NOVA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA: DIVERGÊNCIAS EM SUA APLICAÇÃO FRENTE A GUARDA ALTERNADA

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1 NOVA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA: DIVERGÊNCIAS EM SUA APLICAÇÃO FRENTE A GUARDA ALTERNADA Glenda Karoline Bolla da Silva 1 Morgana Manjabosco 2 Área de conhecimento: Área 03 - Direito Eixo Temático: 1) Direito Civil, Processo Civil e Tutela dos interesses coletivos, difusos e transindividuais RESUMO Com o presente ensaio teórico buscou-se, com base em bibliografias e artigos científicos, fazer uma análise do instituto da guarda compartilhada, abordando a questão da ausência de clareza em sua aplicação pelo judiciário brasileiro, principalmente no que tange à guarda alternada. Inicialmente, tratou-se de forma geral do conceito de guarda, para posteriormente ser analisada suas variadas formas, as que são aceitas pela vigente legislação brasileira ou não, quais são aplicadas aos casos concretos em decorrência da quebra de convivência dos genitores. Por fim, são analisadas as premissas que levaram às incertezas na aplicação da guarda compartilhada e alternada. Assim, conclui-se que para atender ao melhor interesse da criança, precisa ser aplicado uma das guardas previstas na legislação, em casos de divórcios ou separação não consensuais quanto à guarda, não devendo existir confusões na aplicação da modalidade escolhida, para não desvirtuar a finalidade de cada tipo de guarda. Palavras-chave: Direito de família. Guarda unilateral. Guarda alternada. Guarda compartilhada. Aplicação da guarda compartilhada. 1 INTRODUÇÃO Quando ocorria a separação ou divórcio décadas atrás, na maioria dos casos era a mãe que permanecia com a guarda de fato e de direito dos filhos. Atualmente esse contexto tem mudado, novas concepções de família têm surgido e o número de divórcios e separações tem aumentado, além de não apenas a mulher possuir a guarda dos filhos. Os pais também têm requerido a guarda e, por vezes, possuem melhores condições para cuidar da prole, sendo que a guarda poderá/deverá ser deferida a eles nesses casos, com a devida análise dos fatos. Com essa mudança constante no âmbito da família, a esfera jurídica precisou se adaptar, exigindo-se assim um maior aprofundamento e aprimoramento do instituto da guarda. É necessário que as discussões se atentem para o melhor 1 Graduanda do quarto ano do curso de Direito, UNIOESTE, campus de Francisco Beltrão/PR. glendakarolinee@gmail.com 2 Graduanda do quarto ano do curso de Direito, UNIOESTE, campus de Francisco Beltrão/PR. morganamanjabosco@hotmaiil.com 1179

2 interesse da criança, pois são os mais fragilizados em relação ao esfacelamento das relações conjugais. Assim, com base nas mudanças das estruturas familiares, a Lei da Guarda Compartilhada foi criada em 2008, pela Lei nº , sendo alterada pela nova Lei da Guarda Compartilhada, nº /2014. Aquela, alterou o art do Código Civil e segundo Rolf Madaleno (2014, p. 458), passou a adotar a versão da guarda conjunta dos filhos comuns, e por conta da qual os pais, [...] dividem a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, mesmo que não morem mais juntos. Esta nova Lei, reforçou que a guarda, após o divórcio ou a separação fática dos pais, independente de consenso, consiste na corresponsabilidade dos genitores para que tenham uma maior participação no crescimento e desenvolvimento da prole. A conceituação e alguns pontos positivos dessa lei serão tratados de forma pormenorizada no decorrer do trabalho. Em virtude deste instituto ser relativamente novo, o mesmo ainda possui aspectos controvertidos, entre eles a confusão com a guarda alternada, feita tanto pela população que desconhece os detalhes desse instituto, quanto pelos magistrados ao aplicá-la no caso concreto, pois estes, por vezes, confundem preceitos inerentes da guarda compartilhada e alternada (modo este pouco aceito devido aos males que acarreta a criança exposta a essa situação). Dessa forma, é importante a análise dessas divergências para, além de compreender a forma correta de aplicação, buscar resolver as controvérsias e consequentemente seja o posicionamento pacificado, trazendo mais segurança aos menores envoltos na separação/divórcio dos pais, e possibilitando a melhor escolha de guarda, dentre as formas de guarda autorizadas pelo Direito, em cada caso analisado, procurando sempre atingir o melhor interesse para a criança. Assim, na presente pesquisa bibliográfica verificar-se-á os principais pontos dessa divergência, analisando-se inicialmente o conceito de guarda, para posteriormente verificar quais de suas formas são aceitas, na atual legislação brasileira e quais não são. Após os conceitos basilares formados, será aprofundada a questão principal do presente trabalho, qual seja, a aplicação da nova Lei da guarda compartilhada e as divergências em sua aplicação, principalmente frente a guarda alternada. 1180

3 2 REFERENCIAL TEÓRICO 2.1 CONCEITO GERAL DE GUARDA Para melhor compreensão da guarda compartilhada, objeto principal de análise neste trabalho, mister inicialmente conceituar e compreender o instituto da guarda, ao menos de forma geral - sem a finalidade de esgotá-la -, devido a sua complexidade e variedade. Destarte, A guarda do filho é uma prerrogativa destacada do conjunto de direitos e obrigações imanente ao poder familiar. (FILHO, 2011, p. 28). Para a Juíza do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Maria Lúcia Luz Leiria (s.d., p. 2-3): O conceito de guarda surge de um valor maior protegido, que é o bemestar, a preservação do menor enquanto ser em potencial, que deve ser educado, e sustentado, para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional, e entendimento social, de forma a atender o princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido em nossa Carta (CF, art. 1º, III). Já em sentido jurídico, tem-se que: [...] guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes (SILVA, 2008, p. 39). Nesse viés, cita-se o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069/90: A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.. Ainda a fim de conceituar o instituto, Waldyr Grisard Filho (2005, p. 64) expõe que É inquestionável que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta.. Assim, após formado um conceito geral de guarda, procurar-se-á apresentar as variações desse insituto aceitas na atual legislação brasileira. 1181

4 2.2 DIFERENTES FORMAS DE GUARDA ABRANGIDAS PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA VIGENTE Sabe-se que quando os genitores possuem uma relação de convivência, principalmente harmônica, questões pertinentes à educação, repasse de valores, sentimentos, bem como informações sobre os filhos é algo natural, automático, não sendo necessário, na maioria das vezes, intervenções de terceiros nessas responsabilidades. Porém, como bem apresenta Rolf Madaleno (2004, p. 81): [...] nem sempre pais e filhos têm a graça da recíproca convivência, sucedendo, por vezes, chamados da natureza, ou distúrbios no relacionamento dos pais como amantes, que impedem o prosseguimento da mútua convivência, bifurcando-se o domicílio familiar, gerando ordinariamente a definição da custódia fática e jurídica dos filhos para apenas um dos genitores, ou excepcionalmente na repartição dessa guarda. Assim, nos casos em que os genitores, independente do motivo, não mais convivem, no que tange a guarda, essa passará a ser exercida de forma unilateral, alternada ou compartilhada. A guarda unilateral (monoparental) - modelo mais aplicado na prática -, independentemente do motivo que ocasionou o rompimento da convivência entre os genitores, segundo Madaleno (2004) será concedida a um dos pais, na maioria dos casos com base no melhor interessse do infante/adolescente. Tal concessão poderá se dar por meio de acordo entre os genitores, nos casos em que ambos concordem quem exercerá a guarda, ou via sentença judicial, quando tal consenso é dificultoso ou inexistente. Frisa-se que ao analisar casos divergentes de guarda, o judiciário deverá adotar um posicionamento sempre visando o melhor interesse da criança envolvida na relação, o qual será baseado em provas produzidas nos autos, como relatórios de estudo social, documentos e depoimentos pessoais, por exemplo. Já a guarda alternada, forma de guarda em que o menor, em determinado período de tempo, reside com um de seus pais, seguindo sua rotina e submetendose as regras impostas por este, estando sob sua guarda e responsabilidade; após esse período, passará a morar com seu outro genitor e assim subsequentemente, de forma contínua, até que se altere a forma de guarda aplicada. 1182

5 Essa segregação física dos filhos, de acordo com Rolf Madaleno ( 2014), na qual o menor fica um tempo na casa da mãe e depois na residência do pai, por tempo igual ou proporcional, nem sempre é o ideal aos interesses dos filhos, porque ficam despojados dos seus planos, movimentos pessoais e prioridades, por isso alerta que o magistrado deve sempre levar em consideração as condições fáticas dos interesses dos filhos, que abrangem a custódia compartilhada física. Sobre a guarda alternada, Ana Maria Milano Silva (2008, p. 57) infere que: [...] é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade o lar, que deve ser respeitada para preservar o interesse da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica, uma vez que a alternatividade é estabelecidda a critério dos pais e difere substancialmente do que ocorre com a criança quando passa um período de férias com o genitor não-guardião. Durante esse tempo de férias as atividades são, em maioria, de lazer e diversão e assim diversas das atividades do período escolar, não prejudicando os hábitos e padrão de vida da criança. Embora esse tipo de guarda não encontre respaldo na legislação brasileira, para contrapor e abarcar quem defenda que tal forma de guarda é benéfica ao infante/adolescente, pois proporciona igualdade de permanência com ambos os genitores, e que faria o término da relação ter um mínimo de impacto sobre a criança, Rolf Madaleno (2004) lembra que o julgador pode (e deve) ao conceder a guarda a um dos genitores, regulamentar o direito de visitas, sendo que este deve ser exercido de forma ampla, para que assim seja plenamente capaz de propiciar um contato de qualidade dos pais para com os filhos. Como bem expõe o referido autor, o valor da convivência não tem sua essência no fator tempo, mas na proximidade/intensidade afetiva existente entre as partes. Por fim, tem-se a modalidade da guarda compartilhada. Dessa forma: Em sua conceituação legal, a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernetentes ao poder familiar dos filhos comuns. A sua principal vantagem é valorizar o conteúdo jurídico e social da convivência entre pais e filhos, mesmo porque, ressalvados os casos imperativos da exclusividade do encargo à vista de motivos importantes (fase lactente do neonato, diminuta idade do filho, necessidades especiais, cuidados interruptos de saúde, entre outros), o antagonismo guarda/visita sempre teve uma compreensão de implícita qualidade assimétrica. É dizer que, no sendo comum do entendimento leigo, a guarda tem um plus em face do direito apenas de visita, malgrado a complementaridade de ambos os instituos. (FILHO, 2011, p. 109) 1183

6 Logo, percebe-se que apesar do termo compartilhada, esta modalidade de guarda não se confunde com a alternada, já acima explicada. Uma pressupõe a alternância física de residência e cuidados da criança entre seus genitores, enquanto na outra há o compartilhamento de responsabilidades e decisões sobre as questões pertinentes aos filhos. No que tange a essa diferenciação, Rolf Madaleno (2010, p. 211) expõe que a guarda compartilhada [...] significa unicamente que os filhos terão garantido o direito de se relacionarem em igualdade de condições com ambos os genitores, equilibrando o poder familiar.. O referido autor (2014, p ), ainda afirma que a guarda compartilhada procura fazer com que os pais, mesmo estando separados de fato ou divorciados, vivendo em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção de seus filhos e sigam responsáveis pelo integral desenvolvimento da prole, [...], obrigando-se a realizarem da melhor forma possível suas funções parentais.. Bertoldo Mateus de Oliveira Filho (2011) ainda expõe que quando há uma superação de possíveis divergências existentes em decorrência do término do relacionamento entre os genitores, mesmo havendo uma guarda unilateral, é possível e ocorrerá de forma espontânea a divisão das tarefas de afeto e cuidado, não sendo mais necessária sequer a intervenção do judiciário. Nesse mesmo sentido é que se encontra o cerne do conceito de guarda compartilhada. No que tange ainda a guarda compartilhada, importante destacar que apesar de haver consenso dos genitores em sua adoção prática, caso tenha havido reiterados casos de animosidades anteriores ao pedido, o julgador poderá negar-lhe provimento, com fundamento no melhor interesse da criança, tendo em vista que tal modalidade pressupõe e necessita de harmonia entre as partes. Assim, percebe-se que cada caso concreto demandará a aplicação de uma dentre as formas acima expostas de guarda. Logo, para que haja uma correta escolha e aplicação dos institutos, importante se faz o conhecimento destes tanto pela população em geral, como principalmente pelos aplicadores jurídicos destes. 1184

7 2.3 NOVA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA VERSUS GUARDA ALTERNADA Para reiterar e firmar o conceito, de acordo com Rolf Madaleno (2014, p. 456) Com relação aos pais, o vocábulo guarda consiste na faculdade que eles têm de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole, [...], mas não apenas isso, também engloba a proteção integral do guardião perante a prole, que deve atentar, zelar e proporcionar o desenvolvimento integral dos filhos sob sua guarda. Conforme acima elucidado, dentre os principais tipos de guarda quando do divórcio/separação estão a guarda unilateral, a guarda compartilhada e a alternada, sendo que esta última não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. Através da história, versa Rolf Madaleno (2014) que na maioria das vezes em que havia separação dos pais, a guarda dos filhos quase sempre era outorgada à mãe, o que era considerado como custódia individual, ressalvados graves e raras exceções, que afetavam diretamente os interesses do menor. Nesse contexto social e familiar, foi um período em que a mulher não trabalhava fora, então a preferência em prol da mãe para continuar com a custódia dos filhos na separação dos pais era tida como razoável. O contexto social atual é bastante diferente, a Constituição Federal de 1988 igualou homens e mulheres em direitos e deveres (art. 5º, caput), e sendo assim a responsabilidade da guarda poderá caber a qualquer um dos genitores. Afirma Rolf Madaleno (2014) que nos casos de rompimento do casamento ou união estável consensualmente, se observará aquilo que os pais acordarem sobre a guarda da prole, devendo a guarda compartilhada ser aplicada quando não houver acordo entre a mãe e o pai sobre ela, a não se que um dos genitores declare ao magistrado que não pretende a guarda do menor. Ainda nesse viés, tem-se que: Com relação à guarda dos filhos, nenhum dos genitores tem preferência (CC e 1.584). O atual entendimento do STJ é de que a guarda compartilhada deve ser tida como regra, sem a necessidade de consenso dos pais, dividindo-se o tempo de convívio de forma equilibrada entre os genitores, possibilitando que ambos consigam exercer o poder familiar simultaneamente, independente da presença física. Desta forma, é possível garantir que ambos terão igualdade no exercício dos deveres e direitos, 1185

8 bem como, e o mais importante, garantirá aos filhos a possibilidade de ter a convivência e a assistência necessária para sua formação psicológica. A guarda unilateral só cabe quando um dos genitores afirma não desejar a guarda. (DIAS, 2015, p. 48). O problema é que no momento da aplicação da guarda compartilhada, tem havido certa obscuridade em diferenciá-la da guarda alternada, não só pelos magistrados, mas também por alguns doutrinadores, como se pode notar na obra de Rolf Madaleno (2014, p ): De qualquer modo, restam criadas a guarda compartilhada física, da Lei n /2014, e a guarda compartilhada legal ou jurídica, esta da Lei /2008, em que uma delas: (i) representa o exercício compartilhado do poder familiar; (ii) e a outra será relacionada à divisão equilibrada entre os pais dos períodos de convivência com seus filhos comuns, [...] Com o advento da Lei /2014, ocorreu uma verdadeira bifurcação da guarda compartilhada em seu elemento exercício compartilhado do poder familiar, passando a importar o tempo equilibrado de permanência física dos genitores, transmudando a guarda alternada em um complemento do poder familiar. O autor (2014, p. 466) acredita que a redação do art do Código Civil absorveu a noção de divisão de tempo de permanência dos pais separados em relação a seus filhos [...], cujo inciso II afirma que o juiz tem o poder de distribuir o tempo dos filhos em conformidade com suas reais necessidades de convívio com cada qual dos pais. Em continuidade, o doutrinador (2014, p. 466) afirma que tal artigo [...] segue hígido em sua função de determinar deva o juiz decretar o compartilhamento do tempo de permanência dos pais em relação a seus filhos sempre em atenção às necessidades específicas dos rebentos. Esse entendimento não deve prosperar, uma vez que esse tipo de guarda, qual seja, a alternada, não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico, além de poder prejudicar o desenvolvimento da criança, de acordo com psicólogos. Neste entendimento, Angela Gimenez (2014) afirma que não houve a consagração da guarda alternada por essa lei, visto que esta se caracteriza por ser modalidade de guarda unilateral ou monoparental, na qual ocorre o desempenho exclusivo da guarda por um lapso temporal, podendo ser em meses, semanas, anos, ou outros. Em contrapartida, a guarda compartilhada, ainda segundo a autora, é caracterizada por se constituir de famílias multinucleares, que estimulam vínculos afetivos e responsabilidades essenciais à saúde biopsíquica da prole. 1186

9 Outro fator que contribuiu para a incerteza da aplicação da guarda alternada ao invés da compartilhada foi a omissão da Lei /2014 em orientar o regime de visitas. Como bem expõe Maria Berenice Dias, (2015) o genitor que não tem o filho sob sua guarda tem assegurado o direito de tê-lo em sua companhia ou visitá-lo, de acordo com o que foi determinado pelo juiz ou acertado com o outro genitor. Além disso, dispõe do direito de fiscalizar a educação e manutenção dos filhos em comum (art do Código Civil). Para suprir essa omissão, o Código de Processo Civil prescreve que na petição de separação consensual de constar o acordo relativo à guarda dos filhos menores, bem como o regime de visitas. É preciso concordar com Rolf Madaleno no sentido que (2014), não basta aos pais terem meramente uma companhia física dos filhos, é competência deles os terem sob custódia e companhia, porém, além disso, que haja uma relação de comunicação entre eles, envolvendo não apenas o espaço físico como interação com os genitores, mas que esse ambiente possa proporcionar o desenvolvimento de uma relação de carinho e afeto, que possa unir pais e filhos com laços de comunhão e fraterno amor. Essa pode ser uma forma de assegurar o melhor interesse para a criança. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS Conforme as relações familiares foram se alterando, a esfera jurídica precisou se adaptar às novas realidades que foram surgindo nesse âmbito, e consequentemente regular tais relações. Entre essas mudanças, está a instauração legislativa da nova Lei de Guarda Compartilhada, que objetiva regular a questão da guarda após a separação ou divórcio dos filhos em comum. Seu conceito e principais características foram apresentadas, bem como as das guardas unilateral e alternada. Como salienta Rolf Madaleno (2014) quanto ao divórcio ou a separação fática dos pais é preciso decidir qual dos genitores deverá exercer a guarda física dos filhos, que será o responsável principal pelos cuidados diários dos menores. A lei /14 prescreve também, que a guarda física dos filhos seja compartilhada entre o pai e a mãe, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (Código Civil, art , 2º). 1187

10 Desse modo, e contrariando o entendimento de que a guarda compartilhada se tornou na prática guarda alternada, é preciso concordar com Maria Berenice Dias (2015, p. 470) que O exercício do poder familiar não passa pela necessidade de repartição equilibrada do tempo dos filhos entre os seus pais, mas, pressupõe, sim, níveis de igualdade na repartição das responsabilidades parentais. Em continuidade, a referida autora atenta para a pluralidade de responsabilidade dos pais no processo de desenvolvimento integral da prole, que permite o estabelecimento da verdadeira democratização de sentimentos. Além disso, é Indispensável manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. (DIAS, 2015, p. 525). Assim, nos casos de guarda não consensual pós-divórcio ou separação de fato, é preciso que no momento da aplicação da guarda, o magistrado escolha entre as modalidades existentes, quais sejam a unilateral ou compartilhada, não devendo haver nesta última qualquer obscuridade que possa causar confusão com a guarda alternada - visto que esta não está prevista em nossa legislação -, para que a cada caso analisado seja assegurado o melhor interesse da criança. REFERÊNCIAS BRASIL. Código Civil: Lei Federal nº , de 10 de janeiro de 2002.Brasília: Senado Federal, Disponível em: < Acesso em: 06 ago BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, Disponível em: < Acesso em: 06 ago BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente: Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de Brasília: Senado Federal, Disponível em: < Acesso em: 05 ago DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FILHO, Bertoldo Mateus de Oliveira. Direito de família: aspectos sociojurídicos do casamento, união estável e entidades familiares. São Paulo: Atlas,

11 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, GIMENEZ, Angela. A Guarda Compartilhada e a Igualdade Parental. Disponível em: < ada_e_a_igualdade_parental&id=574>. Acesso em: 06 ago LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda compartilhada: a dificil passagem da teoria à prática. Disponível em: < cil_passagem_da_teoria_a_pratica.pdf>. Acesso em: 05 ago MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., Novos horizontes no direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, Curso de Direito de Família. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. Leme: J.H. Mizuno,