TUTELA CAUTELAR. Características

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1 TUTELA CAUTELAR Características 1) Instrumentalidade: o processo cautelar é instrumento para assegurar a satisfação, a eficácia, a utilidade da pretensão exposta no processo principal. Portanto o processo cautelar protege a ação principal. Asseguram o resultado prático do processo principal. Instrumento do Instrumento Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. 2) Provisoriedade: O provimento cautelar é sempre provisório. Está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, normalmente, até que o processo chegue a sua conclusão. O provimento cautelar será sempre provisório e de cognição sumária. Limitação de duração dos efeitos. Limitação temporal provimento cautelar até resultado do processo principal. A provisoriedade é ponto fundamental do procedimentos cautelares segundo Calamandrei. Provisoriedade e antecipação Cautelares Satisfativas desnecessidade de propositura da Ação Principal. 3) Autonomia: apesar do processo cautelar estar ligado a um processo principal, aquele é dotado de autonomia própria. Isto é, o processo cautelar poderá ter decisão diferente do processo principal, sendo este procedente e aquele improcedente e vice-versa. Por exemplo, a vítima busca via cautelar a anotação de restrição para venda do automóvel de propriedade do culpado (insolvente) pelo acidente de trânsito, pois com a procedência da ação principal a indenização poderá ser satisfeita pela expropriação do veículo do devedor já que este seria o único bem do então devedor. Em síntese, a procedência ou não do pedido cautelar de restrição de venda de veículo não afeta diretamente a procedência ou improcedência da ação principal (ação de indenização). Art O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. 4) Urgência: o caráter assecuratório da tutela cautelar revela a própria urgência com que o processo é dotado. Há que se falar em cautelar quando há situação de perigo, de urgência, sendo condição indispensável da tutela cautelar a existência de periculum in mora. A própria idéia de urgência da tutela cautelar, revela, igualmente, a sumariedade da cognição, relevada no fumus boni iuris, ou seja, na fumaça do bom direito. 1

2 5) Revogabilidade: Na regra, a tutela cautelar concedida preserva sua eficácia na pendência do processo principal, entretanto pode ser revogada a qualquer tempo ou, automaticamente, revogada se não respeitado prazo de 30 dias para execução/cumprimento ou para o ajuizamento da ação principal. O desaparecimento de fumus boni iuris e do periculum in mora autorizam a revogação da cautelar. Art As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Art Cessa a eficácia da medida cautelar: I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. STJ - SÚMULA n A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 28/6/ ) Fungibilidade: O juiz poderá conceder a medida cautelar que se apresente como mais favorável e adequada a fim de proteger o direito da parte, mesmo não correspondendo exatamente àquela que fora postulada. Poder geral de cautela O Poder Geral de Cautela, assim chamado pela doutrina, encontra amparo legal nos arts. 797 e 798 do Código de Processo Civil e assim referem: Art Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Art Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Assim, poderá o juiz suprir as lacunas existentes nos procedimentos cautelares nominados, desde que presente lesão grave e de difícil reparação. Neste caso, poderá inclusive conceder de ofício a medida cautelar, sem a provocação da parte, estando autorizado na lei. 2

3 Cautelares preparatórias e incidentais Importa frisar que o processo cautelar pressupõe a existência de outra ação, de outro processo principal, esteja ou não ajuizado. Caso o processo principal já tenha sido ajuizado, fala-se em medida cautelar incidental, não ocorrendo prévio ajuizamento do processo principal, fala-se em cautelar preparatória. Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Neste mote, a ação cautelar é preparatória quando aforada antes do ajuizamento da ação principal. Entretanto, quando ajuizada como ação preparatória, a ação principal deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida cautelar, nos termos do art. 806 do Código de Processo Civil. Art Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Já na ação cautelar incidental, não ocorre a necessidade de respeitar o prazo de 30 dias, dado que a ação principal já está em curso. Nesta linha, pode-se valer da cautelar, almejando a satisfação, a viabilidade, do processo principal, tanto como medida preparatória ou incidental ao processo principal. Em ambos os casos, os autos da cautelar serão apensados ao processo principal. Foro competente Na determinação do foro competente deve-se observar atentamente se refere-se a uma ação cautelar preparatória ou a uma cautelar incidental. Isto porque, na ação cautelar preparatória, o foro competente será aquele competente para o julgamento da ação principal, que deverá ser ajuizada no prazo legal. Na cautelar incidental, esta será requerida ao juiz da causa, conforme determina, em ambos os casos, o art. 800 do Código de Processo Civil. Ressalte-se que, estando o processo no tribunal, lá deverá ser proposta a medida cautelar, conforme dispõe o art. 800, parágrafo único do Código de Processo Civil, a saber: Art As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Procedimento O requerido (o réu na cautelar) será citado para contestar no prazo de 5 dias. Observe-se que aqui na cautelar, a contestação possui prazo menor do que o procedimento ordinário, sendo de cinco dias, onde o requerido deverá indicar, desde já na contestação, as provas que pretende produzir. 3

4 Art O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citação devidamente cumprido; II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. O prazo de 5 dias da contestação é contado da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando, por exemplo, houver a concessão liminar sem a oitiva da parte adversa, conforme autoriza o art. 804 do Código de Processo Civil: Art É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Na hipótese de não ser apresentada no prazo legal a contestação, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente, sendo a cautelar decida pelo juiz no prazo de 5 dias, forte no art. 803 do Código de Processo Civil. De outra banda, sendo apresentada tempestivamente a contestação, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. Cautelar deferida possibilidade de substituição Art A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente Indeferimento da cautelar e a ação principal Restando indeferida a medida cautelar, não há óbice para que a parte intente a ação principal e não há qualquer influência no julgamento da principal. Por exemplo, poderá ocorrer a improcedência da cautelar e a procedência da ação principal. Entretanto, é preciso muita atenção, pois sendo alegada e julgada na medida cautelar a decadência ou prescrição do direito do autor, haverá óbice ao ajuizamento da ação principal e/ou influência direta no julgamento do processo. Responsabilidade do autor da ação cautelar O Código de Processo Civil, ao sistematizar as cautelares estabeleceu a responsabilização do Requerente quanto aos prejuízos causados pela execução da medida cautelar, nas hipóteses do art. 811, quais sejam: 1) No caso da sentença no processo principal for desfavorável; 2) No caso de obtida liminarmente a medida sem a oitiva da outra parte, não promover o Requerente a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; 4

5 3) No caso de ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; 4) No caso de o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Por fim, importa aduzir que a indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. CAUTELARES NOMINADAS 1) ARRESTO Por meio da cautelar de arresto, visa o credor de obrigação constante em título executivo judicial ou extrajudicial, garantir a satisfação do seu crédito. A garantia total da obrigação é efetivada mediante o arresto de bens do devedor. Ressalte-se que aqui na medida cautelar de arresto não há identificação precisa e certa daquilo que se pretende dar como garantia, diferentemente da busca e apreensão que exige a determinação do objeto. Neste sentido a finalidade essencial da medida cautelar de arresto consiste a garantia da execução apreendendo-se bens indeterminados do devedor com o intuito de garantir a satisfação do crédito, portanto essencial que exista a dívida. A medida cautelar de arresto reveste-se de requisitos próprios e específicos para a sua propositura. Primeiramente, importa analisar os requisitos expostos pelo art. 813 do Código de Processo Civil, senão vejamos: 1) quando o devedor, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado (gerando assim grande insegurança quanto a satisfação do crédito, justificando a medida cautelar de arresto); 2) quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente (é a criação de óbice para a satisfação da obrigação, geralmente revelada por relatos testemunhais); b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores (todos os atos aqui enumerados que de certa forma revelam o objetivo de frustrar a satisfação do crédito); 3) quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas (bens de raiz - aqui significa bens imóveis, dilapidação do patrimônio imobiliário); 4) nos demais casos expressos em lei. 5

6 Concomitante a estes requisitos, o art. 814 do Código de Processo Civil traz como essencial para a concessão da medida cautelar de arresto 1) Prova literal da dívida líquida e certa; 2) Prova documental ou justificação de algum dos casos anteriormente relatados do art. 813 do Código de Processo Civil. Neste sentido, percebe-se que um dos requisitos soberanos e essenciais para a concessão do arresto é a prova literal da dívida líquida e certa que deve ser juntada com a inicial da cautelar de arresto. Não é necessário que a dívida esteja vencida, mas que ela esteja representada por um título executivo. Isto se deve pois a finalidade do arresto é a satisfação do crédito. Ora, se a dívida está para vencer, e o credor verifica que o devedor de dívida ainda não vencida está caindo em insolvência e intenta alienar o seu patrimônio frustrando futura execução, cabível será a concessão do arresto. O parágrafo único do art. 814 traz interessante acréscimo à matéria, estipulando que equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. Uma vez concedida liminar de arresto será expedido um mandado de arresto. O bem arrestado terá sua guarda e conservação conferida a um depositário nomeado pelo juízo. Entretanto, até mesmo uma das partes, inclusive o devedor, desde que ofereça maiores garantias e preste compromisso poderá ser nomeado depositário do bem arrestado. O depositário assinará o termo de compromisso, sendo-lhe entregue o bem, sob as penas da lei. Importa referir que a decisão que nomeia o depositário é decisão interlocutória atacada por agravo de instrumento. 2) ARROLAMENTO A medida cautelar de arrolamentos de bens será promovida sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação de bens. Referida cautelar poderá ser propostas tanto de maneira preparatória como incidental. Na prática, objetiva-se o registro de determinados bens, buscando a proteção contra extravio ou desaparecimento. A medida de arrolamento de bens guarda certa semelhança com a cautelar de sequestro, conforme adiante observar-se-á. Nesta linha de proteção dos bens, ocorre a apreensão material e a posterior remessa para o depositário, este nomeado pelo juiz. Não há que se confundir a presente cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento de bens como espécie de inventário, especificado no art e seguintes do Código de Processo Civil. Na regra, a cautelar de arrolamento utiliza-se de três expedientes para a proteção dos bens, a saber: 1) Primeiramente ocorre a verificação da quantidade, qualidade, discriminação e identificação dos bens, onde realiza-se o chamado inventário do patrimônio; 6

7 2) Em um segundo momento é realizada a apreensão física dos bens (a apreensão física dos bens é realizada, na maioria dos casos, apenas nomeando o possuidor como depositário judicial dos bens, prestando compromisso. Caso contrário poderá o autor requer que os bens sejam transferidos a um depósito judicial); 3) Por fim, os bens são entregues a um depositário, nomeado pelo juízo, restando afastado, assim, os riscos de extravio e dissipação (o depositário poderá ser o autor - requerente - ou inclusive o próprio réu, possuidor dos bens, que na ocasião prestará compromisso de depositário fiel, sob as penas da lei). O arrolamento de bens será cabível sempre quando o Autor que tem direito sobre os bens demonstrar fundado receio de extravio ou dissipação de referidos bens. Observase a cautelar de arrolamento de bens, preparatória ou incidental, nas causas de direito de família onde se discute questão patrimonial de bens móveis indeterminados, nas ações possessórias, em dissolução de sociedade, entre outros. Distinção entre Sequestro e Arrolamento de Bens As cautelares de sequestro e de arrolamento de bens, embora muito assemelhadas, guardam uma profunda distinção. É que na cautelar de arrolamento de bens não há identificação exata na inicial do bem, mas de uma universalidade de bens que se pretende proteger. Em suma, não há necessidade de identificação do bem a ser arrolado, como ocorre no rito próprio da cautelar de sequestro. 3) SEQUESTRO O sequestro consiste na apreensão de coisa determinada objeto de litígio. Resguarda, acautela, assegura o bem para aquele que restar vencedor no litígio, afastando eventual risco de deterioração ou perecimento da coisa sobre a qual estiver ocorrendo ou poderá ocorrer o litígio. Garantia ao eventual vencedor do litígio. O bem objeto do sequestro deve ser certo, individualizado e determinado, sendo incabível o sequestro sobre bens indeterminados do devedor. Poderá ser sequestrado bem móvel, imóvel e semovente. Revela-se cabível a medida cautelar de sequestro quando verificada: 1) Dúvida sobre o direito material; 2) Perigo de deterioração, desaparecimento da coisa. Estas duas situações devem ser verificadas concomitantemente para autorizar o deferimento do sequestro do bem determinado, representando o fumus boni iuris e o periculum in mora, encontrando reflexo no art. 822 do Código de Processo Civil que assim refere: 7

8 Art O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. No direito de família, em ações de separação, divórcio, entre outros, torna-se usual e adequada a medida cautelar de sequestro até a partilha dos bens do casal. Este rol do art. 822 do Código de processo Civil é meramente exemplificativo, podendo ocorrer o deferimento do sequestro desde que presente a função do bom direito e o perigo da demora, calcado na possibilidade de perda ou deterioração da coisa objeto de litígio ou futuro litígio; No sequestro é nomeado um depositário do bem seqüestrado que poderá ser uma pessoa indicada de comum acordo pelas partes ou pelo juiz. Entretanto, até mesmo uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea poderá ser nomeada depositário do bem seqüestrado, nos termos do art. 824 do Código de Processo Civil. O depositário assinará o termo de compromisso, sendo-lhe entregue o bem. Importa referir que a decisão que nomeia o depositário é decisão interlocutória atacada por agravo de instrumento. QUESTÃO 01 Maria, que é casada com João desde 10/11/1971, sob o regime de comunhão universal de bens, sem pacto antenupcial, deixou o lar conjugal alegando que sofria agressões por parte do marido. Após a separação de fato do casal, Maria começou a temer que João desviasse recursos e dilapidasse o patrimônio, visto que ele detinha quase todo o acervo patrimonial partilhável, composto por bens imóveis, bens móveis que guarnecem a residência do casal, jóias, dinheiro, aplicações em contas bancárias e veículos registrados em nome de João. Considerando a situação hipotética acima, redija um texto argumentativo, indicando a ação cabível para a preservação dos bens sobre os quais incide a meação de Maria. 8

9 Peça Profissional Você é procurador de Alberto na ação que ele move contra Ângela em razão de erro médico, cuja sentença, publicada em 04/05/10, foi favorável ao autor. Ângela foi condenada em R$ ,00 e apresentou recurso de apelação que atualmente está concluso para julgamento na 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. João Carlos, filho de Alberto, lhe telefonou, afirmando que seu pai se envolveu em um grave acidente e veio a falecer. Ademais, o filho de Alberto informou que tomou ciência da intenção de venda por parte de Ângela, de seu automóvel importado, único bem penhorável de que dispõe, no valor de R$ ,00. A intenção de venda foi identificada por João Carlos, pois o automóvel importado encontra-se anunciado, com fotos e especificações técnicas, em um site de compra e venda de veículos pelo valor anteriormente referido. Referido filho, que reside no Rio de Janeiro RJ, lhe enviou pelo correio a Certidão de Óbito do pai, bem como cópia do Termo de Nomeação de Inventariante, onde figura João Carlos. Tendo como pressuposto que você deve agir rapidamente na proteção dos interesses de seu cliente, proponha a medida judicial cabível, contendo todos os requisitos necessários. 9

10 QUESTÃO 02 Moacir procurou Roberto, em sua residência, tentando um acordo para quitação de uma dívida que este tem junto a ele. Como não houve acerto entre ambos, Moacir alertou-o de que iria ajuizar ação de execução (Nota Promissória) em breve. Temendo ter seus bens constrangidos e posteriormente levados a leilão, Roberto tentou alienar os bens que pensava ter maior liquidez (podem ser vendidos com maior facilidade), deixando outros que, apesar de valiosos (mais do que o valor da dívida), seriam de difícil alienação. Em razão desse fato, e temeroso das dificuldades que teria no processo, se concretizada a intenção demonstrada pelo devedor, Moacir solicitou ao seu advogado que propusesse ação de sequestro dos referidos bens. O advogado, atendendo ao pedido de seu cliente, propôs a referida demanda, na qual alegou o problema da pouca liquidez em relação aos demais bens do devedor. O pedido foi deferido no mesmo dia e cumprido uma semana depois. O Sr. Roberto não apresentou defesa no prazo previsto em lei. Roberto verificou que seu credor ainda não ajuizara a ação principal, embora seus bens permanecessem na mesma situação. Verificou, também, que ainda não fora prolatada a sentença. a) Considerando que o requerido não apresentou contestação no prazo legal, ele poderá ainda insurgir-se contra a pretensão deduzida pelo autor na exordial? Se afirmativa a resposta, de que modo? Justifique sua resposta, indicando os dispositivos legais aplicáveis? b) Caso você fosse contratado pelo requerido para acompanhar o feito daí em diante, que questões você levantaria, com base nos dados apresentados no enunciado? 10

11 QUESTÃO 03 Atílio comprou uma gleba de terra de Manoel através de escritura de compra e venda, que não pode ser registrada por conter uma irregularidade insanável. O comprador optou por ingressar com ação de usucapião, em razão de Manoel terlhe cedido a posse da área há mais de quarenta anos. Como testemunha, Atílio pretende arrolar Manoel e seu irmão Luís, pois ambos tem conhecimento dos fatos. Ocorre que tanto um como outro são pessoas de idade avançada e fisicamente debilitados, embora bastante lúcidos. Atílio teme que ambos venham a falecer antes que a audiência de instrução e julgamento, no processo de usucapião, se realize, dado que a ação ainda não foi ajuizada. Dispõe Atílio de alguma medida que possa ser adotada para resolver o problema? Justifique sua resposta, indicando o fundamento legal. 11

12 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL VI EXAME Joana teve um relacionamento esporádico com Flávio, do qual nasceu Pedro. Durante cinco anos, o infante foi cuidado exclusivamente por sua mãe e sua avó materna, nunca tendo recebido visita ou auxílio financeiro do genitor, mesmo tendo ele reconhecido a paternidade. Entretanto, no final do mês de fevereiro do corrente ano, a mãe, a pedido do pai da criança, levou o menor para a cidade de Belo Horizonte/MG para que conhecesse os avós paternos, sobretudo o avô, que se encontra acometido de neoplasia maligna. Chegando à casa de Flávio, Joana foi agredida fisicamente por ele e outros familiares, sendo expulsa do local sob ameaça de morte e obrigada a deixar seu filho Pedro com eles contra sua vontade. Em seguida, ainda sob coação física, foi forçada a ingressar em um ônibus e retornar ao Rio de Janeiro. Assim, com sua vida em risco, Joana, desesperada, deixou o menor e viajou às pressas para a Cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde reside com sua mãe, a fim de buscar auxílio. Desde aquela data o menor se encontra em outro Estado, na posse do pai e de seus familiares, e Joana, que sempre cuidou de Pedro, não sabe o que fazer. O Conselho Tutelar da Cidade do Rio de Janeiro já foi notificado, mas, até o momento não conseguiu fazer contato com Flávio. Insta salientar que o pai da criança fez questão de reter todos os documentos deste (certidão de nascimento e carteira de vacinação). Diante da situação apresentada, na qualidade de advogado constituído por Joana, proponha medida judicial adequada para a proteção dos interesses de sua cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes. 12