UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI ROBERTA BORBA RODRIGUES

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI ROBERTA BORBA RODRIGUES INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO DE FETOS ANENCEFÁLICOS: Considerações sobre a legalidade do aborto BIGUAÇU 2008

2 1 ROBERTA BORBA RODRIGUES INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETOS ANENCEFÁLICOS: Considerações sobre a legalidade do aborto Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Profº MSc Eunice Anisete de Souza Trajano Biguaçu 2008

3 2 ROBERTA BORBA RODRIGUES INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO DE FETOS ANENCEFÁLICO: Considerações sobre a legalidade do aborto Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Área de Concentração: Direito Penal Biguaçu, 12 de novembro de Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI Campus de Biguaçu Prof.Esp. Alessandra de Souza Trajano UNIVALI Membro Prof. Esp. Marilene do Espírito Santo UNIVALI Membro

4 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, que me deu discernimento e a oportunidade de estar aqui presente para realização de mais um objetivo na minha vida, e a todos aqueles que diretamente ou indiretamente de alguma forma me ajudaram a consolidá-lo. À minha família, em especial às minhas filhas, que compreenderam minha ausência. 3

5 4 AGRADECIMENTO Primeiramente a Deus, que sempre esteve presente em minha vida, me deu forças e ânimo para realizar este projeto, agradeço aos meus pais que foram compreensíveis e me deram suporte; Agradeço a uma pessoa muito especial que imparcialmente me incentivou a ingressar na faculdade e principalmente ao grande amor da minha vida, meu marido, pelo amor, carinho e compreensão, e pelas horas de atenção que lhe foram negadas em função deste trabalho; Às minhas filhas, pelo amor incondicional, pela paciência e compreensão em entender a falta que fiz em determinados momentos; Sem dúvida não poderia deixar de agradecer e demonstrar minha admiração a minha orientadora, que com paciência e dedicação conduziu-me com muita sabedoria; Aos professores do curso, alguns deles mestres na arte de lecionar; Gostaria de encerrar este agradecimento destacando as amizades que foram construídas ao decorrer do curso e consolidadas através da convivência dentro e fora da Universidade.

6 5 A vida e a morte, dois extremos, dois opostos, dois fenômenos em cuja seqüência se desenvolve todo o destino do homem, do ser humano considerado como pessoa pelo direito. D. Gogliano

7 6 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acera do mesmo. Biguaçu, 12 de novembro de Roberta Borba Rodrigues

8 7 RESUMO O presente trabalho pretende examinar com detalhe a argumentação das causas justificativas do aborto anencefálico. A interrupção de gestação de anencéfalos, gera intensa polêmica em todo país, por trazer a tona questões jurídicas, implicações morais, sociológicas e de outras ordens. É destacado neste trabalho duas premissas básicas, são estas: a aflição psicológica que a gestante sofre gerando um feto anencefálico, a mesma torna-se cada vez mais traumática a medida que se aproxima o final da gestação e a segunda a adoção, de um regime democrático, de um Direito Penal, onde questiona-se a efetiva ofensa jurídica, tipicidade material, na vedação da interrupção da gestação. A ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 54, protocolada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde junto ao Supremo Tribunal Federal, põe em questão de juízo a interrupção da gestação de feto anencéfalo, nesta referida ação, reconhecese o direito da gestante de interromper uma gestação com natureza desse tipo, levanta-se junto à ação as causas de justificação para o aborto especificadas no Código Penal. Ao final desta monografia defende-se a interrupção da gestação, como medida terapêutica argumentando sobre o sofrimento psicológico na qual a mãe é submetida mantendo a gestação durante os nove meses. Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Direito Penal. Tipicidade material.

9 8 ABSTRACT This study aims to examine in detail the arguments supporting the causes of abortion anencephaly. The interruption of pregnancy of anencephaly, generating intense controversy in any country by bringing forth the legal, moral implications, sociological and other orders. It is posted in this basic work two premises, these are: the psychological distress that the pregnant woman suffers generating an anencephalic fetus, it becomes even more traumatic for you as you approach the end of the second pregnancy and the adoption of a democratic regime, a criminal law, where questions to effective legal offense, typical material, to seal the interruption of pregnancy. The ADPF (accusation of breach of fundamental precept) No. 54, protocols by the National Confederation of Health Workers in near the Supreme Court, calls into question the break-away of the pregnancy of anencephalic fetus, said this action, recognizes the right of pregnant women to interrupt a management with such nature, there is close to the action causes a justification for abortion specified in the Penal Code. At the end of this work, argues that kind of interruption of pregnancy, arguing about the psychological suffering in which the mother is subject to maintaining pregnancy during the nine months. Key-words: Abortion. Anencephaly. Criminal Law. Typical material.

10 9 ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS ACR ADPF Ampl. Art. Atual CNTS CP Acórdão Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Ampliada Artigo Atualizada Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde Código Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Ed IEG ISG ITG IVG Min. N Edição Interrupção Eugênica da Gestação Interrupção Seletiva da Gestação Interrupção Terapêutica da Gestação Interrupção Voluntária da Gestação Ministro (a) Número P. Página Rel. Rev. RT STJ STF Relator Revisto Revista dos Tribunais Superior Tribunal de Justiça Supremo Tribunal Federal T. Turma USP Universidade de São Paulo Parágrafo

11 10 ROL DE CATEGORIAS Aborto Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou, pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto. 1 Anencéfalo [...] pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sanguínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois. 2 Crime [...] Resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana. 3 Morte 1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 20. ed. São Paulo: Atlas: p DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, p CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 112.

12 11 Morte, juridicamente falando, é, pois, a ausência de vida, representada esta pela atividade cerebral da qual depende a realização de todas as funções do encéfalo (tronco mais cérebro) e, por conseguinte, de todo o corpo humano. 4 4 BUSATO, Paulo César. Tipicidade Material, Aborto e Anencefalia. v. 10. n Novos Estudos Jurídicos. Itajaí.Jul/Dez 2005.

13 12 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ABORTO: CONCEITOS E CONCEPÇÕES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS CONCEITO DE ABORTO FORMAS DE ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ABORTO EUGÊNICO E O ABORTO SELETIVO UTILIZAÇÃO INADEQUADA DA EXPRESSÃO ABORTO EUGÊNICO EM RELAÇÃO ÁS ANOMALIAS FETAIS INCOMPATÍVEIS COM A VIDA A QUESTÃO MÉDICA DA GESTAÇÃO DO FETO ANENCÉFALO ASPECTOS RELIGIOSOS A VIDA COMO BEM JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE BREVES ASPECTOS ACERCA DO CONCEITO DE VIDA E DA MORTE ENCEFÁLICA A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETO ANENCÉFALO: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEGALIDADE DO ABORTO O ABORTO SELETIVO E O CÓDIGO PENAL ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DO ABORTO SELETIVO O ABORTO E SUA ANTIJURICIDADE ALVARÁS JUDICIAIS O PRIMEIRO CASO DE INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA A PRÁTICA DE ABORTO NA JUSTIÇA BRSILEIRA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) Nº O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO ASPECTOS JURÍDICOS PENAIS DA AUTORIZAÇÃO PARA O ABORTO DO FETO ANENCÉFALO O CASO MARCELA DE JESUS... 58

14 13 CONCLUSÃO REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 63

15 INTRODUÇÃO A presente monografia tem como objetivo trazer à tona um tema que tem se tornado polêmico nos últimos dias, a interrupção da gestação, mais especificamente quando se trata de feto portador da anencefalia, tendo em vista ser uma criança sem perspectiva de vida extra-uterina visando à interrupção da gestação como medida terapêutica. Trata-se de uma gestação de um feto sem cérebro, ou seja, destituído de qualquer possibilidade de vida extra-uterina, visto que, a falta de atividade cerebral é considerada para fins jurídicos, o conceito de morte. Diante deste caso, a conduta típica não encontra respaldo no capítulo dos crimes contra a vida. Sendo assim, a interrupção da gestação do feto anencéfalo é conduta que não atinge o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, não se devendo falar em aborto. Retornando a polêmica do tema, o mesmo se dá pelo cenário nacional que as discussões vêm gerando devido à divulgação na mídia de uma Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF Nº 54) ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde. Será examinada essa tese abortista à luz da referida Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, sua importância, até por ter chego aos tribunais superiores pedidos de autorização para abortamento, embora já exista o abortamento logicamente que de forma clandestinamente. O objetivo com a presente monografia consiste em analisar especificamente o aborto em casos de anencefalia, primando por uma abordagem puramente jurídico-científica, concernente à temática ética e penal. Não se questiona neste trabalho solucionar o problema, visto a complexidade da discussão, que envolvem muito mais do que questões jurídicas, mas dentro disso, questões sociais, éticas, religiosas e psíquicas. Busca-se, entretanto, dar contornos mais objetivos e práticos

16 2 ao tema, quanto à aprovação da do Projeto de Lei que visa inserir no Código Penal Brasileiro, em sua parte especial quando constata-se casos de anomalias fetais em que não existe a sobrevida do feto fora do útero materno, e, ainda, a aflição psicológica na qual a gestante é submetida até o fim da gestação. Dessa forma, para melhor entendimento do tema abordado, tem-se: No primeiro capítulo uma abordagem sobre aborto considerações históricas e a tipificação das condutas incriminadoras na legislação penal brasileira. No segundo capítulo aborda-se a existência ou não do aborto legal no direito positivo brasileiro, a inadequação da utilização do termo aborto eugênico frente ao aborto seletivo, em relação às anomalias fetais sem existência de sobrevida do feto fora do útero materno, à questão médica, os aspectos jurídicos, conseqüentemente a vida como bem jurídico penalmente relevante, e por fim os aspectos do conceito de vida e da morte encefálica. Será questionada a constitucionalidade da interpretação abortista do artigo 128 do Código Penal e serão apreciadas as diversas tentativas, ao longo da história legislativa, de se mudar a redação do referido dispositivo de crime ou não. No terceiro capítulo, levanta-se os pontos principais deste trabalho, a interrupção da gestação dos fetos anencéfalos e sua legalização, o aborto seletivo e o Código Penal, apontando as formas de excludentes de ilicitude perante a presente questão, o primeiro caso de intervenção da gestação de feto portador de anomalia fetal incompatível com a vida nos superiores tribunais, e por conseqüência a discussão sobre a ADPF nº 54, e os aspectos jurídico-penais frente a esta anomalia. Com o presente trabalho busca-se demonstrar que a Interrupção da Gestação do Feto Anencéfalo não atinge o bem jurídico protegido pelo Direito Penal, haja vista que a mãe gesta uma criança sem perspectiva de vida extra-uterina, sendo que a interrupção da gestação visa uma medida terapêutica em que os pais não podem ser obrigados a levar a gravidez até o fim, com a certeza de um final triste e lamentável. Assim, a gestação de um feto sem cérebro, ou seja, destituído de qualquer possibilidade de vida extra-uterina, visto que, a falta de atividade cerebral é considerada para fins jurídicos, o conceito de morte. Diante deste caso, a conduta

17 3 típica não encontra respaldo no capítulo dos crimes contra vida, não se devendo falar em aborto. Neste sentido, a presente monografia consiste em analisar especificamente o aborto em casos de anencefalia, primando por uma abordagem puramente jurídico-científica, concernente à temática ética e penal. Não se questiona neste trabalho solucionar o problema, visto a complexidade da discussão, que envolvem muito mais que questões jurídicas, mas dentro disso, questões sociais, éticas, religiosas e psíquicas. Busca-se, entretanto, dar contornos mais objetivos e práticos ao tema, quanto à aprovação da do Projeto de Lei que visa inserir no Código Penal Brasileiro, em sua parte especial quando constata-se casos de anomalias fetais em que não existe a sobrevida do feto fora do útero materno, e, ainda, a aflição psicológica na qual a gestante é submetida até o fim da gestação. Quanto à metodologia empregada registra-se que, na presente monografia a base lógica utilizada foi a dedutiva.

18 4 1 - ABORTO: CONCEITOS E CONCEPÇÕES Inicialmente será versado neste primeiro capítulo sobre a origem do aborto com a sua evolução histórica, apontando as formas de sua tipificação na legislação brasileira, trazendo, por conseqüência, os conceitos, bem como as indicações para interromper a gestação nos países estrangeiros. Assim sendo, convém salientar que o ato de abortar ainda é um tema muito discutido em todas as sociedades, eis que sempre houve indagações quanto ao direito de a mãe em interromper a gestação, e ainda hoje, surgem inúmeros questionamentos sobre considerá-lo crime CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS A prática do aborto é descrita desde as civilizações antigas. Porém, em cada época, foi encarada de maneira diferente, de acordo com a cultura e os interesses político-econômicos vigentes na civilização em questão. 6 Segundo Belo: O feto era considerado como simples anexo ocasional do organismo materno (pars mulieris), de cujo destino a mulher podia livremente decidir, salvo quando casada, devido à proeminência do direito marital. 7 O Código de Hammurabi, 1700 a.c, considerava o aborto um crime contra os interesses do pai e do marido, e também uma lesão contra a mulher. 8 Na civilização hebraica, só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência, mas a partir da Lei Mosaica passou a se considerar ilícita a interrupção. 9 5 MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p. 15.

19 5 A Lei de Mileto previa pena de morte caso a mulher abortasse sem o consentimento do marido, sendo que os filhos eram considerados propriedade privada do pai que poderia dispor do direito a sua vida e morte. 10 Aspásia, originária de Mileto, no entanto pôde praticar o aborto, deixando um livro escrito a respeito, um dos documentos mais antigos redigidos por uma mulher. 11 Hipócrates, 400 a.c, apesar de seu juramento no qual promete não dar a nenhuma mulher grávida nenhum medicamento que possa fazê-la abortar, não hesitava em aconselhar às parteiras métodos tanto anticoncepcionais como abortivos. 12 Sócrates, seu contemporâneo, era partidário de, facilitar o aborto quando a mulher desejasse, e seu discípulo Platão, preconizava o aborto em relação a toda mulher que concebesse depois dos quarenta anos. 13 Na antiga Grécia, Aristóteles, aconselhava o aborto (desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma) para manter o equilíbrio da população e os meios de subsistência. 14 A cidade de Esparta proibia o aborto juridicamente, pois sua preocupação era atingir o maior número de atletas e guerreiros, reservando ao Estado a decisão sobre a vida ou a morte dos recém-nascidos, eliminando os mal formados. 15 Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as Leis da República não cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante 10 PRADO, Danda. O que é Aborto. 4ª ed. Editora Brasiliense. 1991, p PRADO, Danda. O que é Aborto. 4ª ed. Editora Brasiliense p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p BUSATO, Paulo César. Tipicidade Material Aborto e Anencefalia. Novos Estudos Jurídicos. Itajaí. v. 10, n. 2. p jul/dez PRADO, Danda. O que é Aborto. 4ª ed. Editora Brasiliense. 1991, p. 44.

20 6 e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia do que dispor do próprio corpo. 16 Em um segundo momento da história de Roma, o aborto voluntário não era ainda criminalizado, mas passou-se a vincular-se às decisões do marido, o qual possuía direito de vida e morte sobre a família. 17 A prática abortiva era utilizada pelas mulheres como arma de agressão e vingança em face de seus maridos, mesmo correndo o risco de lhe ser aplicada pena de morte. 18 Santo Agostinho condenava tanto a contracepção quanto o aborto (quer de feto formado, quer não formado) como pecados contra o matrimônio. 19 Porém, foi com o cristianismo que se consolidou a reprovação social do aborto. Sob seu influxo, os imperadores Adriano, Constantino e Teodósio reformaram o antigo direito e assimilaram o aborto criminoso ao homicídio. 20 Nesse contexto, houve uma mudança significativa de mentalidade e costumes, considerando o aborto totalmente contrário à soberania de Deus sobre a vida humana. 21 No Brasil, com o Código Criminal do Império de 1830, não criminalizava o aborto praticado pela própria gestante, punia-se somente o aborto provocado por terceiros que interviessem no abortamento, mas não à gestante. 22 O Código Penal de 1890 já criminalizava o aborto praticado pela própria gestante, no entanto, o aborto era autorizado nos casos de salvar a vida da mesma, 16 CAPEZ, Fernado. Curso de Direito Penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (art. 121 a 212). 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p VERDADO, Maria Tereza. Aborto: um direito ou um crime? 2ª ed. São Paulo: Moderna. 1987, p VERDADO, Maria Tereza. Aborto: um direito ou um crime? 2ª ed. São Paulo: Moderna MORI, Maurizio. A moralidade do Aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher. Brasília: Editora Universidade de Brasília, HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. V. 5, arts. 121 a 136/ por/ Nélson Hungria /e/ Heleno Fragoso, 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p MORI, Maurizio. A moralidade do Aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte especial, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 155.

21 7 punindo-se o médico ou parteira que, culposamente, ocasionasse a morte da mulher. 23 Finalmente, o Código Penal de 1940, por sua vez, tipifica três figuras de aborto: aborto provocado (art.124), aborto sofrido (art. 125) e o aborto consentido (art. 126), estando vigente atualmente. 1.2 CONCEITO DE ABORTO O crime de aborto está capitulado no Título Dos Crimes Contra a Pessoa e no capítulo Dos crimes Contra a Vida. O bem tutelado é a vida do feto o produto da concepção vive. 24 No sentido etimológico, aborto quer dizer privação do nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento. 25 Sobre o tema, entende o doutrinador Nelson Hungria ser necessário para se caracterizar o aborto a interrupção da gravidez. [...] É este, alias o critério médicolegal, a que deve afeiçoar-se a noção jurídico-penal: aborto é a interrupção da gravidez seguida ou não da expulsão do feto, antes da época da sua maturidade. 26 Neste sentido o Doutrinador Fernando Capez entende: Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a conseqüente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. [...] A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e o 23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte especial, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2001, p JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial; dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial; dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. v. V, arts. 121 a 136/ por/ Nélson Hungria /e/ Heleno Fragoso, 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, p. 287.

22 8 início do parto, pois após o início do parto poderemos estar diante do delito de infanticídio ou homicídio. 27 Conforme explanado, o tempo de perecimento do embrião ou feto pode ter importância na definição da existência de crime. De qualquer forma, ocorrendo até a vigésima semana desde a concepção, diz-se precoce; entre a vigésima e a vigésima oitava, intermediário; depois desse prazo, chama-se tardio. 28 E ainda, Cezar Roberto Bitencourt conceitua o aborto nas mesmas palavras acima, porém com a ressalva de que tenha atingido o limite fisiológico (concepção e o início do parto marco final da vida uterina). 29 Mesmo não sendo o feto em formação (vida fetal/intra-uterina), merece igual respeito e proteção normativa FORMAS DE ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Com o avanço das legislações ocorreram diversos posicionamentos ligados à cultura, sendo um deles a defesa do aborto como um direito da mulher, bem como a sua condenação em determinadas situações específicas ou ainda a permissão da prática de aborto. 31 Por conseguinte, a norma vigente acerca do tema em questão encontra-se prevista nos arts. 124, 125, 126, e 127 do Código Penal de 1940, com a finalidade de preservar a vida humana. Convém transcorrer os mencionados artigos adotados pela legislação brasileira (Código Penal de 1940), o art. 124, assim dispõe: Provocar aborto em si 27 CAPEZ, Fernado. Curso de Direito Penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (art. 121 a 212). 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p MATIELO, Fabricio Zamprogna. Aborto e direito penal. Porto Alegre: Agra DC Luzzatto, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v ed., rev. e atual São Paulo: Saraiva, p COSTA JR, Paulo José da. Direito Penal Objetivo. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p.13.

23 9 mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. Desta forma há tipificação de duas modalidades de interrupção da gestação e que causam a morte do feto. Na primeira, a gestante provoca o auto-aborto, interrompendo sua própria gestação. Na segunda há provocação de uma terceira pessoa, neste caso há de se observar dois elementos necessários, o consentimento da gestante e a execução do aborto pelo terceiro. 32 Verifica-se a lição de Cezar Roberto Bitencourt: Trata-se, nas duas modalidades, de crime de mão própria, isto é, que somente a gestante pode realizar. Mas, como qualquer crime de mão própria, admite a participação, como atividade acessória, quando o partícipe se limita a instigar, induzir, ou auxiliar a gestante a praticar o auto-aborto como a consentir que terceiro lho provoque. Contudo, se o terceiro for além dessa mera atividade assessória, intervindo na realização propriamente dos atos executórios, responderá como coautor, que a natureza do crime não permite, mas como autor do crime do art Entretanto, nos casos em que a gestante contribui, colabora ou facilita a prática delitiva de aborto, com o intuito de por fim à gestação pode configurar-se uma conduta meramente omissiva por parte desta, sendo então responsabilizada como autora do crime, uma vez que consentiu a prática do aborto, e não como partícipe do crime, como previsto no art A lei prevê que tanto a gestante quanto o terceiro serão punidos, entretanto ela responderá pelo delito do art. 124 do Código Penal e o terceiro pelo delito do art. 126, em que a pena cominada é mais severa. Ademais, o art. 125, prevê: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. 32 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212. v ed. São Paulo: Atlas, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v ed., rev. e atual São Paulo: Saraiva, p TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212. v ed. São Paulo: Atlas, p. 134.

24 10 Observa-se que no presente caso a pena cominada é mais grave e a gestante passa a ser a própria vítima. 35 Para configurar o crime previsto no artigo 126 do Código Penal, basta que a gestante desconheça que o aborto está sendo realizado, conforme prevê: Art Provocar o aborto com o consentimento da gestante: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Salienta Damásio, quanto ao consentimento do aborto: É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de capacidade civil. Neste campo, o Direito Penal é menos formal e mais realístico, não se aplicando as normas do Direito Privado. Leva-se em conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante. Se, ao contrário, a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o seu consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça, ou violência, o fato é atípico diante da norma que descreve o aborto consensual, adequando-se à definição do crime do art. 125 do CP, nos termos do que preceitua o art. 126, parágrafo único. Se o terceiro pratica o fato incidindo em erro sobre o consentimento, sendo a hipótese plenamente justificada pelas circunstâncias, a conduta deve repurtarse cometida com o consenso da gestante. 36 É necessário que o consentimento seja válido, consentido pela própria gestante, prevendo o resultado da interrupção da gestação, devendo o agente agir de forma consciente a alcançar o resultado. 37 O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a execução do aborto, no entanto, se em algum momento houver revogação do consentimento da gestante e o agente prosseguir com a prática delitiva, responderá pelo disposto no art. 125 do Código Penal. 38 A teor do art. 127, do Código Penal: 35 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial, art. 212 a 234 do CP. v ed. rev.e atual. São Paulo: Atlas, p JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial; dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212. v ed. São Paulo: Atlas, 2006, p CAPEZ, Fernado. Curso de Direito Penal: parte especial. 7 ed. p. 122.

25 11 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. O aumento de pena previsto no art. 127, aplicam-se apenas aos delitos tipificados nos artigos 125 e 126 do Código Penal. 39 Por outro lado, tem-se o aborto legal ou permitido por lei, na qual é explicitado no artigo 128 do mesmo estatuto, determina a não punição do aborto praticado por médico, quando necessário, se não tiver outro meio de salvar a vida da gestante e no caso de gravidez resultante de estupro, na qual o aborto deve ser consentido pela gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 40 Conforme adverte o Doutrinador Luiz Régis Prado: A primeira das indicações é de natureza terapêutica. O aborto necessário consiste na intervenção cirúrgica realizada com o propósito de salvar a vida da gestante. Baseia-se no estado de necessidade, excludente da ilicitude da conduta, quando não houver outro meio apto a afastar o risco de vida. Este último pode advir de anemias profundas, diabete grave, leucemia, cardiopatias, trombose, hemorragia etc. [...] E essa assertiva resulta da própria valoração feita pelo Código Penal brasileiro, que confere maior valor à vida humana extra-uterina que à intra-uterina [...] 41 O perigo não precisa ser atual, basta que desta gravidez possa resultar a morte da gestante, cabendo ao médico preservar a vida da mesma. 42 No entanto, para salvar a vida da gestante, outra pessoa que não seja médico, praticar o aborto, esta poderá alegar o estado de necessidade, de acordo com art. 24 do Código Penal 43, tratando-se de perigo atual para gestante. 44 Por outro lado, a teor do artigo 128, inciso II, do Código Penal, no tocante a gravidez decorrente do crime de estupro, Leciona Ney Moura Teles: 39 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial: arts. 121 a 183. v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. 2: parte especial: arts. 121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. v ed. p Vide art. 24, do Código Penal: Considera-se estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo o sacrifício, nas circunstâncias, exigir-se. 44 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. v ed. p. 69.

26 12 A norma do inciso II do art. 128 referiu-se ao delito de estupro, sem excluir a hipótese de sua tipicidade ser verificada a partir da incidência da norma do art. 224 do Código Penal. Não tendo a norma permissiva restringindo sua incidência, não pode o interprete faze-lo. Assim sua vontade é a de permitir o aborto em qualquer hipótese de gravidez resultante de estupro, em qualquer de suas modalidades, com violência real ou sem violência real. 45 Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho não desejado 46, circunstância esta em que o aborto for praticado por médico e com o consentimento da gestante ou de seu representante legal, é plenamente justificável. 47 Assim sendo, considera-se lícito o aborto decorrente de estupro, desde que esta seja à vontade da gestante, pois deve prevalecer o direito da mulher violentada decidir gerar uma vida ou não. 48 Desta forma, o mencionado art. 128, inciso I e II prevê causas de exclusão da antijuricidade, pois se o Código Penal dispõe que não se pune o aborto, não ocorrendo crime. 49 Nesse passo, em alguns países de primeiro e segundo mundo há possibilidade de interromper a gestação, estando ou não vinculado a um prazo, ou seja, a quantidade de semanas da gestação. As indicações coincidem com recomendações médicas, psicológicas, sociais ou econômicas, dependendo das leis vigentes no país, em relação ao aborto TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212. v ed. São Paulo: Atlas, 2006, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. v ed. p FRANCO, Alberto Silva; JÚNIOR, José Silva; BETANHO, Luiz Carlos; STOCO Rui; FELTRIN, Sebastião Oscar; GUASTINI, Vicente Celso da Rocha; NINNO, Wilson. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. v. 2. parte especial/coordenação:alberto Silva Franco, Rui Stoco; prefácio Paulo José da Costa Júnior. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212. v ed. São Paulo: Atlas, 2006, p JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial; dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p. 41/42.

27 13 Assim, cabe analisar o procedimento da interrupção da gestação voluntária da gestação adotada por alguns países, segundo Tessaro: Alemanha: após a decisão da mãe e do médico, a gestante será submetida a um acompanhamento psicológico, sendo que a interrupção da gestação deverá ocorrer num prazo mínimo de três dias após o aconselhamento. Esta intervenção não deverá ser realizada pelo médico que decidiu, juntamente com a mãe, pela interrupção da gravidez. Quando for motivada pela malformação do feto, deverá ser realizada nas primeiras 22 semanas. [...] Dinamarca: se a gestante for menor de 18 anos, exige-se o consentimento de seus pais para realização de tal procedimento. Será decidida por quatro profissionais de saúde. Quando for requerida pela mulher, o prazo para execução é de doze semanas. Os hospitais ficam obrigados a realizar a interrupção quando procurados nas 12 primeiras semanas, sendo reembolsados pelo próprio Estado. França: se a gestante contar com menos de 18 anos, exige-se o prévio consentimento dos pais. O prazo máximo para sua realização é de seis meses. Quando se tratar de malformação fetal e risco à saúde ou vida da mulher, é necessário um certificado médico, reconhecido por um tribunal administrativo. O Estado custeia 80% das despesas hospitalares, assegurando ao médico o direito à objeção de consciência. Grã-Bretanha: a interrupção da gestação deverá ser precedida pelo consentimento de dois médicos e da autorização dos pais, se a gestante for menor de 16 anos. Deverá ocorrer em 28 semanas. Quando realizada em hospital público, não haverá custo para a paciente. Grécia: quando este procedimento ocorrer em virtude de razões médico-psicológicas, deverá ser executado nas 20 primeiras semanas. Se for motivado pela malformação do feto, nas primeiras 24 semanas. Exige-se o consentimento dos pais se a mãe for menor. Holanda: para as menores de 18 anos, exige-se a autorização dos pais, e cinco dias de carência entre a decisão e a interrupção. Esta intervenção poderá ser realizada até a 24ª semana de gestação, sendo que o médico deverá assegurar que a decisão foi tomada livremente. O Estado reembolsa totalmente os custos da operação. Itália: há a necessidade de um certificado do médico e da carência de sete dias. As menores de 18 anos necessitam do consentimento dos pais, que poderá ser suprimido judicialmente. Todas as gestantes que se encontram nesta situação passam por um acompanhamento psicológico. A Lei estabelece que as interrupções motivadas por fatores sociais e econômicos deverão ocorrer nos 90 dias de gestação. Para os demais casos (dano à saúde física ou psíquica da mãe, malformação fetal, risco de vida materno), a IVG poderá ocorrer além deste prazo. Portugal: com a reforma do Código Penal, em 1997, o prazo para interromper a gestação, quando o nascituro padecer de doença ou malformação congênita, foi alterado para 24 semanas de gestação. Quando for indicada para preservar a vida ou saúde física ou psíquica da mãe, deverá ocorrer nas 12 primeiras semanas de gravidez. Em se tratando de fetos inviáveis, este procedimento poderá ser praticado a qualquer tempo. O médico que indicar a

28 14 interrupção, por meio de prévio atestado, não deverá conduzir a operação. O consentimento materno deverá ser obtido com antecedência mínima de três dias da data da intervenção. Se for menor de 16 anos, exige-se a autorização dos pais. Se for impossível obter a autorização, e a realização da interrupção for de caráter urgente, o médico decidirá, e quando possível, auxiliado por parecer de outro médico. 51 Percebe-se que existem outros países em que suas legislações permitem a realização do aborto, vejamos: África do Sul: permite o aborto necessário, eugênico, humanitário. Não permite o econômico, por solicitação. Espanha: legal em casos de estupro, incesto, risco de vida da gestante, anomalia do feto, saúde da gestante, saúde mental da gestante. Não permite o aborto econômico e por solicitação. Índia: permite quando há risco de vida para a mulher, risco para saúde física da mulher, risco para a saúde mental da mulher, risco à saúde ou lesão do feto, gravidez não desejada, por estupro ou outros crimes sexuais, situação socioeconômica. Não permite por solicitação. Israel: permitido se a gravidez representar um risco psicológico ou físico para a mãe, aborto eugênico, humanitário. Não permite: econômico, por solicitação. Os abortos devem ser aprovados por dois médicos e um trabalhador social. Japão: legal até a vigésima primeira semana em casos de deformações, enfermidades mentais ou retardamento da mulher ou de seu cônjuge, risco de vida para mulher, estupro, incesto. 52 Conclui-se, portanto, que em alguns países interrupção da gestação está regulamentada, a diferença de um país para outro se dá em relação ao prazo para interrupção, e as indicações por serem mais abrangentes, restritivas ou totalmente liberais, tendo em vista, como princípio fundamental, o direito de a mulher escolher se leva a termo a gestação, ou não. 53 Feitas tais reflexões, encerra-se o primeiro capítulo com o pretenso cumprimento do seu intento, qual seja, o de fazer um retrospecto acerca da evolução histórica do aborto, trazendo os principais conceitos para se intensificar o estudo em questão. 51 TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p. 46.

29 15 Analisou-se a tipicidade do aborto, destacando-se os artigos previstos no Código Penal Brasileiro, extraindo idéias de doutrinadores acerca destes dispositivos, bem como a indicação do aborto nos países estrangeiros. Nesta ótica, foi elucidado de forma geral o presente tema com o objetivo de alcançar um melhor entendimento para melhor analisar as formas de aborto aplicáveis à espécie, na qual será abordado no próximo capítulo.

30 ABORTO EUGÊNICO E O ABORTO SELETIVO Posteriormente às considerações realizadas no Capítulo 1, no qual foi abordado o direito material do aborto, será tratado no presente capítulo a diferenciação adotada para o aborto eugênico e o aborto seletivo, posto que no primeiro seja realizado através de suspeitas de que o feto virá ao mundo com anomalias graves, por herança dos pais e no segundo não há existência de vida extra-uterina do feto. Por este motivo, pode-se dizer que o aborto seletivo é efetivado pela malformação fetal, antecipando um fato certo, que é o óbito do feto, uma vez que estão presentes anormalidades que inviabilizam sua vida extra-uterina. 54 Trata-se, assim, de uma antecipação terapêutica do parto, ao contrário do aborto eugênico, em que existe expectativa de vida extra-uterina, no entanto, no aborto seletivo não há qualquer implicação em nível de população mundial, no sentido de uma adequação a certos padrões estabelecidos como desejáveis, pois não há nenhuma expectativa de vida para um ser que padece de tais anomalias. Através de exames durante a gestação, em que se detecta uma afecção fetal grave, estabelece-se uma situação angustiante para a família, uma vez que o diagnóstico no pré-natal de malformações fetais tem permitido ao casal a opção de continuidade da gestação, eis que é incompatível com a vida extra-uterina. 55 No Brasil, as leis que tratam desse assunto não se coadunam com a situação da sociedade e o apoio financeiro do Governo frente aos diagnósticos de anomalias fetais é precário. Assim, diante da situação diagnosticada, a responsabilidade pela continuidade ou não da gestação transmite-se à família, que se deseja a interrupção da gestação deve buscar autorização específica, sendo este seu desejo DINIZ, Débora, ALMEIDA, Marcos de. Bioética e Aborto. Disponível em: < Acesso em 02/09/2008, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p. 43.

31 17 Eis a lição de Débora Diniz: [...] A interrupção seletiva da gravidez caracteriza-se por um procedimento clínico de expulsão provocada do feto, em nome de suas limitações físicas e/ou mentais. Em geral, fala-se da incompatibilidade do feto com a vida, ou de sua reduzida expectativa de vida extra-uterina, como razões que fornecem as razoabilidades moral e técnica ao procedimento. 57 A interrupção da gestação nos casos de malformações fetais, não tem previsão legal, haja vista somente nos casos em que o Código Penal permite em que envolve risco de vida para gestante, entretanto, tal procedimento tem logrado êxito mediante autorização judicial A UTILIZAÇÃO INADEQUADA DA EXPRESSÃO ABORTO EUGÊNICO EM RELAÇÃO ÀS ANOMALIAS FETAIS INCOMPATÍVEIS COM A VIDA O Doutrinador Nelson Hungria, compreende que o aborto eugênico decorre de uma gravidez de caráter mórbido, eis que não admite a intervenção cirúrgica de modo a salvar a vida do feto. Assim, não se cogita o aborto, quando há presunção de que o feto irá sobreviver. 59 Aduz o Doutrinador Magalhães Noronha sobre o aborto eugênico foi largamente debatido na imprensa, devido o uso da droga talidomide, pela mulher grávida, que ocasionava o nascimento de crianças disformes (em regra, sem os membros superiores e inferiores). 60 Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete entende que: O aborto eugênico é o executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, por herança dos pais. Há décadas, surgiu o problema do nascimento de crianças com graves 57 DINIZ, Débora. Aborto seletivo no Brasil e os alvarás judiciais. Disponível em: < Acesso em: MOISES, Elaine Christine Dantas, et al. Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil. FUNPEC: Editora, 2005, p HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. v. 5, arts. 121 a 136/ por/ Nélson Hungria /e/ Heleno Fragoso, 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimônio. v ed. São Paulo: Saraiva, p. 73.

32 18 deformações em virtude da utilização pela mãe, durante a gestação, da substância conhecida como thalidomide. 61 Frise-se também, o que ensina E. Magalhães Noronha: Ocorre esta espécie quando há sério e grave perigo para o filho, seja em virtude de predisposição hereditária, seja por doença da mãe, durante a gravidez, seja ainda por efeito de drogas por ela tomadas, durante esse período, tudo podendo acarretar para aquele enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, etc Eis a lição do Doutrinador Rui Stoco: Eugenia é um dos vocábulos capazes de gerar, além de restrições a respeito de seu significado descritivo, um nível extremamente alto de rejeição emocional e tal reação está vinculada ao uso que dele foi feito, na Alemanha, durante o período nacional-socialista. A Lei para purificação da raça introduziu, por motivos da chamada saúde do povo,a justificação dos casos de indicação eugênica (esterilização, interrupção da gravidez, extirpação de glândulas sexuais). 63 Neste sentido, verifica-se que a palavra eugenia e qualquer expressão que se relaciona a ela carrega um sentimento de reprovação moral, remetendo às práticas nazistas do século XX. 64 Discorrendo sobre o assunto Warley Rodrigues Belo explica que nesta época, os nazistas impossibilitavam a proliferação de qualquer tipo de degenerados (exemplos: débeis mentais, alcoólatras, criminosos, ou seja, de todas as pessoas indesejadas na sociedade ariana ). Assim, nomearam tal prática como o princípio da eliminação dos indesejáveis, posto que alegavam que caberia ao Estado proibir o nascimento de pessoas com problemas genéticos e esterilizar a reprodução dessas raças MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. v ed. p NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimônio p FRANCO, Alberto Silva; JÚNIOR, José Silva; BETANHO, Luiz Carlos; STOCO Rui; FELTRIN, Sebastião Oscar; GUASTINI, Vicente Celso da Rocha; NINNO, Wilson. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. v. 2. parte especial. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 79.

33 19 A propósito, Antônio Chaves, aduz que o aborto eugênico foi totalmente depreciado e desconsiderado pelos nazistas ao desejarem usá-lo como forma de higiene racial, com o intuito de conservar imaculada a raça ariana. 66 Elucidando a questão, vale mencionar a forma errônea com a qual se denominou o aborto eugênico. O termo eugênico foi usado pela primeira vez durante a 1ª Guerra Mundial, como forma de estancar a vergonha social originada pela invasão bélica, para que a população através de seus filhos não propagasse os vícios e doenças cometidos durante o conflito. 67 Ademais, há uma grande contradição das correntes doutrinárias, negando o avanço da medicina no diagnóstico pré-natal, sustentando que por meio do aborto eugênico, far-se-á uma seleção dos que vão sobreviver, por suas aptidões físicas e mentais. 68 É relevante também o entendimento de Warley Rodrigues Belo: O aborto eugênico ou eugenésico é a interrupção do processo de gravidez com conseqüente morte do feto, por ter sido detectado nesse, através de métodos científicos, a existência de anomalias graves, irreversíveis e incompatíveis com a vida extra-uterina. 69 Por outro lado, o aborto seletivo nas informações de Débora Diniz e Marcos de Almeida discorre: É aquele feto que, devido à malformação fetal, faz com que a gestante não deseje o prosseguimento da gestação. Houve, é claro, uma seleção, só que em nome da possibilidade da vida extra-uterina ou da qualidade de vida do feto após o nascimento CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade e transplante. 2 ed. ver. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p BAHIA, Cláudio José Amaral, PANHOZZI, Aline. A ADPF e a Possibilidade de Antecipação Terapêutica do Parto: Um Estudo Jurídico-Constitucional sobre a anencefalia fetal. Revista dos Tribunais. v Ano 95. Editora Revista dos Tribunais. Janeiro de p TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p DINIZ, Débora, ALMEIDA, Marcos de. Bioética e Aborto. Disponível em:< Acesso em 02/09/2008.

34 20 A presente discussão não envolve somente a vida do feto, mas outros bens jurídicos, a proteção do direito à vida da gestante, sua saúde e integridade física e/ou psíquica. 71 A respeito do aborto seletivo, a pretensão é a possibilidade de a mãe, ao diagnosticar que está a gerando um filho com má-formação genética grave, irreversível, inevitável possa interromper a gestação desprovida de sua finalidade: gerar uma vida. 72 Consoante o entendimento de Débora Diniz e Marcos Almeida, conceituam e distinguem as várias formas de interrupção da gestação: Interrupção eugênica da gestação: decorrente de valores racistas, sexistas, éticos etc. Exemplo de IEG, quando mulheres por serem judias, eram obrigadas a abortar, regra geral, esta interrupção ocorria contra vontade da gestante. Interrupção terapêutica da gestante (ITG): ocorre em situações em que a interrupção é necessária para salvar a vida da gestante, preservando sua saúde. Interrupção Seletiva da Gestação (ISG): abortos decorrentes de anomalias fetais justificam-se pela incompatibilidade com a vida extra-uterina, exemplo clássico de anencefalia. Interrupção voluntária da gestação (IVG): é a interrupção da gestação em que a mulher ou o casal não desejam a gestação, podendo ser fruto de um estupro ou de comum acordo. 73 Por conseguinte, o procedimento de interrupção da gestação poderá ser um procedimento terapêutico para gestante, a fim de minimizar seu sofrimento, na medida em que restou comprovada a impossibilidade de sobrevida do filho que carrega em seu ventre. 74 Nesse sentido, a interrupção seletiva refere-se em casos em que não é possível a sobrevida do feto fora do útero materno BAHIA, Cláudio José Amaral, PANHOZZI, Aline. A ADPF e a Possibilidade de Antecipação Terapêutica do Parto: Um Estudo Jurídico-Constitucional sobre a anencefalia fetal. vol Ano 95. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan. 2006, p BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p.49/ TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: descriminação & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. p.49/ TESSARO, Anelise. A Anomalia Fetal Incompatível com a vida como causa de justificação para o Abortamento. Revista AJURIS. v. 31, n. 93. Porto Alegre p. 49