Regente: Teresa Quintela de Brito. TEORIA DA LEI PENAL 2013/ º Semestre. 4.ª feira: 10h.30m-13h.15m (Anf.

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1 Regente: Teresa Quintela de Brito TEORIA DA LEI PENAL 2013/ º Semestre 4.ª feira: 10h.30m-13h.15m (Anf. B) 5.ª feira: 10h.30m-13h.15m (Anf. B) PROGRAMA, AVALIAÇÃO E BIBLIOGRAFIA BÁSICA Algumas questões introdutórias 1 O que é o Direito Penal? Para que serve? Qual o fundamento da sua legitimidade, quais os seus limites num Estado democrático? Quem pode impor a criminalização (ou descriminalização) de comportamentos? O que pode ser considerado crime? Haverá criminalizações obrigatórias? Um acto susceptível de ser considerado imoral deve ser classificado como crime pela lei? A Constituição (CRP) estabelece algumas regras sobre esta área tão sensível da regulação jurídica. Está em causa a liberdade sacrificada, desde logo, pela sanção tipo: a prisão. Depois, pelas próprias proibições de agir emergentes das normas penais que prevêem crimes por acção ou, em casos que começaram por ser poucos mas que hoje se tornaram mais frequentes, pelas injunções de agir em determinadas situações [v.g. art. 200º do Código Penal (CP)] cujo desrespeito dá origem a crimes por omissão. Mas também as permissões penais de agir (v.g. em legítima defesa ou em estado de necessidade) limitam a liberdade, por implicarem uma restrição ou até a anulação do direito de defesa do sujeito passivo da causa de exclusão da ilicitude (v.g. aquele contra quem é exercida a acção de defesa ou a acção de necessidade). Além disso, a condenação penal implica um juízo público de censura, que é muitíssimo mais forte e danoso do que qualquer outra forma de responsabilidade conhecida pela nossa ordem 1 Este ponto reproduz quase integralmente a introdução ao Programa de Teoria da Lei Penal elaborado pela Senhora Professora Doutora Teresa Pizarro Beleza, no 1.º semestre do ano lectivo de 2011/2012, e por mim, no ano lectivo de 2012/

2 jurídica. O conteúdo do Direito Penal actual tem semelhanças com ordenamentos mais antigos, mas também profundas diferenças. O mesmo se poderá dizer da comparação entre o conteúdo de um Direito Penal de um Estado democrático e o de um Estado totalitário, de raiz confessional ou outra. Um dos aspectos em que essas diferenças se tornam evidentes é o campo do Direito Penal sexual, ou dos chamados crimes sexuais. Oscar Wilde foi julgado e condenado por práticas homossexuais em 1895, na Inglaterra Vitoriana 2. O processo tornou-se caso célebre e o sofrimento do escritor deu origem a alguns textos literários belíssimos, como o De Profundis (Epistola in carcere et vinculis) e a Balada da prisão de Reading (Wilde cumpriu parte da pena a que foi condenado em Reading). Hoje o Direito inglês, à semelhança de muitos países europeus, já não criminaliza os relacionamentos dessa natureza, desde que sejam levados a cabo entre adultos livres e em privado. A lei portuguesa também evoluiu nesta matéria. E uma das últimas marcas de diferenciação entre homossexualidade e heterossexualidade na lei penal portuguesa, posta em causa por decisões tomadas recentemente pelo Tribunal Constitucional (TC), foi abolida numa das mais recentes revisões do CP: a XXIII desde que o Código entrou em vigor em 1983 (o CP é de 1982). Essa revisão foi levada a cabo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro. Tratava-se essencialmente de saber se é constitucionalmente justificado o tratamento diferenciado entre actos homossexuais com adolescentes (art. 175.º CP, versão anterior a Set. 2007) e actos sexuais com adolescentes (art. 174.º CP, versão anterior a Set. 2007). Já não está em causa a criminalização de actos de certas características, como nas velhas Ordenações; nem a aplicação de medidas de segurança a praticantes habituais de actos contranatura, como previsto na nossa lei penal ainda no séc. XX, mas a diferenciação ou, pelo contrário, equiparação de situações de abuso da inexperiência de pessoas abaixo de uma certa idade, consoante se trate de duas pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente. Os acórdãos do TC são interessantes também pela divisão de opiniões que revelam (v.g. o Ac. 351/05, Relator: Conselheiro Vítor Gomes) 3. Pode consultarse, ainda, o Acórdão do TC n. o 247/05 (Relatora: Conselheira Maria João Antunes). 2 Ver Famous Trials, na Jurist Uma interessante recriação cinematográfica recente da vida de Oscar Wilde pode ser vista em Wilde, real. Brian Gilbert, UK, Ver página do Tribunal Constitucional: 2

3 O processo de normalização legislativa no que diz respeito à orientação sexual culminou, depois da alteração referida da lei penal, no alargamento do casamento à possibilidade de união jurídica de duas pessoas do mesmo sexo, por decisão legislativa da Assembleia da República em O TC também se pronunciou, em fiscalização preventiva, sobre esta lei, a pedido do Presidente da República. Fê-lo no Ac. do TC n.º 121/2010. Há um Ac. do TC anterior à consagração legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Trata-se do Ac. n.º 359/09. Esta lenta evolução desde a criminalização do relacionamento sexual homófilo ao seu reconhecimento como base de casamento - é um bom exemplo de como as concepções morais e jurídicas se vão paulatinamente alterando e provocam modificações tão profundas nas nossas leis. Por isto mesmo, a lei penal é normalmente um bom barómetro do carácter mais ou menos liberal e tolerante democrático, portanto de um país. Mas a lei penal também tem evoluções de sinal pelo menos aparentemente contrário: há actos que tradicionalmente estiveram fora do seu alcance, por decisão legal expressa ou por omissão meramente implícita, ou simplesmente assim considerada (interpretada). Pense-se nos maus tratos conjugais (actual art. 152º CP), que fizeram a sua aparição na lei penal em 1982, ainda de forma tímida e contestada; ou nos danos ambientais (actuais arts. 278º-281º do CP), que foram primeiro criminalizados em lei extravagante (ou seja, fora do CP) e depois nele deram entrada, em 1995, consolidada a convicção da legitimidade dessa centralidade e permanência das respectivas incriminações. Ou nas sucessivas extensões dos conceitos penais de burla (v.g. arts. 217º, 219º, 220º-222º do CP), corrupção (arts. 372º-374º do CP) ou tráfico de influências (art. 335º do CP), que deram origem à criminalização de condutas até então impunes ou de duvidosa punibilidade. Neste momento (Setembro de 2013), continua iminente na Assembleia da República à qual a CRP reserva a competência para legislar em matéria penal a discussão sobre a criminalização do (mero) enriquecimento ilícito. Estes exemplos podem servir para uma primeira reflexão sobre o Direito Penal. Que factos, que actos ou mesmo omissões deve o legislador considerar como constituindo crimes? Que distinções pode/deve fazer? A tentação fácil de dar como resolvido um problema, criminalizando certas actividades ou factos, deve ser enfrentada com especial cuidado e prudência, nem sempre fáceis de exercer no plano das decisões políticas. Além destes, importa reflectir sobre outros problemas e questões. Deve estabelecer-se a responsabilidade criminal de entes colectivos? Deve deixar-se nas mãos das vítimas a existência de processo-crime? E a possibilidade de perdão? Devem cominar-se penas de prisão para todos os crimes? Deve confiar- 3

4 se na alternativa de Mediação para crimes menos graves? I Definição do Direito Penal 1. O Direito Penal como ramo do Direito que sanciona actos gravemente ilícitos (crimes) com sanções de máxima gravidade (penas). 2. Variação histórica e geográfica dos crimes e das penas. 3. Paradigma da intervenção mínima. Expansão contraditória da legiferação à flor da pele (Manuel da Costa Andrade). Exemplo: a pressão da ameaça terrorista e o chamado Direito Penal do Inimigo, contraposto ao Direito Penal do Cidadão. 4. Conceito formal e material de crime. O conceito de crime no Direito Penal e nas ciências empíricas sobre o comportamento criminoso. 5. Conceito material de crime e constituição penal. a) Restrições e orientações constitucionais em matéria de conteúdo material do Direito Penal, em especial, os limites negativos do ilícito penal. b) Protecção de bens jurídicos como tarefa do Direito Penal (CRP, art. 18º, n.º 2; CP, art. 40º). Necessidade de uma perspectiva crítica. c) Limites positivos do ilícito penal: o problema das imposições constitucionais explícitas e implícitas de criminalização. 6. Delimitação do Direito Penal relativamente a outros ramos do Direito. 7. Direito Penal Especial, Direito Penal Secundário e Direito de Mera Ordenação Social. 8. Funções do Direito Penal no Estado de Direito Democrático e social: os princípios constitucionais do Direito Penal (legalidade, culpa, necessidade das penas e medidas de segurança, igualdade, humanidade das penas, jurisdicionalidade da respectiva aplicação, intransmissibilidade da responsabilidade penal). II As reacções criminais 1. Penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos. 2. Penas principais aplicáveis às pessoas singulares (prisão ou multa), penas substitutivas das penas principais (arts. 43º ss. do CP), penas alternativas 4

5 (suspensão da execução da pena de prisão, prestação de trabalho a favor da comunidade e admoestação arts. 50 ss. do CP). 3. O problema dos fins das penas: discussão filosófica e constitucional; a questão da pena de morte. 4. Medida abstracta (ou legal) e medida concreta (ou judicial) da pena. 5. Crimes públicos e não públicos (ditos semi-públicos e particulares); relevância da vontade da vítima no desencadear do processo nos crimes não públicos; a figura do assistente [arts. 68º ss. do Código de Processo Penal (CPP)]. 6. A mediação penal como meio alternativo de resolução de conflitos penais (Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho). IV A Lei penal (fontes, interpretação e aplicação): o princípio da legalidade estrita e seus desdobramentos A. Feitura da lei penal 1. Fontes de Direito Penal interno. Princípio da legalidade e reserva de lei : reserva relativa de competência da Assembleia da República para legislar em matéria penal [art. 165º, n.º 1, al.c), da CRP]. A Assembleia da República (poder democraticamente legitimado, órgão legislativo por excelência) deve ser o fórum da discussão das alterações da Lei penal. 2. Fontes internacionais do Direito Penal. O Direito Internacional Penal (arts. 8º, n. os 1-3, e 29º, n.º 2, da CRP) 3. Direito da União Europeia e fontes de Direito Penal (art. 8º, n.º 4, da CRP). 4. O problema das leis penais em branco, isto é, leis penais que deixam parte da determinação do seu conteúdo a actos normativos de categoria inferior à de lei [a sua ilegitimidade resulta dos arts. 29º e 165º da CRP, em primeira linha; mas considere-se ainda a actual redacção do art. 112º, maxime n.º 5, da CRP, sobre actos normativos ]. B. Características da lei penal 1. Lei expressa: interpretação permitida (a interpretação como analogia em sentido lógico do caso concreto com os casos centrais da norma) versus proibição da analogia incriminatória (arts. 29º, n. os 1 e 3, da CRP; e 1º, n.º 3 do CP). 2. Permissão de aplicação analógica de causas legais de exclusão da ilicitude? E da culpa? 5

6 3. Lei clara e precisa: a lei penal deve evitar conceitos vagos ou indeterminados. Também por esta razão as leis penais em branco são condenáveis (princípios da tipicidade do facto punível e da precisão da norma incriminadora). C. Aplicação da lei penal no tempo 1. Determinação do momento da prática do facto (art. 3º do CP) nos crimes de consumação instantânea e de consumação permanente. 2. Irretroactividade da lei penal desfavorável como consequência do princípio da legalidade: só pode ser condenado quem pratique um facto que, à luz da lei vigente no momento da prática do facto, seja considerado crime (arts. 29º, n. os 1 e 4, primeira parte, da CRP; 1º, n. os 1 e 2, 2º, n.º 1, e 3º do CP); noção de lei penal desfavorável. 3. Mas a lei penal mais favorável deve, em homenagem ao princípio da intervenção mínima, ser aplicada retroactivamente (arts. 29.º, n.º 4, 2.ª parte da CRP); distinção entre descriminalização (art. 2º, n.º 2, do CP) e alteração da punibilidade do facto (art. 2º, n.º 4, do CP). 4. A ressalva do caso julgado, na versão original do CP de 1982 (art. 2º, n.º 4, in fine, do CP), foi considerada inconstitucional e veio a ser abolida pela Revisão de A actual solução do artigo 2º, n.º 4, do CP, é no sentido de ultrapassar o caso julgado condenatório, ainda que com alguns limites. D. Aplicação da lei penal portuguesa no espaço (ou âmbito de validade espacial da lei penal portuguesa) 1. Regras de aplicação espacial da lei penal portuguesa (arts. 7º e 4º-6º do CP). 2. Determinação do lugar da prática do facto (o critério da ubiquidade do art. 7º do CP). 3. Territorialidade (art. 4º do CP), pessoalidade/nacionalidade e outros critérios de competência espacial da lei penal portuguesa (arts. 5º e 6º do CP). 4. Extradição e outras formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal (v.g. mandado de detenção europeu). 5. O Acórdão do TC sobre concessão de extradição em caso de pena de morte: distinção entre pena abstractamente aplicável e pena concretamente aplicável. A comutação prévia da pena. E. Aplicação da lei penal aos jovens adultos (Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro). V 6

7 Princípios do Direito Penal e concurso de normas 1. Distinção entre os chamados concurso de normas (ou concurso aparente de crimes) e o concurso (efectivo) de crimes (art. 30º, n.º 1, do CP): aquele enquadrase na teoria da lei penal, este na teoria da infracção (que será estudada no 2.º semestre em Teoria do Crime). 2. Regras do concurso de normas: especialidade (furto simples/qualificado arts. 203º e 204º); subsidiariedade (abuso de poder de funcionário art. 382º do CP); e consunção (burla e falsificação de documentos arts. 217º e 256º do CP). AVALIAÇÃO A avaliação baseia-se essencialmente num exame final escrito, que terá lugar a 10 de Janeiro de O exame será constituído por duas partes. Uma com questões de escolha múltipla, na qual os alunos devem fundamentar a resposta correcta, em si mesma e também por exclusão de partes das outras hipóteses de resposta, sob pena de não ser atribuída qualquer cotação à resposta. Em caso de plágio, será aplicado o regulamento de avaliação da FDUNL com a consequente anulação das provas de quem copiou e de quem deixou copiar. A outra parte do exame consistirá na resolução de casos práticos. Será também marcado um teste escrito de preparação para o exame final, com a duração de um tempo lectivo (1h e 15 m), cuja classificação entrará na ponderação da nota final, se mais favorável do que a obtida no exame final. Os alunos poderão apresentar trabalhos durante as aulas, de discussão de acórdãos, bem como de resolução de casos práticos, todos oportunamente indicados nos elementos de apoio de Teoria da Lei Penal. Também as classificações destes trabalhos serão ponderadas na nota final (que corresponderá à média aritmética com a nota do exame escrito final), se mais favoráveis que as obtidas no exame escrito. PARTILHA DA INFORMAÇÃO Como habitualmente, sugiro que a informação seja partilhada, publicando em acesso restrito os ficheiros usados na apresentação dos trabalhos em aula, depois de vistos e eventualmente corrigidos por mim. ATENDIMENTO Quintas-feiras, às 14h, mediante aviso prévio. 7

8 ELEMENTOS ESSENCIAIS DE TRABALHO, QUE DEVEM TRAZER CONVOSCO PARA AS AULAS Constituição da República Portuguesa. Código Penal e a legislação complementar oportunamente indicada. Exemplo de endereço onde podem verificar as sucessivas actualizações do Código Penal e dos demais diplomas legislativos: BIBLIOGRAFIA GERAL BÁSICA Outras indicações jurisprudenciais e bibliográficas complementares (específicas) serão dadas ao longo do semestre, a propósito de cada uma das matérias/questões. Actas do Conselho da Unidade de Missão para a Reforma Penal (de 2007), disponíveis em Actas das sessões da Comissão Revisora do Código Penal (de ). Parte Geral, Lisboa: AAFDL. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de Ø Comentário do Código Penal, 2.ª edição, Lisboa: Universidade Católica Editora, ALMEIDA, Carlota Pizarro de/d ALMEIDA, Luís Duarte Ø Direito Penal. Colectânea de jurisprudência, 1.º Vol., AAFDL, 2.ª edição, BELEZA, Teresa Pizarro Ø Direito Penal, Vol. I, Lisboa: AAFDL, 2.ª edição, 1985; Ø «Their roots in many fields: a Criminologia no enclave do discurso científico sobre o fenómeno criminal», Subjudice, n.o 12, 1999; Ø «A Morte e a Donzela (sobre a proibição da tortura e tratamentos cruéis ou degradantes)», in Dez Anos da Faculdade de Direito da UNL, Coimbra: Almedina, CANOTILHO, J. J. Gomes/MOREIRA, Vital Ø Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, CARVALHO, Américo Taipa de Ø Direito Penal. Parte geral. Questões fundamentais. Teoria geral do crime, Porto: Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª edição,

9 Código Penal. Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Lisboa: Ministério da Justiça, 1993 (Reforma Penal de 1995). CORREIA, Eduardo Ø Direito Penal, com a colaboração de Jorge de Figueiredo Dias, Vol. I, reimpressão, Coimbra: Almedina, COSTA, José de Faria Ø Noções fundamentais de Direito Penal. Introdução, Coimbra: Coimbra Editora, 3.ª edição, DIAS, Jorge de Figueiredo Ø «O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», Direito Penal Económico e Europeu. Textos doutrinários. Problemas gerais, Vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp ; Ø Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os fundamentos da doutrina penal. Sobre a doutrina geral do crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2001; Ø Direito Penal. Parte Geral. Questões fundamentais da teoria geral do crime, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª edição: 2007; Ø Direito Penal Português. Parte Geral II. As consequências jurídicas do crime, 2.ª Reimpresão, Coimbra: Coimbra Editora, DIAS, Jorge de Figueiredo/ANDRADE, Manuel da Costa Ø Criminologia. O homem delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra: Coimbra Editora, FERREIRA, Manuel Cavaleiro de Ø Lições de Direito Penal. Parte Geral. A Lei Penal e a Teoria do crime no Código Penal de 1982, Lisboa/São Paulo: Verbo, JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas Ø Tratado de Derecho Penal. Parte General, tradução de Miguel Olmedo Cardenete, Granada: Comares, 5.ª ed., MIRANDA, Jorge/MEDEIROS, Rui Ø Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, PALMA, Maria Fernanda Ø Direito Penal. Parte Geral, Vol. I, Lisboa: AAFDL, 1994; Ø Direito Constitucional Penal, Coimbra: Almedina, PALMA, Maria Fernanda (Coord.) e outros Ø Casos e Materiais de Direito Penal, Coimbra: Almedina, 3.ª edição,

10 ROXIN, Claus Ø Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito, traducción y notas por Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diáz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, SILVA, Germano Marques da Ø Direito Penal Português. Parte Geral I. Introdução e teoria da lei penal, Lisboa/São Paulo: Verbo, 2.ª edição, 2001; Ø Direito Penal Português. Parte Geral III. Teoria das penas e das medidas de segurança, Lisboa/São Paulo: Verbo, STRATENWERTH, Günter Ø Derecho Penal. Parte General. El hecho punible, traducción de Manuel Cancio Meliá e Marcelo A. Sancinetti, Navarra: Aranzadi, Textos de Apoio de Direito Penal, Vols. I e II, Lisboa: AAFDL, VALDÁGUA, Maria da Conceição e outros Ø Direito Penal I. Casos práticos, Lisboa: AAFDL, Teresa Quintela de Brito Setembro de