 73), à aposentadoria do funcionário público em serviço (art. 75), bem como à sua responsabilidade por abusos e omissões, obrigando-os a formalizar compromisso de bom desempenho dos seus deveres legais, no ato de sua posse (art. 82 e seu parágrafo único). Na segunda Carta Republicana, de , foi prevista a competência legislativa para criar e extinguir empregos públicos federais, fixar-lhes e alterar-lhes os vencimentos (art. 39, item 6), e a do Presidente da República, para prover os cargos federais (art. 56, item 14), mas dedicado todo o seu Título VII ao trato DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (arts. 168 a 173), como sendo estes detentores de cargos públicos e passíveis de adquirirem estabilidade, sendo prevista a votação do Estatuto, que estabelecesse seu regime jurídico, direitos e vantagens (art. 170). R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

20 Entrementes, foi editada a Lei n 284, de , cujo artigo 19 era do seguinte teor, verbis: Art. 19. Os serviços públicos civis serão executados pelos funcionários, cujos cargos constam das tabelas anexas a esta lei e por pessoal extranumerários. Parágrafo único. O pessoal extranumerário classificado em contratado, mensalista, diarista e tarefeiro será admitido na forma da legislação que vigorar, de acordo com a natureza e a necessidade dos serviços a serem executados e pelo prazo que for indispensável. Com a decretação do Estado Novo, foi outorgada a Constituição, da 10/11/1937, que previa a competência do Presidente da República, para prover os cargos federais (art. 74, alínea l ), dedicando um capítulo aos Funcionários Públicos (art. 156 a 159), que repetiu a previsão do Estatuto dos Funcionários Públicos (art. 156), o qual veio logo editado, com o Decreto Lei n 1713/39. Nesse ínterim, veio a lume o Decreto-Lei n 240, de 4/2/1938, dispondo sobre o pessoal extranumerário e o pessoal para obras, como se fosse o estatuto desses servidores, cujo artigo 1 assim preceituava, verbis: Art. 1. Além dos funcionários públicos civis regularmente investidos em cargos públicos criados por lei, poderá haver nos serviços públicos federais, pessoal extranumerário. Seguiram-se-lhe os Decretos Lei n s 1.909/39, 2.936/40, 3.768/41, 4.114/42, 4.421/42, 4.450/42, 5.175/43, 6.631/44, 8.201/45 e 8.661/46 as Leis n s 488/48, 525-A/48, A/50, todos estes sobre direitos, vantagens e questões relativas aos extranumerários. Essa categoria de extranumerários foi criada, para contornar a exigência constitucional, de nomeações por concurso e para cargos criados por lei. Com a Constituição, de 18/9/1946, foi restabelecida a competência do Congresso Nacional, para criar e extinguir cargos públicos, bem como fixar-lhes os vencimentos (art. 65, item IV), e a do Presidente da República, para prover os cargos públicos (art. 87, R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

21 item V), tendo dedicado um Título III ao trato dos FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS, (arts. 184 a 194), sendo editado o seu segundo Estatuto, pela Lei n 1.711/52. O ADCT de 1946, no seu art. 23, concedeu estabilidade aos extranumerários, com mais de 5 anos de exercício ou nomeados por concurso, os quais foram equiparados aos funcionários, passando a ser regidos pelo ESTATUTO da Lei n 1711/52 (art. 252), sendo a eles equiparados os servidores admitidos em regime de acordos (Art. 264 desse Estatuto). saber: Várias leis se sucederam, sobre essa categoria de servidores, a 1) Lei n /52, transformando os diaristas em mensalistas; 2) Lei n 2.284/58, vedando novas nomeações, que não fossem para função transitória; 3) Lei n 3.484/58, passando para mensalistas os contratados e tarefeiros, equiparados aos funcionários; 4) Lei n 3.780/60, extinguindo a categoria dos extranumerários e dos a eles equiparados, os quais eram incluídos como funcionários no Plano de Classificação de Cargos; e 5) Lei n 3.826/60, equiparando aos extranumerários, para inclusão no PCC, os ferroviários incorporados na REFFSA. Aqueles preceitos, da Carta de 46, foram mantidos de 1967 (Arts. 46/IV, 83/VI e 95/106), e na da EC n 1/68 (arts. 43/ V, 81/VIII e 97 a 111). Verifica-se, porém, que o regime celetista, abolido no serviço público, voltou a ser estimulado, pelo art. 96 do Decreto-Lei n 200/67, e pelo art. 104, da Constituição de 1967, com nova redação no art. 106, da EC n 1/68 (pessoal admitido em serviço de caráter temporário ou para funções de natureza técnica), cujos empregos R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

22 acabaram sendo, novamente, transformados em cargos públicos(cfr.lei n 8.112/90, art. 243). Dos administrativistas contemporâneos destas últimas reformas constitucionais, os autores de edições mais novas, no trato do tema, incorporam a terminologia adotada na Lei do Regime Jurídico Único, qual a de Servidores Públicos, mas aqueles outros, um pouco mais antigos, ainda registram o termo tradicional de Funcionários Públicos, como é o caso do Professor Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, da Livraria Sulima Editora, 4ª Edição de 1964, pág. 162), para quem são eles os profissionais, que constituem o mais importante grupo, de prestadores de trabalho público, os quais são marcados, por quatro características, independentes, entre si, quais sejam: a) A natureza técnica ou prática do serviço prestado; b) A retribuição, de cunho profissional; c) A vinculação jurídica à União, ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município; d) O caráter permanente dessa vinculação, segundo uma disciplina legal específica. Alcança-se a condição de Funcionário Público, pela investidura regular em um cargo público, que supõe um ato unilateral e constitutivo do Estado, pelo qual é conferido ao indivíduo, o direito de ingressar nos quadros permanentes do serviço público, cuja concreção se completa, com o ato formal da posse e consequente entrada em exercício, a partir de quando, passa ele a ter os direitos e deveres respectivos (cfr. Obra citada, fls. 167/69). O funcionário público, em sentido estrito, como aqui anteriormente definido, é caracterizado como agente administrativo, uma das espécies de agentes públicos, que também se completa com os denominados agentes políticos, quais sejam os membros de poder. R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

23 O Código Penal Brasileiro, de 1940, considera Funcionário Público, quem embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública, equiparando-se a ele, quem exerça cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (Art. 327 e seu 1, renumerado pela Lei n 6.799/80). O eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, reconhecida autoridade nessa matéria, classifica o Agente Público em Agente Político (membros de poder) e em Servidores Estatais e particulares em atuação colaboradora, sendo que aqueles Servidores seriam subdivididos em Servidores Públicos, das pessoas jurídicas de direito público interno, sejam os ocupantes de cargos públicos (anteriormente denominados de Funcionários Públicos) ou empregados celetistas, e os Servidores de pessoas governamentais de direito privado, quais sejam as empresas públicas e as sociedades de economia mista (In Curso de Direito Administrativo, 25ª ed. Malheiros, 2008, págs. 245/47). A doutrina não é uniforme, no trato desse tema, mas estaria a induzir que, com uma certa lógica, quem ocupar cargo estatutário seria funcionário e quem ocupar emprego celetista seria empregado, sendo ambos espécies diversas de servidores públicos, com regimes jurídicos diversos. Em síntese, poder-se-ia considerar a expressão agente público, como sendo a mais ampla categoria de servidores compreendendo as espécies de agente político (o membro de poder) e de agente administrativo, que seria este o servidor público em sentido amplo (Todo aquele que é vinculado a um órgão ou uma entidade da Administração Pública Direta ou Indireta), o qual pode ser funcionário público, se ocupante de cargo público e vinculado à Administração Direta, Autarquia ou Fundação Pública, regido pelo regime jurídico estatutário), ou pode ser empregado público, se contratado pelo regime celetista, por órgão público ou entidade da Administração Indireta. R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

24 O saudoso Ministro Ruben Rosado TCU, em memorável e judicioso trabalho doutrinário, sobre Aposentadorias e Pensões,conceituou Fncionário Público Civil, quem exerce cargo público, criado em lei e pago pelo cofre público federal, qualquer que seja a forma de pagamento, reportando-se a Paul Stainof, para quem la definition du fonetionnaire est liée à um système du droit positif, assim como o venerando Acórdão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n 331, pelo qual só se deve considerar, precisamente, funcionário público, aquele que, pertencendo ao quadro geral da Administração Pública, se submete, em razão do seu ofício, aos preceitos legais dos regulamentos administrativos, sujeito a processo especial nos crimes funcionais, e, assim, conforme a hipótese, adstrito às vantagens expressas na Constituição e obrigado aos ônus desta decorrentes, cuja natureza jurídica do vínculo que o liga ao Estado é de caráter estatutário ou legal, o qual pode ad futurum ser modificado por novas leis, de aplicação imediata, sem direito adquirido contra a faculdade discricionária do poder público, de reorganizar os serviços públicos. Toda esta evolução, constitucional e legislativa, demonstra que o núcleo central, dos agentes ou servidores, pelos quais o Estado exerce, diretamente, as suas funções administrativas, é constituído pela categoria genérica de Funcionários Públicos, denominação esta que vinha sendo adotada, desde os tempos idos do Império, até o advento da atual Constituição, de 5/10/1988, que passou a usar a terminologia de Servidores Públicos (Segue em anexo organograma esquemático das diversas espécies de servidores). O Regime Jurídico Único, estabelecido pelo legislador constituinte originário (art. 39), objetivou submeter os servidores públicos (funcionários), das pessoas jurídicas de direito público interno, no âmbito da União ou de cada ente federado (Estados, DF e Municípios), a um mesmo regramento legal, em termos de direitos, garantias, disciplina e seguridade social (excetuada a aposentadoria R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 37 : ,

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