DIREITO ADMINISTRATIVO

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1 1 DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 1: Princípios administrativos - Princípios explícitos: - Princípio da Impessoalidade - Princípio da Moralidade - Princípio da Publicidade - Princípio da Eficiência 1) PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS: Princípios explícitos: - Princípio da Impessoalidade: Assemelha-se, em grande parte, com o principal da igualdade e o princípio da isonomia. Muito embora os três apareçam no art. 3º 1 da Lei 8666/93. O instituto do concurso público (CF, art 37, II 2 ) e o processo licitatório (CF, Art. 37, XXI 3 ) são exemplos evidentes do respeito ao princípio da impessoalidade. Todavia, a possibilidade de nomear para cargos de confiança e designar para funções de confiança pessoas escolhidas diretamente pela autoridade representa uma relativização da noção de impessoalidade. Lei 8112/90, arts. 9º 4, 15 5 e Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 3 Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos 4 Art. 9º- A nomeação far-se-á: I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

2 2 Obs: Lei 8785/93 Lei contratos emergenciais. A realização de uma licitação, em tese, propicia condições iguais para os interessados em participar da disputa, desde que preencham os requisitos para a habilitação (art. 27 7, da Lei 8666/93). Porém, a Lei 8666/93, no art. 25, incisos II e III 8, admite uma contratação direta a partir de avaliações subjetivas de especialização, de confiança e de aceitação da crítica especializada ou da vontade da população. Também o artigo 3º, modificado em 2010 na Lei 8666/93, e a Lei Complementar 123 que estabelece o estatuto jurídico das microempresas e empresas de pequeno porte, trabalham com a lógica de um tratamento desigual até porque os licitantes são mesmo diferentes. Constituição Federal, art. 170, IX 9 e art II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. 5 Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. 6 Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: I - a juízo da autoridade competente; II - a pedido do próprio servidor. 7 Da Habilitação Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. 8 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. 9 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 10 Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

3 3 Está diretamente ligado com o princípio da finalidade (Lei 9784/99, art. 2º 11 ), ou seja, atinge diretamente o princípio da impessoalidade desviar o ato administrativo de sua finalidade, o interesse público. - Princípio da Moralidade: A Lei 8112/90 no artigo 117, inciso VIII 12, proíbe a nomeação de cônjuge ou parente até o segundo grau (punição prevista no artigo ). O princípio da moralidade serve para revelar outras condutas proibidas que não estão claramente colocadas no âmbito do direito positivo. A Súmula Vinculante nº 13 14, por exemplo, proíbe o nepotismo cruzado e a nomeação de parente até terceiro grau, ampliando a proibição existente dos estatutos. Em alguns momentos, o princípio da moralidade se confunde com princípio da probidade na medida em que a Lei 8429/92, no art , considera improbidade ferir os princípios da administração pública. 11 Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 12 Art Ao servidor é proibido: VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil. 13 Art A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. 14 Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 15 Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

4 4 - Princípio da Publicidade: Está identificado com a necessidade de emprestar para a ação administração transparência e eficácia. A lei estabelece rituais necessários para propiciar ao ato publicidade e a consequente eficácia (ex: Art. 21, 8666/93 e Pregão art. 4º, da Lei /02 refere da necessidade de edital e prazo a serem respeitados). A CF, no art. 37, 1º 16, 3º, II 17, 7º 18 e art. 39, 6º 19, desenvolve a relação entre o princípio da publicidade e o dever de transparência. A CF, no art. 37, 1ºafirma o dever do estado de dar publicidade aos seus atos, o que se reflete no art. 3º 20, art. 7º 21 e da Lei 8666/93. Esse dever é relativo, pois em determinadas ocasiões deve ser restrita a informação. VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 16 Art. 37, 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 17 Art. 37, 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII. 18 Art. 37, 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. 19 Art. 39 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. 20 Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 21 Art. 7 o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. 22 Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado,

5 5 A propósito, as compras feitas pela administração exigem publicidade mensal, art. 16, da Lei 8666/93. Salvo quando envolver questão de interesse ou segurança nacional (Lei 8666/93, art. 16, parágrafo único 23 e art. 24, IX 24 ). Conforme o valor envolvido na licitação o artigo 39 exige audiência pública. Tem relação direta com o principio da publicidade. O art. 40 refere como é o edital. Obs: Importante quanto a esse princípio os Arts. 38, 39, 40. O dever do estado de dar publicidade aos seus atos é também um dever do servidor retratado na Lei 8112/90, arts e 132, IX 26. O servidor precisa dar informações que não estão protegidas por sigilo e expedir as certidões, sob pena de advertência por escrito. Ao mesmo tempo, precisa guardar sigilo sobre assunto da repartição, pois revelar esse segredo é demissão (art. 132, IX, 8112/90). seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. 23 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do art Art. 24. É dispensável a licitação: IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; 25 Art São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. 26 Art A demissão será aplicada nos seguintes casos: IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo.

6 6 O direito do administrado de acesso a essas informações e certidões surgem no art. 5º, XXXIII 27 e XXXIV, alínea b 28, CF. Se negarem a informação tem o habeas data (art. 5º, LXXII 29 ), se o problema é com a certidão o mandado de segurança (Art. 5º, LXIX 30 ). Obs: a s entidades privadas (SPC, SERASA) podem ser alvo de habeas data, pois são entidades de caráter público, conforme previsto na CF. - Princípio da Eficiência: Surge no ordenamento jurídico brasileiro no Decreto-Lei 200/67, art , e está na CF/88 desde de 1988, no artigo 74, II 32. No caput 33 do artigo 37, da CF, o princípio surge com a Emenda Constitucional 19/98 que propõe uma REFORMA ADMINISTRATIVA baseada na incorporação de dinâmicas da gestão privada nas rotinas da administração pública. 27 Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 28 Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 29 Art. 5º, LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 30 Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 31 Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. 32 Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

7 7 Propõe a transição do modelo de ESTADO BUROCRÁTICO para o ESTADO GERENCIAL. E o princípio da eficiência servindo para agregar validade, quantidade, velocidade e economicidade para o agir administrativo. A CF para realizar o princípio da eficiência foi bastante modificada, o que pode ser exemplificado nos seguintes artigos: 37, 8º 34 ; 39, caput 35, 2º 36, 3º 37, 7º 38 ; ; ; e na E.C.19/98 e art na E.C 19/98. - Art. 37, 8º, CF: A CF, em tese admite, que órgãos da administração direta e entidades da administração indireta podem assinar contratos de gestão para adquirir maior autonomia. 33 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 34 Art. 37, 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 35 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 36 Art. 39, 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. 37 Art. 39, 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 38 Art. 39, 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. 39 Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 40 Art A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 41 Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do art. 169, 3º, II, da Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos.

8 8 No âmbito federal, a lei 9649/98, no art , regulamentou essa possibilidade somente para as autarquias e fundações públicas que assim incorporam ao nome a expressão agências executivas. Para exemplar a Lei 8666/93, art. 24, I 44, II 45 e parágrafo único 46, indica que dobra a margem de dispensa de licitação para agências executivas. Exemplos de agências executivas: 1) ANS (Agência Nacional de saúde) Lei 9961/00, art ) ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) Lei 9782/99, art Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. 44 Art. 24, I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. 45 Art. 24, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 46 Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. 47 Art. 14. A administração da ANS será regida por um contrato de gestão, negociado entre seu Diretor-Presidente e o Ministro de Estado da Saúde e aprovado pelo Conselho de Saúde Suplementar, no prazo máximo de cento e vinte dias seguintes à designação do Diretor-Presidente da autarquia. 48 Art. 19. A Administração da Agência será regida por um contrato de gestão, negociado entre o seu Diretor-Presidente e o Ministro de Estado da Saúde, ouvidos previamente os Ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão, no prazo máximo de cento e vinte dias seguintes à nomeação do Diretor-Presidente da autarquia.