UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINITRATIVAS E ECONÔMICAS CURSO DE DIREITO. Núbia Kelly Felismino da Silva

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1 UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINITRATIVAS E ECONÔMICAS CURSO DE DIREITO Núbia Kelly Felismino da Silva TUTELA DOS DIREITOS DO NASCITURO: na qualidade de titular de personalidade jurídica Governador Valadares 2011

2 2 NÚBIA KELLY FELISMINO DA SILVA TUTELA DOS DIREITOS DO NASCITURO: na qualidade de titular de personalidade jurídica Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio doce, como requisito para obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientador: Profª. Lissandra Lopes Coelho Governador Valadares 2011

3 3 NÚBIA KELLY FELISMINO DA SILVA TUTELA DOS DIREITOS DO NASCITURO: na qualidade de titular de personalidade jurídica Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio doce, como requisito para obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientador: Profª. Lissandra Lopes Coelho Governador Valadares, de de Banca Examinadora: Profª. Lissandra Lopes Coelho - Orientadora Convidado 1: Prof. Convidado 2: Prof.

4 4 Dedico aos meus pais e aos meus queridos amigos este trabalho como incentivo à minha formação profissional e acadêmica. Em especial minha mãe por todo esforço e sacrifício.

5 5 AGRADECIMENTOS Agradeço acima de tudo e de todos a Deus por me dar força, saúde e perseverança para prosseguir rumo ao meu objetivo. Agradeço aos meus pais por terem se sacrificado, mantendo-se longe de todos os familiares para custear meus estudos, por acreditarem em meu potencial e por sempre torcerem pela minha vitória. Agradeço aos amigos verdadeiros que sempre acreditaram que eu venceria mais essa etapa da minha vida, que sempre me apoiaram em orações e que continuamente vibram com minhas conquistas, em especial à minha amiga Priscilla que sempre esteve ao meu lado nos piores e melhores momentos.

6 6 A injustiça que se faz a um, é uma ameaça que se faz a todos. Montesquieu

7 7 RESUMO O ordenamento jurídico estatui que a pessoa adquiri personalidade civil a partir do nascimento com vida, entretanto, resguarda os direitos do nascituro. O principal objetivo deste trabalho é qualificar o nascituro como pessoa e relacionar a personalidade jurídica ao nascituro como sujeito de direitos. Com intuito de constatar se o nascituro possui personalidade jurídica para exercer seus direitos e de esclarecer sua posição no nosso ordenamento jurídico, realizou-se este estudo objetivando, sobretudo, abordar sobre a divergência entre o inicio de sua personalidade expressa na lei civil e renomados doutrinadores como Silmara Chinelato, Maria Helena Diniz, Caio Mario da Silva Pereira e Washington de Barros Monteiro. Para isso, analisaram-se duas teorias relacionadas ao assunto, a fim de apontar aquela que melhor defende os direitos do nascituro, a saber, teoria natalista a qual defende que o nascituro só adquire personalidade jurídica após o nascimento com vida e a concepcionista a qual atribui personalidade jurídica ao nascituro desde sua concepção; considerando-o pessoa. O desfecho a que se chega não é unânime a nenhuma das correntes mencionadas neste trabalho, no entanto tendenciosa à concepcionista. Ao fim, observam-se lacunas na legislação que trata o assunto, levando a interpretações diferentes, tanto a doutrina quanto a jurisprudência. Palavras-Chave: Pessoa. Personalidade. Jurídica. Nascituro. Teorias. Legislação. Direitos.

8 8 ABSTRACT The legal system decrees that the person I acquired civil personality from the birth with life, however, protects the rights of the unborn child. The main objective of this work is to characterize the unborn child as person and to relate the corporate entity to the unborn child as subject of rights. With intention to evidence if the unborn child it possesss corporate entity to exert its rights and to clarify its position in our legal system, this study was become fullfilled having objectified, over all, to approach on the divergence enters the beginning of its express personality in the civil law and famous doutrinadores as Silmara Chinelato, Maria Helena Diniz, I fall Mario Da Silva Pereira and Washington de Barros Hunter. For this, two theories related to the subject had been analyzed, in order to point that one that better defends the rights of the unborn child, namely, natalista theory which defends that the unborn one only acquires corporate entity after the birth with life and the concepcionista which attributes corporate entity to the unborn child since its conception; considering it person. The outcome the one that if arrives is not unanimous to none of chains mentioned in this work, however tendenciosa to the concepcionista. To the end, gaps in the legislation are observed that treats the subject, leading the different interpretations, as much the doctrine how much the jurisprudence. Word-Key: Person. Corporate entity. Unborn child. Theories. Legislation. Rights.

9 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO APESCTOS GERAIS DO NASCITURO BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO PERSONALIDADE JURÍDICA CAPACIDADE JURÍDICA E LEGITIMAÇÃO TEORIAS A RESPEITO DO NASCITURO CONSIDERAÇÕES SOBRE O ESTATUTO DO NASCITURO OS DIREITOS DO NASCITURO A SEREM TUTELADOS CONCLUSÃO...30 REFERÊNCIAS...33

10 10 1 INTRODUÇÃO Dos mistérios que fascinam a humanidade desde os primórdios e que mais recentemente, vêm sendo objeto de análise do Direito é a vida em seu inicio e final. O mundo jurídico, no intuito de prever e regrar os movimentos da sociedade busca, incessantemente, respostas para as questões que envolvem a vida, seu ciclo e todas as suas repercussões. A pessoa passa a ser centro de emanação de direitos e obrigações, no direito civil, quando tem inicio a sua personalidade jurídica, que poderá coincidir ou não ante o nascimento com vida. O direito, no entanto, em toda a sua elaboração define prazos, limites e circunstâncias para determinar variados momentos. Urge, ante a relevância de se determinar o momento no qual a pessoa passa a ter aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. A discussão acerca da condição jurídica do não nascido pressupõe identificar o momento em que o ordenamento determina quando se dá o início da existência da pessoa, titular de direitos e obrigações. O contexto do artigo 2º do Código Civil condiciona a aquisição da personalidade ao nascimento com vida, mas adverte que os direitos do não nascido serão salvaguardados pela lei. Assim, surgem questionamentos quanto ao reconhecimento do nascituro como pessoa, uma vez que a lei não o reconhece como tal, mas, garante a observância de direitos que são genericamente inerentes a essa condição, configurando um sistema de proteção conferido aos sujeitos dotados de personalidade civil. É imprescindível verificar qual é a acepção de pessoa e personalidade jurídica, pois, a partir desse pressuposto é que estão embasados todos os direitos que são conferidos ao nascituro. De acordo com Gagliano (2008, v. 1, p. 81) pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma

11 11 ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. Personalidade jurídica, por sua vez, em conformidade com Diniz (2009), é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. O Código Civil (2009, p. 141), em seu artigo 1º expressa que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Equivaler à pessoa como sujeito de direitos e obrigações é reconhecer sua capacidade jurídica para exercê-los, uma vez que não se pode atribuir direitos àquele que não possua personalidade. O ordenamento jurídico estatui que a pessoa adquiri personalidade civil a partir do nascimento com vida, entretanto, resguarda os direitos do nascituro. A lei civil não trata o nascituro como pessoa, no entanto, tal entendimento não é pacifico para a doutrina e jurisprudência. Para explicar a natureza jurídica do nascituro, surgiram diversos posicionamentos variando entre pólos opostos. Tradicionalmente a doutrina divide-se em dois grandes grupos: os adeptos à teoria natalista, onde defendem que a personalidade tem início a partir do nascimento com vida; e há doutrinadores adeptos à teoria concepcionista, a qual reconhece a personalidade ao nascituro desde a concepção sem nenhuma condição. Recentemente, mais precisamente em maio de 2010, foi aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 478/07, o Estatuto do Nascituro, o qual define o não nascido como portador de direitos desde a concepção, o que vem reforçar esta teoria. A Declaração Universal de Direitos Humanos, a Convenção Sobre os Direitos da Criança, ambas da Organização das Nações Unidas e o Pacto de São José da Costa Rica, os quais o Brasil é signatário, tutela os direitos relacionados à criança, tanto antes quanto depois de seu nascimento, reconhecendo a ela personalidade jurídica. Inquestionável é, somente, a opinião de que o nascituro é um ser humano, mesmo sem ter sua personalidade jurídica reconhecida; por este motivo, a Lei assegura seus direitos. Salienta Queiroz (2003) que ninguém há

12 12 de duvidar que os nascituros sejam seres humanos, mesmo porque são entes que, ainda que tenham vida intra-uterina, foram gerados por seres humanos. Partindo do pressuposto de que a própria lei civil confere direitos ao nascituro, há de se questionar se o mesmo é pessoa, não tendo assim, somente mera expectativa de direitos. Seria ele sujeito de direitos? Adquirindo para tanto, sua personalidade jurídica? O principal objetivo deste trabalho é abarcar o posicionamento da lei para detectar o início da personalidade jurídica da pessoa sobre o prisma do que preceitua a referida lei civil, relacionando-a com os questionamentos contrários e favoráveis dos doutrinadores, identificando os direitos inerentes ao não nascido qualificando-o, ou não, como pessoa. A elaboração desta monografia será feita de maneira descritiva, baseando-se em pesquisas bibliográficas, artigos da internet, revistas jurídicas, jurisprudências, livros especializados e doutrinadores renomados, com embasamento teórico e jurídico em todas as fontes do direito. Terá grandiosa valia este trabalho, vez que, abrangerá os eventuais direitos do nascituro na condição de titular de personalidade jurídica. Para tanto, abordaremos a possibilidade de reconhecimento de direitos de personalidade do nascituro, este que necessita ter seus direitos individuais de personalidade revistos frente às aceleradas mudanças fenomenológicas e tecnológicas de nossa sociedade. O presente trabalho apresenta a tutela dos direitos do nascituro na qualidade de titular de personalidade jurídica, abordando os aspectos gerais do nascituro, o inicio de sua personalidade jurídica, as teorias a respeito da personalidade jurídica do não nascido, os direitos a serem tutelados, concluído com uma breve explanação do trabalho realizado.

13 13 2 ASPECTOS GERAIS DO NASCITURO A palavra nascituro provém do latim nasciturus a qual denota como o que há de nascer, o ser humano já concebido cujo nascimento se espera como fato futuro e certo. Para alguns, nascituro é o nome dado ao ser humano já concebido, que se encontra em estado fetal, dentro do ventre materno. Podemos concluir o conceito de nascituro com sendo o ser humano que se encontra temporariamente entre a concepção e o nascimento. O termo pessoa é figura de uma grande evolução histórica e cultural, que ao longo do tempo foi se transformando. Na razão de Diniz (2009), pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Reza o art. 6º, Parte III, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas e Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592 de 06/07/1992, que O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. Partindo dessas premissas, então, pessoa juridicamente falando, é o ser, seja coletivo ou físico, que é susceptível de relações jurídicas, sendo também, sinônimo de sujeito de direitos e que é protegidas por lei. Conclui-se que para ser pessoa, há no mínimo três critérios: tem que ser um ser humano; susceptível de relações jurídicas e deve ser sujeito de direitos. Logicamente não há dúvidas de que o nascituro seja pessoa humana conforme análise mencionada acima, mas observemos alguns direitos assegurados a uma pessoa que é inerente ao nascituro: a) Art. 552, Código Civil, A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. O nascituro pode ser donatário. b) Art , Parágrafo Único, (Código Civil), O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior

14 14 ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. O nascituro pode receber por testamento. c) Art , (Código Civil), Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. O nascituro pode ser curatelado. d) O aborto é um crime praticado contra o nascituro e, este, foi colocado na Parte Especial do Código Penal, especificamente no Título I, o qual trata dos crimes contra a pessoa. Não tem como se ter dúvida ao afirmar que o nascituro é pessoa. Não se faz necessário tecer mais exemplos, para não se tornar fatigante o tema, tendo em vista que do exposto, não há como se ter dúvida quanto à capacidade que tem o nascituro de ser sujeito susceptível de relações jurídicas. 2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO A defesa do nascituro não é uma questão religiosa, mas sim de direitos humanos tutelados pela Constituição Federal, no entanto vale ressaltar que a figura do nascituro teve seu primeiro destaque na Bíblia Sagrada, numa passagem onde o rei Davi demonstrava conhecimento de Deus sobre a formação do nascituro, desde o momento da concepção, que encontra-se no livro dos Salmos no capítulo 139, versos 13 ao 16: Tu criaste cada parte do meu corpo, tu me formates na barriga da minha mãe. Eu te louvo porque deves ser temido, tudo que fazer é maravilhoso e eu sei muito bem. Tu viste quando meus ossos estavam sendo feitos, quando eu estava sendo ali formado na barriga da minha mãe, crescendo em segredo, tu me vistes antes de eu ter nascido. Os dias que me destes para viver foram todos escritos no teu livro quando ainda nenhum deles existia.

15 15 Desde a Idade Antiga temos que o nascituro é objeto de proteção jurídica, pois sempre existiu uma preocupação com a proteção da vida da criança que estava para ser gerada; ou seja, com essa nova vida que estava se formando, cujo desfecho somente seria conhecido com a realização do parto de sua genitora. Para os romanos, o concebido era considerado um ser humano e como tal merecedor de tutela jurídica e de respeito à sua dignidade, ao contrário de algumas cidades-estado gregas, onde as crianças defeituosas eram atiradas do alto de um penhasco para que perdessem a sua vida. No Direito Romano, para que o nascituro fosse considerado pessoa humana, após o seu nascimento, o feto teria que se separar completamente do corpo de sua mãe, nascer com vida, com forma humana e, ainda ter vida viável. Caso não viesse aparentar forma humana perfeita era tido como um monstro e não uma pessoa, capaz de direitos e obrigações na ordem jurídica. A partir do Direito Romano, todas as demais legislações se preocuparam em dar guarida para proteção dos direitos do nascituro, de modo especial nos países que adotam o sistema romano-germanico. Já os gregos, apesar de divergirem em relação à legislação, proibição e punição do aborto; apresentavam uma concepção inovadora, se comparada ao Direito Romano: eles reconheciam o nascituro como pessoa, tendo forma humana, e assegurava-lhe direitos. Mesmo sendo antiga, a Grécia, talvez por inspiração de seus grandes filósofos, possuía opiniões e senso crítico, que muitos povos ainda hoje não os têm. Hodiernamente, a abordagem do nascituro no direito estrangeiro também não é pacifica. O Código Civil Argentino pode ser considerado individualizado na América Latina porque estabelece de forma contundente que a personalidade da pessoa humana inicia com a concepção. O artigo 70 do Código Civil Argentino assegura que desde a concepção, no útero materno, começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já houvessem nascido. Esses direitos tornam-se irrevogavelmente adquiridos, se o concebido no útero materno nascer com vida, ainda que só por instantes, depois de estar separado de sua mãe.

16 16 Não há dúvidas de que a legislação da vizinha Argentina aceita a personalidade jurídica desde a concepção, embora haja a delimitação, diga-se, de forma expressa, de que se morrerem antes do parto considera-se nunca concebidos. O Código Civil da Áustria corrobora a mesma opinião que o Argentino. Esse diploma legal austríaco de 1811 dispõe no art. 22 que as crianças, mesmo simplesmente concebidas, têm direito à proteção legal, desde o dia de sua concepção. São consideradas como nascidas à medida que se trate de seus próprios direitos e não de terceiros, mas uma criança natimorta, no que concerne aos direitos que lhe são reservados para o caso de sobrevivência, é considerada como se não tivesse sido concebida. No mesmo sentido de entendimento tem-se, ainda, a legislação da Venezuela. Por outro lado, o Direito Civil Suíço estatui em seu código: a personalidade começa com a vida depois do nascimento completo e termina com a morte. Antes do nascimento a criança é juridicamente capaz com a condição de que nasça viva. A lei portuguesa deixa bem claro, em seu artigo 66 do Código Civil, que os direitos reconhecidos ao nascituro estão todos sujeitos à condição de nascimento completo e separação do corpo materno. Até o evento dessa condição, o nascituro não tem ainda direito ou existência, bem como os requisitos de viabilidade ou os tradicionais sinais de vida, havendo apenas o reconhecimento de seus interesses não se admitindo, porém, personalidade jurídica a ele. Dos ordenamentos jurídicos pesquisados podem-se considerar legislações favoráveis de forma expressa a uma ou outra teoria, abstendo-se decidir qual é mais correta, ressalvando, entretanto, que algumas legislações estrangeiras são mais completas e minuciosas, de forma a não dar margem a interpretações diversas.

17 17 3 PERSONALIDADE JURÍDICA O conceito de personalidade está ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa em âmbito jurídico. A personalidade é, portanto, o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-os na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade. É qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres. Nem sempre foi assim. No direito romano o escravo era tratado com coisa. Era desprovido da faculdade de ser titular de direitos e ocupava, na relação jurídica, a situação de objeto, e não de sujeito. O reconhecimento, hoje, dessa qualidade a todo ser humano representa uma conquista da civilização jurídica. O Código Civil de 2002 reconhece os atributos da personalidade com esse sentido de universalidade ao proclamar, no artigo 1º, que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Caio Mario da Silva, a propósito, anotou: No direito brasileiro, a idéia da concessão de personalidade a todo ser humano vigorou mesmo ao tempo da escravidão negra, muito embora o regime jurídico do escravo não o equiparasse ao homem livre. Hoje o direito reconhece os atributos da personalidade com um sentido de universalidade, e o Código Civil de 1916 o exprime, afirmando que todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil (art. 2º), empregada a palavra homem na acepção de todo ser humano, todo indivíduo pertencente à espécie humana, ao humanum genus, sem qualquer distinção de sexo, idade, condição social ou outra, conceito aconselhável ao nosso Código atual. (SILVA, 2007, p. 142).

18 CAPACIDADE JURÍDICA E LEGITIMAÇÃO O Art. 1º do Código Civil entrosa o conceito de capacidade com o de personalidade, ao declarar que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Afirmar que o homem tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos. Pode-se falar que a capacidade é a medida da personalidade, pois para uns é plena e, para outros, limitada. A que todos têm, e adquirem ao nascer com vida é capacidade de direito ou de gozo, também denominada capacidade para aquisição de direitos. Essa espécie de capacidade é reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distinção, estendendo-se aos privados de discernimento e aos infantes em geral, independentemente de seu grau de desenvolvimento mental. Podem estes, assim, herdar bens deixados por seus pais, receber doações, etc. Nem todas as pessoas têm, contudo, capacidade de fato, também denominada capacidade de exercício ou de ação, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil. A certas pessoas faltam alguns requisitos materiais, como maioridade, saúde, desenvolvimento mental etc., a lei, com o intuito de protegê-las, apesar de não lhes negar a capacidade de adquirir direitos, sonega-lhes o de se autodeterminarem, de os exercerem pessoal e diretamente, exigindo sempre a participação de outra pessoa, que as represente ou assista. Assim, os recém-nascidos e os amentais possuem a capacidade de direito, podendo, por exemplo, como já foi mencionado, herdar. Mas não têm a capacidade de fato ou de exercício, para propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos pais e curadores, respectivamente. Capacidade não se confunde com legitimação. Esta é a aptidão para prática de determinados atos jurídicos, uma espécie de capacidade especial exigida em certas situações. Assim, por exemplo, o ascendente é genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um descendente se o seu cônjuge e os demais descendentes expressamente consentirem.

19 19 Segundo o art. 2º do Código Civil Brasileiro (2009, p. 141) a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. De acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser. Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha sido o parto natural, feito com auxilio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. Para se dizer que nasceu com vida, todavia, é necessário que haja respirado. Se respirar, viveu, ainda que tenha perecido em seguida. O nosso Código Civil, na esteira de diversos diplomas contemporâneos, como o suíço, o português, o alemão, o italiano e outros, não fazem exigência de que o feto tenha figura humana e nem de que seja viável. A viabilidade é a aptidão para a vida, da qual carecem os seres em que faltam os órgãos essenciais. Perante o nosso direito, qualquer criatura que venha a nascer será uma pessoa, sejam quais forem as anomalias e deformidades que apresente. Cabe indagar, sobre a situação jurídica do nascituro. A despeito de que a personalidade jurídica civil da pessoa comece do nascimento com vida, a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro. Este é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida, mas como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus direitos futuros. A doutrina tradicional sustenta ter o direito positivo adotado, nesta questão, a teoria natalista, que exige nascimento com vida para o inicio da personalidade. Antes do nascimento não há personalidade. Nascendo com vida, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva.

20 20 4 TEORIAS A RESPEITO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO Entende-se por pessoa natural o homem como ente jurídico, sujeito de direitos. Esse conceito foi duramente rebatido, pois tal designação importava na idéia de que se poderia existir pessoas não-naturais, deveria refletir o ser humano em toda sua amplitude, lhe assegurando, posição jurídica de destaque no ordenamento positivo. Com base no Código Civil brasileiro, que trata da personalidade civil extrai-se concepções equivocadas, pois nele se determina que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro. Pode parecer, em primeira leitura, que o nascituro, na verdade, não é digno de direitos, mas, por uma boa vontade da lei alguns direitos lhe ficarão assegurados. Para explicar, porém, a natureza da personalidade jurídica do nascituro, a doutrina se divide em três entendimentos que relevam ainda mais o grau de complexidade que envolve o tema, a saber: teoria concepcionista; teoria da personalidade condicional e teoria natalista. A teoria natalista é a que reflete a interpretação extraída da exegese do artigo 2º do Código Civil brasileiro. Só existe personalidade jurídica a partir do nascimento com vida. Assim, o não nascido não tem personalidade, mas, tão somente, expectativa de direito. Nascendo com vida, adquirirá personalidade e será titular em plenitude de direitos e obrigações, incluindo os de natureza patrimonial. Assim, observa Caio Mário da Silva Pereira: O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.(silva, 2007, p 153).

21 21 Sendo assim, o nascituro não tem personalidade jurídica e também lhe falta capacidade de direito, pois a lei protege os direitos que possivelmente terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito a adoção). Essa teoria é muito questionada na atualidade, pois se encontra ultrapassada, diante dos novos rumos que o direito vem tomando, na busca de acompanhar a evolução humana, ou seja, é um posicionamento que não se adequa à realidade científica. Outra indagação é que essa teoria não explica porquê o artigo 2º do Código Civil reconhece os direitos e não expectativas de direito ao nascituro, assim como o status que efetivamente lhe são atribuídos ao longo do Código, como por exemplo: status de filho, direito à curatela, à representação. A teoria da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro (ou seja, desde a concepção) sob a condição de que nasça com vida. Sem o implemento da condição nascimento com vida não haverá aquisição da personalidade. Conclusivamente, a aquisição de certos direitos (como os de caráter patrimonial) ocorreria sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o não nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento de sua concepção. Assim, o feto tem personalidade condicional, pois tem assegurado a proteção e gozo dos direitos da personalidade, mas, somente gozará dos demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida, ou seja, quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena. O nascituro não é sujeito de direitos, embora mereça a proteção legal, tanto no plano civil como no plano criminal. A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver. Para a linha concepcionista, influenciada pelo direito francês, o nascituro tem personalidade jurídica, ou seja, o feto, desde a sua concepção, pode figurar como sujeito de direitos e obrigações, possuindo a mesma natureza que a pessoa natural. Dessa forma, a nidação (momento de instalação do embrião nas paredes do útero configurando a possibilidade de vida viável) seria o termo inicial de existência do nascituro, protegido desde então como pessoa, titular

22 22 de direitos personalíssimos, e mesmo, patrimoniais. Para a teoria, não se deve discutir a titularidade dos direitos patrimoniais do não nascido, mas, tão somente os efeitos desses direitos, que evidentemente dependeriam do seu nascimento com vida. Silmara Chinelato e Almeida entende (1990, p 182) que: A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a. A doutrina concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger legalmente os direitos do nascituro, o ordenamento já o considera pessoa, na medida em que, segundo a sistematização do direito privado, somente pessoas são consideradas sujeitos de direito, e, conseqüentemente, possuem personalidade jurídica. É o caso do aborto, crime contra o não nascido que está disciplinado no Código Penal dentre os crimes do título Crimes contra a pessoa. Dessa forma, não há que se falar em expectativa de direitos para o nascituro, pois estes não estão condicionados ao nascimento com vida, existem independentemente dele. Considerando-se haver uma convenção determinando a adoção da teoria concepcionista no mundo jurídico, a primeira coisa a ser feita seria a alteração do artigo 2º do Código Civil, que, de forma mais adequada falaria em direitos, efetivando-os, ou seja, seria conveniente dotar o titular destes, qual seja, o nascituro, de capacidade. Então, a redação do citado artigo poderia ser: artigo 2º - A capacidade civil do homem começa com a fecundação, estando, desde então, resguardados os direitos do nascituro. Em tal redação do Código Civil, percebe-se que o ordenamento reconheceria direitos e estados ao concebido, desde a concepção, nem sempre dependeria do nascimento com vida, concedendo assim, direitos e não expectativa de direitos. A doutrina concepcionista reconhece a personalidade civil do nascituro, devido ao tratamento dado a ele pelo Direito Civil e pelo Direito Penal, pois

23 23 estas legislações reconhecem a existência desde a concepção, para atribuir a partir desse momento, o direito ao homem, assim sendo, a começar a ser sujeito de direitos e, portanto, pessoa. Autores modernos tendem à teoria concepcionista como a mais adequada, diante dos avanços dos estudos a respeito dos direitos que envolvem, necessariamente, a proteção do nascituro. Como exemplo, temos a recém aprovação, da Câmara dos Deputados, do projeto de lei que estabelece o Estatuto do Nascituro. 4.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O ESTATUTO DO NASCITURO A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados aprovou em 19 de Maio de 2010, o Projeto de Lei n 478/2007, de autoria dos deputados federais Luiz Bassuma e Miguel Martini, que institui o Estatuto do Nascituro. Nele fica definido que a vida humana começa na concepção. Ao dispor sobre o Estatuto do Nascituro, o projeto de lei em questão trata de seus direitos fundamentais, tais como direito a tratamento médico, a diagnóstico pré-natal, a pensão alimentícia ao nascituro concebido em decorrência de ato de violência sexual, a indenização por danos morais e materiais, além de tipificar como crime atos como dar causa, de forma culposa, a morte de nascituro; anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar o aborto; congelar, manipular ou utilizar nascituro como material de experimentação; fazer a apologia de aborto, dentre outros. Seus autores sustentam que pretendem tornar integral a proteção ao nascituro, realçando-se, assim o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar e a proibição de qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores.

24 24 A aprovação do Projeto Lei em pauta, será um marco histórico na defesa da vida no Brasil e, brevemente, deverá tornar-se referência para demais países da América Latina. O Projeto de Lei 478/2007 e seus apensos, Projeto Lei 489/07, 1.763/07 e 3.748/08, ao contrário do atual governo brasileiro que decidiu aliar-se às grandes Fundações Internacionais que promovem o aborto irrestrito em todo o mundo, segue a linha dos principais tratados e convenções internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil que tem reconhecido cada vez mais claramente a personalidade e o direito à vida antes do nascimento. A Declaração Universal De Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas afirmava, em 1948, em seus artigos 3º e 6º, que: "todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa. Todo ser humano tem direito, em todas as partes, ao reconhecimento de sua personalidade jurídica". Dez anos depois, em 1958 a Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas, da qual o Brasil é signatário, ia além e afirmava que: "a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento". Passados mais dez anos, em 1969, o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil também é signatário, afirmava em seus artigos 1º, 3º e 4º: Para efeitos desta convenção, pessoa é todo ser humano. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. (VADE MECUM, 2009, p 1660). Em nosso ordenamento jurídico o Código Penal de 1940 já reconhecia o nascituro como pessoa ao colocar o crime do aborto, tipificado em seus artigos 124 a 128, debaixo do título "Crimes contra a Pessoa". O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1798, ao tratar do direito de herança, menciona como pessoas tanto as nascidas como as já concebidas.

25 25 Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Falta um documento em nossa legislação que recolha as afirmações dos tratados internacionais de que o Brasil é signatário e estabeleça claramente a partir de que momento se inicia a personalidade jurídica e o direito à vida, uma lacuna lamentável que tem permitido a difusão da Cultura da Morte em nosso país, cujo povo é esmagadoramente contrário à legalização do aborto. O Estatuto do Nascituro vem preencher esta lacuna, ao contrário das ações e projetos constantemente apresentados pelo governo atual, reconhece o direito à vida desde o momento da concepção. Tal Estatuto elenca todos os direitos inerentes à criança por nascer, já afirmados pelo direito internacional, tornando integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade, e veda ao estado ou a particulares causar dano ao nascituro em razão de ato cometido por qualquer de seus genitores. O Projeto Lei 478/2007 deverá ser debatido e votado em outras Comissões do Congresso Nacional, e o processo ainda demandará muitos esforços dos defensores da vida, para que se torne lei. Mas o primeiro passo foi dado, em consonância com o pensamento e o sentimento da maioria do povo brasileiro, que é pela defesa da vida. Certamente, com uma maior conscientização, poderá ser visto, algum dia, em nossa Constituição Federal, a proteção integral da criança por nascer, para que o direito à vida realmente seja pleno para todos.

26 26 5 OS DIREITOS DO NASCITURO A SEREM TUTELADOS O art. 2º do Código Civil estabelece que uma pessoa é apta a ter direitos apenas se ocorrer o nascimento com vida. Porém, desde a concepção seus direitos são protegidos. Assim, dentre os direitos do nascituro está a proteção à vida; fato que permite a punição da prática do aborto com severas penas. Fala-se também, da proteção da dignidade, da honra e da integridade física do nascituro. Tais direitos influenciam cada vez mais as decisões dos Tribunais. Podem-se identificar outros direitos, como as relações de parentesco, que se estabelecem no momento da concepção e não ao tempo do nascimento, dessa forma, equiparando-se os filhos nascidos aos nascituros, que, por conseguinte, terão os mesmos direitos. É permitido que o pai reconheça o filho antes que ele nasça (art. 1609, parágrafo único Código Civil). Há o direito de ação de investigação de paternidade, promovida pela mãe em nome do nascituro (art Código Civil). Tal procedimento pode ser feito ainda que o pai tenha morrido no dia do nascimento do filho ou até mesmo antes. Segundo o art do Código Civil, o nascituro tem direito de ser adotado, porém é essencial o consentimento de seu representante legal. Assim, pode ser sujeito de adoção regulamentado pelo Código Civil e leis complementares, bem como de adoção simples. Porém, nunca de adoção plena, pois é obrigatória a convivência de um ano do menor com os requerentes da adoção. Esse ato proporciona o direito à alimentos, que incluem a adequada assistência pré-natal, que é promovida pelos adotantes. Outro direito está previsto no art Código Civil, o qual estabelece que se o pai falecer e a mãe não possuir o pátrio poder, será nomeado um curador ao ventre, que terá como função cuidar, vigiar e zelar pelos direitos e interesses daquele que está para nascer. No entanto, o curador não pode pleitear em nome do nascituro a compra ou a venda de imóveis, contratar

27 27 empréstimo ou troca, etc. Compete aos pais representá-lo e administrar seus bens. Entre os direitos do nascituro está o de receber doação (art. 542 Código Civil). Porém, tal direito depende da aceitação dos pais e está condicionado ao nascimento com vida. Assim, se ocorrer o nascimento sem vida, não ocorrerá a sucessão dos bens, que voltará ao doador. Contudo, se ele nascer e viver apenas alguns instantes, a doação se concretiza e os bens são passados aos seus herdeiros. Realizando uma interpretação extensiva dos artigos 1798 e 1799 do Código Civil, defere-se o direito à sucessão e a receber herança ou legado ao nascituro, desde que esteja concebido no momento da morte do sucedendo. Entretanto, tal direito está condicionado ao nascimento com vida. A Lei /08, de 05 de novembro de 2008, assegura e disciplina o direito de alimentos à mulher grávida e conseqüentemente ao nascituro. O art. 2º desta referida Lei estabelece: Art. 2º - Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. (VADE MECUM, 2009, p 1304) A ação de alimentos é iniciada por uma petição inicial, que deverá ser protocolada na Vara de Família do domicílio do menor. Tal ação não exige prova de paternidade. Assim, o juiz convencido da existência de indícios de paternidade, como as hipóteses previstas no art Código Civil, o relacionamento estável de pessoas de sexo diferente, sejam casados, amasiados ou namorados, fixa os alimentos. A única exigência é a comprovação da gravidez através de um laudo médico.

28 28 O réu por sua vez poderá negar a paternidade, porém essa negativa não impede que os alimentos sejam fixados. Ao final da gravidez, será realizado o exame de DNA. Se a paternidade for comprovada, os alimentos convertem-se em pensão alimentícia em benefício do neonascido. Entretanto, se não houver essa comprovação, o réu nada mais pagará. Porém, não há a possibilidade de reembolso do valor pago e nem de indenização pelos prejuízos sofridos. Tal prática gera muitas controvérsias, mas baseia-se no fato dos alimentos serem para a aquisição de bens essenciais à sobrevivência, assim é impossível devolvê-los. No que concernem os direitos humanos fundamentais, pode-se dizer que são aqueles sem os quais a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida numa sociedade democrática. Direitos que são caracterizados pela universalidade, indivisibilidade e irrevogabilidade. Os direitos humanos ou fundamentais são os mais importantes, assim devem eles prevalecer frente aos outros direitos. São no Brasil, as chamadas Cláusulas Pétreas, isto é, não podem ser suprimidas da Constituição Federal, embora possam ser acrescentados novos direitos. Os direitos fundamentais, ao contrário do que parece, não estão todos prescritos no texto constitucional. Sobre o assunto, bem ensina Willian Artur Pussi: Os direitos consagrados e reconhecidos pela Constituição Federal designaram-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite (...), porém, outros direitos fundamentais, constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais. (PUSSI, 2005, p 149) Contudo, a Constituição Federal não pretende enumerar os direitos fundamentais, pois, existem outros advindos do regime e dos princípios por ela adotados. Percebe-se uma variedade de possibilidades de direitos do nascituro

29 29 desde a concepção. Hodiernamente, o mais importante não é citá-los e fundamentá-los, mas sim, protegê-los, estendendo essa responsabilidade ao legislador e ao aplicador do direito. No que diz a respeito aos direitos da personalidade, conclui-se que são os direitos inerentes ao ser humano. Não são apenas aqueles que estão previstos em lei, são todos aqueles direitos subjetivos que têm por objeto bens constituídos por certos atributos ou qualidades físicas ou morais do ser humano, as projeções físicas e morais do homem. Fazendo uma separação entre os direitos fundamentais e direitos da personalidade, Artur Pussi salienta: Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos da personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser com pessoa. (PUSSI, 2005, p 228). Há de se concordar que o nascituro é pessoa biologicamente e, porque não juridicamente. Mesmo que ele seja ligado à mãe, a sua integridade física não se confunde. Não se pode, portanto, negar-lhe o direito à integridade física e à saúde, que são direitos da personalidade, como visto. A outorga desses direitos não se limita ao momento em que o ser humano nasce e morre, mas começa antes da concepção, prolongando-se até após a morte, podendo ser exercido pelos familiares.

30 30 6 CONCLUSÃO Durante a realização desse trabalho, desejou-se expor vários aspectos referente à temática proposta, qual seja, a personalidade jurídica do nascituro e os direitos a ele inerentes nessa condição. Diante de todo o exposto acerca da tutela dos direitos do nascituro, sua personalidade jurídica e a proteção de seus direitos, conclui-se que o direito brasileiro demonstra traços de uma visão conservadora e engessada, mesmo apresentando progressos em relação ao reconhecimento de alguns poucos direitos para o nascituro. Assim é a história do direito brasileiro que, sempre oferece resistência às novas tendências e perspectivas, à nova realidade que surge com as constantes mudanças que sofrem a sociedade. A discussão existe e se inicia quando se dá a vida, quando se é ser humano mesmo que em formação, o que assegura de fato quais os direitos são previstos a quem vive. Ao se falar de proteção à vida e à saúde de uma criança ou adolescente, quando ainda nascituro, ou seja, no ventre materno, não se sabe se as garantias são asseguradas com respeito a essa proteção. O Estado, nas suas políticas sociais públicas é omisso, defasado diante da necessidade da evolução da sociedade. Havendo o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, o que se sabe é que deixa de ser dado à mulher (mãe) e também à sociedade a devida divulgação e o alcance necessário para possível esclarecimento e busca de seus direitos com relação aos serviços prestados pelo Estado à gestante. A cada dia, situações novas surgem, envolvendo o nascituro e não se tem muito a demonstrar de progresso. É até mesmo uma atitude contraditória do direito que, de um lado, reconhece que o nascituro é uma vida, um ser humano que necessita de proteção como qualquer outro, aliás, muito mais, porque, nem mesmo pode vir a se defender e, de outro lado, lhe restringem tantos outros direitos que lhe seriam devidos.

31 31 Sob esse aspecto, a igualdade não impera entre o nascituro e qualquer outro ser humano, tendo em vista o fato de não estar presente no mundo real ainda. Percebe-se que a grande questão, no que se refere aos direitos do nascituro, reside na identificação do momento inicial da vida humana, uma incógnita para a ciência e consequentemente para todas as outras áreas como o direito. Já que, atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria natalista, que por si só, restringe ao máximo a concessão de direitos do nascituro, não resta dúvida sua posição arcaica e conservadora, tendo em vista sequer atentar para o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos. Discutir esses direitos nem sempre é tarefa fácil, pois quando se busca confrontar-los dentro da Lei, deixa de haver respaldo para assegurar benefícios ao nascituro, até porque o mesmo não é considerado sujeito com direitos assegurados. O mais profundo da questão é, pois dar a atribuição de sujeito de direitos que o nascituro necessita para que lhe sejam concedidos todos demais direitos inerentes a qualquer pessoa, principalmente os de personalidade. O primeiro passo para que isso aconteça é a adoção da corrente concepcionista que defende a proteção que o nascituro realmente merece. Enfim, a vida em todos os seus aspectos, começa desde a concepção. Portanto, há de se conferir ao feto, a possibilidade de realmente enxergar a vida. Podemos concluir que o embrião é pessoa. E na razão de Maria Helena Diniz pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Direito por sua vez, significa o que é reto, justo, o que é conforme a lei. Assim, pode-se afirmar também, que o nascituro pode ser considerado sujeito de direitos, principalmente os personalíssimos, pois estes são inatos. E não se pode separar personalidade civil e vida, vez que aquela é atributo desta. O que deve ficar consignado é que da vida decorrem os demais direitos, principalmente os de personalidade: dignidade, imagem, status de filho, honra, integridade física, nome e, até mesmo, os direitos post mortem.

32 32 O importante é que se faça uma lei justa conforme a vida e seus avanços, não impondo ao nascituro condições para exercer seus direitos, que podem ou não vir a cumprir. Ultima-se pela necessidade de introduzir no campo dos embates filosóficos, reflexão para uma nova, atual e condizente reformulação dos princípios da lei civil brasileira no sentido de alterar a regra relativa ao início da personalidade do nascituro. A questão fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas de protegê-los, não se trata mais saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.

33 33 REFERÊNCIAS ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito Constituendo do Brasil. Revista de Informação Legislativa.Brasília: a. 25, n. 97, p , jan./mar ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, AMARAL, Francisco. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva no Direito Civil Brasileiro. Rio De Janeiro: Forense, Direito Civil: introdução. 4 ed. Rio de Janeiro, renovar, CÂMARA, Ângela. Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil. Disponível em: < comissao-de-seguridade-social-e-familia>. Acessado em: 01 de outubro de CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, CHAVES, José Freitas de Castro. Responsabilidade Civil por Dano Causado ao Nascituro: possibilidades de reparação no direito brasileiro. Acadêmico da Faculdade de Direito de Recife (UFPE). Disponível em: < com.br/doutrina/texto.asp?id=524>. Acessado em : 01 de outubro de 2010.