S. R. Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais PARECER

Transcrição

1 SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/02/2013 PONTO 6 DA TABELA PROCESSO N.º 1170 Relator: Mestre Teresa Sarmento Assunto: Requerimento apresentado pela Mma Juíza, a solicitar emissão de parecer sobre a compatibilidade do exercício de funções de magistrado judicial com as de sócio de capital de uma sociedade por quotas. PARECER Ao abrigo do despacho de 22 de Fevereiro de 2012, do Senhor Presidente deste Conselho Superior, exarado no requerimento apresentado pela auditora de Justiça do II Curso de Formação de Magistrados Judiciais para os Tribunais Administrativos e Fiscais, veio a Dr.ª., por de 23 de Janeiro de 2012 solicitar informação acerca de saber se um magistrado judicial pode ser sócio de capital de uma sociedade por quotas, juntamente com o seu cônjuge, sócio-gerente dessa mesma sociedade. Atendendo ao facto da elaboração do projecto de deliberação terme sido atribuído na sessão deste Conselho de 24 de Fevereiro de 2012, emitimos o n/parecer. Entendemos que o pedido efectuado pela, então auditora, não reunia os elementos suficientes para uma cabal análise e proposta de deliberação. Do pedido apresentado não constava, designadamente o objecto social da sociedade, sendo que do teor do mesmo, apenas é possível concluir que a Requerente não pretende assumir qualquer função na gestão dessa sociedade, cabendo a função de gerência ao respectivo cônjuge. Foi, então solicitado à Requerente, o envio de cópia certificada do documento constitutivo da sociedade e certidão do respectivo registo comercial, o que veio a fazêlo em 1 de Outubro de

2 Dos elementos trazidos (agora) ao processo 1, cumpre destacar a confirmação de que a Requerente e o seu cônjuge são os únicos sócios da Sociedade (art. 4.º CS). Acrescem, no entanto outras informações consideradas importantes para a concretização da análise do pedido em causa e elaboração da proposta de deliberação. Temos por conseguinte que a sociedade foi constituída em Fevereiro de 2011, tendo como objecto a prestação de serviços médicos, incluindo actividades de prática em ambulatório e perícias na área da medicina legal (art. 3.º do CS). A administração e representação da sociedade são exercidas por gerentes eleitos em assembleia-geral e que desde já fica nomeado como gerente Vítor (art. 10.º CS) (sublinhado nosso). Assim, no quadro jurídico-constitucional sobre as incompatibilidades dos magistrados 2 somos a destacar o que se encontra plasmado no n.º 3 do artigo 216.º da Constituição da República Portuguesa: Os juízes em exercício não podem desempenhar qualquer outra função, pública ou privada, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, nos termos da lei. O princípio de dedicação exclusiva, segundo os Professores GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA 3, enunciada neste preceito constitucional, pressupõe claramente que o cargo de juiz é exercido, em regra, a tempo inteiro, para que o juiz não se disperse por outras actividades, não só pondo em risco a sua função de juiz, 1 Cópias do Contrato de Sociedade (CS) e respetiva Certidão de Registo. 2 A Requerente aquando do pedido era auditora de justiça, sendo atualmente magistrada, contudo assiste uma referência à caraterização do Quadro legal relativo ao regime de incompatibilidades que suporta esse período. Assim, importa atender ao regime previsto na Lei 2/2008, de 14 de Janeiro, em concreto no artigo 31.º, em especial o seu n.º 1, que, na parte final, determina que os auditores ficam sujeitos ao regime de direitos, deveres e incompatibilidades constantes da presente lei e do regulamento interno do CEJ e, subsidiariamente, ao regime dos funcionários da Administração Pública. Já o artigo 57.º da referida Lei prevê que os auditores de justiça estão sujeitos aos deveres e incompatibilidades inerentes ao seu estatuto, com os deveres previstos no artigo 58.º. Em termos de incompatibilidades, há que atender ao teor do artigo 60.º, que se transcreve: 1 - É incompatível com o estatuto de auditor de justiça o exercício de qualquer função pública ou privada de natureza profissional. 2 É vedado aos auditores de justiça o exercício de actividades político-partidárias de carácter público. 3 GOMES CANOTILHO, J.J. e MOREIRA, Vital (2010), CRP, anotada Vol. II, Coimbra: Coimbra Editora. 2

3 mas também pretende evitar que ele crie dependências profissionais ou financeiras que ponham em risco a sua independência. Sobre o mesmo assunto, referem, igualmente, os Professores JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS 4 o juiz assegura a sua função em regime de dedicação exclusiva, em ordem a evitar a dispersão por outras actividades e, ao mesmo tempo. De qualquer modo o legislador constitucional levanta a exclusividade unicamente para o exercício de funções de ensino ou de investigação jurídicas, por não serem funções estranhas à judicatura mas sim porque contribuem para o aperfeiçoamento desta. No entanto, acrescenta, uma condição a de serem exercidas sem retribuição. Reforça, assim, independência financeira para a função de juiz. Na senda do princípio de exclusividade aplicado aos juízes, o n.º 4 daquele preceito constitucional estabelece, ainda, que as nomeações de juízes para comissões de serviço para funções extrajudiciais estão obrigadas a autorização do conselho superior competente, expressa através da seguinte redacção: Os juízes em exercício não podem ser nomeados para comissões de serviço estranhas à actividade dos tribunais sem autorização do conselho superior competente. O legislador constitucional não proíbe, coloca, apenas aqui, uma exigência de cariz orgânico-procedimental, traduzida na autorização dos conselhos superiores, respectivos. Pois como advoga o Professor LUÍS FABRICA e que nós corroboramos, as comissões de serviço designam situações transitórias de desempenho de actividades que não correspondem ao conteúdo funcional caracterizador de uma dada profissão. Acrescenta, ainda, este Professor, dando alguns exemplos de funções exercidas em comissão de serviço sucede com os grupos de trabalho, ou com as comissões de peritos, ou com as comissões legiferantes. Este destaque ao exercício de funções fora da judicatura revela o predomínio do princípio da exclusividade que norteia as funções de juiz. Temos por conseguinte 4 MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui (2007), Constituição Portuguesa Anotada, tomo III, Coimbra: Coimbra Editora, pp (anotação ao artigo 216.º) 3

4 que são incompatíveis quaisquer outras excepto as de docência ou investigação jurídicas, se não remuneradas e as funções extrajudiciais exercidas em comissão de serviço desde que autorizadas pelo respectivo órgão superior. Por outro lado, a Constituição acrescenta no n.º 5 do artigo em análise, a possibilidade do legislador estabelecer outras incompatibilidades com o exercício da função de juiz. Ora, caberá ao legislador (ordinário) densificar as incompatibilidades decorrentes da função de juiz, garantindo a salvaguarda do princípio da independência. Ora, o legislador do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), vem determinar, na sequência, do n.º 3 do artigo 216.º da CRP, no seu n.º 1 do artigo 13.º que: Os magistrados judiciais, excepto os aposentados e os que se encontrem na situação de licença sem vencimento de longa duração, não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, e ainda funções directivas em organizações sindicais da magistratura judicial. Nestes termos, decorrente do plasmado neste normativo, a regra é de proibição do exercício de outra função pública ou privada de natureza profissional, com as excepções para: 1. As funções docentes e de investigação de natureza jurídica; 2. As funções em organizações sindicais da magistratura judicial. Apesar desta excepção, os juízes em exercício encontram-se impedidos de desempenhar outras funções, públicas ou privadas, se o fizerem a título profissional. E é exactamente a interpretação da expressão a título profissional que procuraremos desenvolver, já que a partir dela, encontraremos resposta para a questão sub judice. Sobre o regime legal aplicável às sociedades por quotas, cumpre salientar o seguinte: 4

5 São comerciantes: as pessoas que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão e as sociedades comerciais (art. 13.º do CCom). A sociedade comercial, qualquer que seja o seu tipo, é o ente personificado participado, em regra, por duas ou mais pessoas que exercem uma actividade económica lucrativa, que se consubstancia na prática de actos de comércio (art. 980.º do CC e art. 1., n.º 2 do CSC) ( ) A sociedade comercial terá de passar a ser entendida como um ente jurídico que, tendo um substrato essencialmente patrimonial, exerce uma actividade económica lucrativa que se traduz na prática de actos do comércio ou exercício de uma actividade comercial 5, (Sublinhado nosso). Por sua vez, o artigo 197.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais (CSC) 6, determina que na sociedade por quotas o capital está dividido em quotas e os sócios são solidariamente responsáveis por todas as entradas convencionadas no contrato social, sendo que só o património social responde para com os credores pelas dívidas da sociedade, salvo o disposto no artigo 198.º desse mesmo Código. Isto é, cada sócio responde pela sua entrada, mas solidariamente até ao montante do capital social subscrito (n.º 1 do art. 197.º do CSC), constituindo a sua participação uma quota. Seguindo o Professor OLAVO CUNHA na obra citada 7, só o capital social responde pelas dívidas perante os seus credores (n.º 3 do art. 197.º), excepto se os sócios garantirem expressamente que se responsabilizam pelas mesmas até determinado montante (n.º 1 do art. 198.º do CSC). Nestas sociedades a gerência é o único órgão social institucionalizado, a assembleia geral e o conselho fiscal ou fiscal único são órgãos facultativos, ( ) as deliberações são tomadas por maioria, se não estiver em causa uma alteração do contrato de sociedade, caso em que a proposta deve ser aprovada por três quartos dos votos correspondentes ao capital social (n.º 3 do art. 250.º e n.º 1 do art. 265.º, ambos do CSC). E, como resulta, ainda, da alínea a), n.º 1, do artigo 21.º, 22.º, e 217.º desse diploma legal, os sócios têm direito aos lucros do exercício. 5 OLAVO CUNHA, Paulo (2010), Lições de Direito Comercial, p Arts. 197.º a 270.º - G Das Sociedades Por Quotas conjugado com a Parte Geral do CSC, nos normativos que lhe são aplicáveis. 7 A páginas

6 Sobre o Contrato de Sociedade apresentado pela Requerente, o mesmo apresenta como órgão societário a assembleia geral, podendo os sócios designar quem os represente nesse órgão (arts. 8.º e 9.º CS). Afere-se pois, que os sócios participam numa actividade de natureza comercial, por as sociedades comerciais serem elas mesmas identificadas como comerciantes e, é através das deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral que o exercício dessa actividade mais expressamente se revela. A par do facto dos sócios terem direito aos lucros resultantes do exercício dessa actividade comercial. Liminarmente dir-se-ia que a actividade comercial que caracteriza a sociedade por ser comercial por si só impede que os juízes dela façam parte como sócios, porque efectivamente os juízes apenas estão autorizados a exercer as funções que correspondem ao exercício de funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, estando pois, impedidos de exercer outras funções públicas ou privadas a título profissional. Completemos, contudo, o raciocínio através de três questões: 1) A participação como sócia na sociedade comercial sociedade por quotas - (mesmo não sendo a sócia gerente) configura o exercício de uma actividade de natureza privada? 2) Aquela actividade de natureza privada é exercida a título profissional? 3) Os lucros a que tem direito como sócia são considerados uma remuneração? Assim, sobre a primeira das questões, não temos dúvidas que, pelo facto de ser sócia de uma sociedade comercial sociedade por quotas, exerce uma actividade: aquela actividade comercial, a que está descrita no objecto da sociedade. Mesmo não sendo sócia gerente, a Requerente participa em deliberações sociais, na prossecução do interesse social, através das assembleias-gerais. Advogamos, igualmente, que ser sócia de uma sociedade por quotas, configura, o exercício típico de uma actividade profissional (segunda questão). Não 6

7 podemos estar mais de acordo com a posição do Professor Mário Aroso de Almeida 8 quanto, às funções que correspondem ao conteúdo típico de uma actividade profissional, refere: - A nosso ver, a correcta interpretação, em conformidade com o disposto no nº 3 do artigo 216º da CRP, da previsão do nº 1 do artigo 13º do EMJ, na parte em que se refere a um exercício de funções "a título profissional", exige que se introduza neste domínio uma diferenciação entre o exercício de funções que correspondem ao conteúdo típico de uma actividade profissional e o exercício de funções que não correspondem ao conteúdo típico de uma actividade profissional. - As funções que correspondem ao conteúdo típico de uma actividade profissional têm, em si mesmas, carácter profissional, pelo que, com excepção daquelas que correspondem ao exercício de "funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas", não podem ser exercidas por um juiz, ainda que sem remuneração. ( ) O que há que saber não é, pois, se, no caso concreto, o juiz aufere remuneração; o que há que saber é se se trata do exercício de funções a que, pela sua natureza, há lugar a remuneração, por se tratar de funções que são tipicamente exercidas pelas pessoas em geral no propósito de auferirem proventos ou remunerações, delas fazendo, desse modo, exercício profissional, pelo que têm carácter profissional e, por isso, são, por definição, remuneradas. Pensamos, pois, que a aquisição da posição de sócia em sociedade por quotas implica o exercício típico de uma actividade a título profissional porque tem como propósito auferir proventos ou remunerações, é o que se passa com a percepção dos lucros da sociedade. 8 Parecer quanto à compatibilidade do estatuto de juiz jubilado e o desempenho de funções em tribunal arbitral, aprovado na sessão do CSTAF de 24 de Fevereiro de

8 Continuemos a explanação do Professor e vogal deste Conselho: - ( ) afigura-se útil procurar compreender melhor a razão pela qual terá o legislador entendido introduzir, no nº 1 do artigo 13º do EMJ, a referência ao exercício "a título profissional" de funções, que não resultava do enunciado do correspondente preceito constitucional. Ora, o ponto parece ser satisfatoriamente explicado no Parecer nº 98/98 da Procuradoria-Geral da República, publicado in Diário da República II Série, de 18 de Janeiro de 2000, onde se faz, aliás, notar que a precisão introduzida no artigo 13º do EMJ acolheu a doutrina que, em sucessivos pareceres, aquele corpo consultivo tinha vindo a produzir sobre a interpretação do correspondente preceito constitucional. Com efeito, o que se pretendeu foi possibilitar o exercício por juízes, a título transitório, de funções no âmbito de comissões de trabalho constituídas para fins como a preparação de reformas legislativas ou a informatização dos tribunais, ou a participação em comissões de peritos em organismos internacionais: actividades, portanto, que, em princípio, não partem de uma mobilização pessoal dos interessados no sentido de procurar uma ocupação e que envolvem a realização de tarefas que não correspondem ao exercício típico de actividades profissionais, na medida em que não são tipicamente exercidas no propósito de auferir proventos ou remunerações, pelo que não possuem carácter profissional e, por isso, não têm, por definição, que ser remuneradas, embora possam dar lugar, como já foi referido, ao pagamento de "senhas de presença" ou outro tipo de abonos da mesma natureza. - O primeiro exige que se assuma que, para que se deva reconhecer que um juiz exerce outras funções de carácter profissional, não é necessário que ele ocupe outro lugar permanente e remunerado, outro qualquer emprego ou cargo. Na verdade, o exercício de funções de 8

9 carácter profissional não supõe necessariamente a constituição de um vínculo de trabalho subordinado. - Por outro lado, também não é exacto pensar-se que o exercício de funções de carácter profissional se define pela característica da continuidade, que envolveria o desenvolvimento de uma actividade duradoura, estável. Por tudo o que foi dito e porque: 1. As sociedades comerciais, exercem a actividade comercial, por força da aplicação do CCom conjugado com o CSC; 2. A sociedade por quotas é uma sociedade comercial; 3. O ser-se sócio de uma sociedade por quotas, implica, mesmo não sendo sócio gerente, o exercício da actividade de comerciar (exercício do comércio), no interesse da sociedade, sempre que participa nas deliberações; 4. O ser-se sócio de uma sociedade por quotas parte de uma mobilização pessoal dos interessados no sentido de procurar uma ocupação e em que são tipicamente exercidas no propósito de auferir proventos ou remunerações 9 5. O exercício da actividade comercial, própria da sociedade por quotas, colide com o princípio da exclusividade inerente ao exercício da função de juiz; 6. Por força do princípio da especialidade inerente às sociedades comerciais, o exercício da actividade comercial, envolve necessariamente o lucro; 7. Sendo sócio de uma sociedade por quotas, e enquanto tiver essa qualidade/função, exerce a actividade do comércio (através da sociedade de que é sócio), sob a forma permanente e da qual obtém proventos (os lucros). 9 In Parecer da PGR supra mencionado (a contrario). 9

10 Torna-se, pois, manifesto que as funções de sócio numa sociedade por quotas são incompatíveis com as funções de magistrado judicial. Lisboa, 13 de Janeiro de 2013 Maria Teresa Filipe de Moraes Sarmento Vogal do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais 10