J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 3 º T R I M E S T R E D E )

Transcrição

1 i J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 3 º T R I M E S T R E D E ) Pretende-se, com a presente Informação Fiscal, confirmar e apresentar uma síntese trimestral dos principais Acórdãos e Sentenças proferidos pelo Tribunal de Contas à semelhança do que fazemos, também, em relação às decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia (Jurisprudência Fiscal Europeia) e às decisões arbitrais, proferidas pelo CAAD Centro de Arbitragem Administrativa (Jurisprudência Fiscal Arbitral). TAX & BUSINESS Iniciamos, assim, informações periódicas em matérias de Finanças, Direito Financeiro e Orçamental e Contabilidade Pública. Esta Informação Fiscal é relativa ao 3.º trimestre de Brevemente será divulgada a Informação Fiscal referente à jurisprudência fiscal relativa ao 4.º trimestre de A presente Informação Fiscal destina-se a ser distribuída entre Clientes e Colegas e a informação nela contida é prestada de forma geral e abstracta. Não deve servir de base para qualquer tomada de decisão sem assistência profissional qualificada e dirigida ao caso concreto. O conteúdo desta Informação Fiscal não pode ser reproduzido, no seu todo ou em parte, sem a expressa autorização do editor. Caso deseje obter esclarecimentos adicionais sobre este assunto contacte. 01 Esta Informação Fiscal é enviada nos termos dos artigos 22.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, relativa ao envio de correio electrónico não solicitado. Caso pretenda ser removido da nossa base de dados e evitar futuras comunicações semelhantes, por favor envie um com Remover para o endereço newsletter@rffadvogados.com. Best Lawyers - "Tax Lawyer of the Year" 2014 Legal 500 Band 1 Tax Portuguese Law Firm 2013 International Tax Review "Best European Newcomer" (shortlisted) 2013 Chambers & Partners Band 1 RFF Leading Individual 2013 Who s Who Legal RFF Corporate Tax Adviser of the Year 2013 IBFD Tax Correspondents Portugal, Angola and Mozambique

2 Número do Acórdão: 6/2013-1ª Secção/Plenário Data: 9 de Julho de 2013 (Recurso Ordinário n.º 3/2013) (Processo n.º 1654/2012) A Câmara Municipal de Vila Real, através do respectivo Presidente, não se conformando com o teor do Acórdão n.º 3/2013, de 26 de Fevereiro, que recusou o visto à renovação do contrato de concessão da exploração e manutenção da rede de transportes colectivos urbanos de passageiros de Vila Real, celebrado em 20 de Novembro de 2012 entre aquela entidade e a empresa CORGOBUS Transportes Urbanos de Vila Real, Sociedade Unipessoal, Lda., no valor de ,00, interpôs o presente recurso. Ora, após a abertura de concurso público internacional pelo município de Vila Real, para adjudicação da exploração e manutenção da rede de transportes colectivos urbanos de passageiros desta cidade, foi celebrado um contrato de concessão com a empresa CORGOBUS, em 20 de Maio de Este contrato fixou um prazo da concessão de dez anos, podendo as partes acordar a respectiva prorrogação por períodos de 10 anos. No entanto, em 12 de Março de 2012, e na sequência de deliberação da Câmara Municipal de Vila Real tomada em 05 de Março, solicitouse à concessionária CORGOBUS a apresentação, em 60 dias, de proposta tendente à prorrogação da concessão pelo prazo de 20 anos, que atinge o valor de ,00 e, bem assim, que esta incidisse sobre algumas questões, como, modelo de partilha de riscos e receitas, modelo de exploração para as áreas periféricas, forma de actualização do tarifário, horários das linhas a criar, entre outras. Neste sentido, e em cumprimento do que foi solicitado, a CORGOBUS apresentou a sua proposta em Julho de 2012, que foi posteriormente aprovada pela Câmara Municipal de Vila Real, pelo que se admitiu o prazo de renovação de 20 anos. Ora, a Câmara Municipal interpôs recurso para o Tribunal de Contas pretendendo que seja concedido visto ao contrato, de acordo com o artigo 180.º do Código de Procedimento Administrativo e, bem assim, que haja prevalência do interesse público que legitima a aplicação do artigo 31.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos. O Tribunal considerou que a referida renovação do contrato incide sobre prestações principais ou aspectos essenciais do contrato inicial de concessão, como as modificações implementadas resultam de acordo firmado entre o município de Vila Real e a concessionária CORGOBUS e não de algum procedimento concursal/concorrencial. 02

3 No entanto, ainda que seja admitido pela lei, artigo 31.º, n.º 3, Código dos Contratos Públicos, o recurso ao ajuste directo para a formação de contratos de concessão de serviços públicos, pressupõe a existência inequívoca de razões de interesse público relevante, que o justifiquem e a clara observância dos princípios da concorrência, igualdade, proporcionalidade e transparência, o que não se verificou no caso em apreço. Assim, estamos perante uma violação do disposto nas Directivas n.ºs 2004/18/CE e 2004/17/CE, a desconsideração das orientações previstas nas Comunicações Interpretativas da Comissão n.º 2008/C 91/02 e 2000/C-121/02 e a violação do disposto nos arts. 4.º e 5.º, do Código do Procedimento Administrativo, dos arts. 266.º e 81.º, al. f), da Constituição da República Portuguesa. Com efeito, o Tribunal de Contas entendeu que a ausência de procedimento concursal/concorrencial obrigatório, como era o caso em apreço, gera a falta de um elemento essencial da adjudicação e, consequentemente, a nulidade do contrato. Neste sentido, considerando o contrato nulo é, igualmente, recusado o visto. Todavia, o Tribunal referiu, ainda, que a ausência do procedimento legalmente exigido pode conduzir apenas à anulação, mas, ainda assim, a via procedimental seguida configura uma ilegalidade susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, e esta alteração, também constitui fundamento de recusa do visto. Em face do exposto, os Juízes do Tribunal de Contas, em Plenário da 1.ª Secção Tribunal de Contas negaram provimentos ao recurso, mantendo, assim, a recusa do visto à renovação do contrato de concessão. Número do Acórdão: 7 /2013 1ª Secção/Plenário Data: 10 de Setembro 9 de Julho de 2013 (Recurso Ordinário n.º 31/2011) (Processo n.º 1796/2010) A Câmara Municipal de Santarém foi notificada do Acórdão nº 38/2011, de 19 de Maio, que recusou o visto ao Contrato de compra e venda de acções Aquisição de 49% do capital social da A.S. Empresa das Águas de Santarém E.M., S.A., celebrado, em 15 de Novembro de 2010, entre o Município de Santarém e a Aquascallabis, S.A., no valor de , do mesmo veio interpor recurso. Ora, o Município de Santarém, em 4 de Janeiro de 2008, lançou o "Concurso Público para Selecção de um Parceiro Privado para a A.S. - Empresa das Águas de Santarém - EM, S.A. ". O Município estava ciente da necessidade de adoptar um procedimento público e transparente de escolha do co-contratante para integrar a Empresa Municipal que 03

4 adaptasse ao caso - venda de acções de uma Empresa Municipal pré-existente o regime da "concessão do serviço público em questão". As exigências estabelecidas no programa do concurso apontavam para que os concorrentes tivessem experiência anterior em contratos de idêntica complexidade e idêntica dimensão financeira, para universos idênticos de consumidores. O Tribunal começa por referir na interposição de recurso, nada foi dito que permita contestar-se a avaliação feita na decisão recorrida de que as exigências fixadas eram excessivas. No entanto, o entendimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, considera que estas são excessivas, face às exigências que decorrem do princípio da concorrência e do princípio da igualdade, sendo, por isso, neste domínio irrelevante se as regras e critérios aplicáveis à selecção da entidade privada fossem claras, adequadas e publicitadas ou se nenhum desses interessados (ainda que eventuais interessados potenciais) manifestou algum sentimento de descriminação. Nos termos da legislação vigente, a contratação relativa à locação e aquisição de bens ou serviços deve ser precedida, nomeadamente, de concurso público, de concurso limitado ou de procedimento de negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio. Todavia, a lei não prevê a possibilidade de concurso com negociação. Assim, considera-se que a celebração deste contrato não estava prevista nos documentos do procedimento, e bem assim, que a necessidade da sua celebração e o respectivo teor surgiram no âmbito das negociações encetadas com o primeiro seleccionado no concurso. Acresce, ainda, que a celebração de um contrato com este objecto e com este valor deveria ter sido resultado de procedimento adequado, o que não se verificou. Note-se que, está em causa a preparação e celebração de um contrato, inicialmente, não previsto, e que foi objecto de negociações numa fase do procedimento que a lei não admite. Mais, trata-se de um contrato que inclui uma solução em matéria da maior importância que não constava dos documentos do concurso, nem da proposta apresentada. Assim, o Tribunal de Contas entendeu que ocorreu a violação de diversas normas legais, assim como, dos princípios da legalidade, da transparência e da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade e da estabilidade. Em face do exposto, os juízes acordaram, em plenário da 1ª Secção, manter a recusa de visto ao contrato. 04

5 Número do Acórdão: 8 /2013 1ª Secção/Plenário Data: 24 de Setembro de 2013 (Recurso Ordinário n.º 04/2013) (Processo n.º 1516/2012-UAT II) O Município de Matosinhos, mediante o Presidente da Câmara Municipal, não se conformando com o teor do Acórdão n.º 4/2013, de 5 de Março, que recusou o visto ao contrato de empréstimo, sob a modalidade de abertura de crédito, celebrado em 04 de Outubro de 2012, com a Caixa Geral de Depósitos, veio interpor recurso jurisdicional. A Câmara Municipal de Matosinhos celebrou com a Caixa Geral de Depósitos, em 2012, um contrato de empréstimo, sob a modalidade de abertura de crédito, até ao montante de ,00. Relativamente a este contrato, o Município de Matosinhos considerava que o mesmo respeitava integralmente os limites impostos, pelo que a sua contratação não viola as normas previstas na Lei das Finanças Locais e na Lei do Orçamento do Estado para 2012 e, consequentemente, não se verifica qualquer fundamento de recusa de visto. No entanto, de acordo com a ficha do município, a situação de endividamento de médio e longo prazo, em 31 de Dezembro de 2012, apresentava uma margem de ,15. Por sua vez, o Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público considerou que o nível de capacidade de endividamento afere-se em função do momento da celebração do contrato e não da concreta utilização dos empréstimos e, bem assim, que a Lei do Orçamento do Estado para 2012 estabelece um limite ao endividamento. O Tribunal de Contas teve em consideração que a Lei do Orçamento do Estado, para o ano de 2012, estabeleceu um novo limite ao valor do endividamento líquido e ao endividamento de médio e longo prazos. Assim, o referido limite é calculado pela D.G.A.L., e apoia a legitimação na inadiável necessidade de controlar a despesa pública, para que o stock da dívida não aumente relativamente ao ano antecedente, neste caso, relativamente ao ano de Note-se que é imperativo face à legislação aplicável e, bem assim, à harmonização com o programa de ajustamento económico e financeiro, a que Portugal está sujeito. Neste sentido, o Tribunal entendeu que aquando da elaboração do contrato em apreço, o Município de Matosinhos não possuía capacidade de endividamento que lhe permitisse contrair e assumir a dívida resultante do empréstimo em causa. Com efeito, o Tribunal entendeu que se encontram violadas as normas referentes ao limite geral dos empréstimos dos municípios previstas na Lei das Finanças Locais e na Lei do Orçamento do Estado para 2012, pelo que, 05

6 se verifica a existência de fundamento para a recusa do visto, tal como já se decidiu no acórdão recorrido. Nos termos e com os fundamentos expostos, os juízes do Tribunal de Contas acordaram, em Plenário da 1ª Secção, negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a recusa do visto ao contrato. diversas parcerias público-privadas do sector rodoviário: Concessões ex-scut, designadamente, do Norte Litoral, do Grande Porto, do Interior Norte, da Costa da Prata, das Beiras Litoral e Alta, da Beira Interior e do Algarve; Concessões do Norte e da Grande Lisboa; Subconcessões, designadamente as auto-estradas Transmontana, do BaixoTejo, do Litoral Oeste, do Pinhal Interior e do Algarve. Número do Acórdão: º21/2013-1ª Secção/Subsecção Data: 18 de Julho de 2013 (Processo n.º 548/2013 ) Por fim, importa ter em consideração que o contrato referido foi celebrado mediante procedimento de ajuste directo. A EP - Estradas de Portugal, S.A. remeteu para fiscalização prévia, o contrato para aquisição de serviços de assessoria económica e financeira, celebrado com a KPMG II Consultores de Negócios, S.A., em 5 de Abril de 2013, pelo valor de ,00. A assessoria referida é prestada à Comissão de Negociação constituída e nomeada pelo Despacho do Coordenador da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projectos nº F/2012. Esta Comissão destina-se à renegociação dos contratos referentes a O Tribunal de Contas considerou que, no caso em apreço, o contrato deveria ter sido precedido de procedimento concursal, pelo que, a ausência do concurso implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, que tem como consequência a nulidade. Assim, verificando-se a nulidade do contrato, o Tribunal de Contas deve recusar o visto. Porém, ainda que nos termos do Código dos Contratos Públicos, se entenda que o referido vício origina a anulabilidade do contrato, a ausência de procedimento concorrencial, teria um impacto no resultado financeiro, com elevada probabilidade, o que, igualmente, se considera como fundamento para recusa do visto. 06

7 Com efeito, a não observância dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência, consagrados no Código dos Contratos Públicos, configura, igualmente, segundo o Tribunal, uma situação de alteração dos resultados financeiros que se obteriam no caso de tais princípios terem sido rigorosamente observados. E, finalmente, configura, igualmente, uma situação propiciadora de alteração dos resultados financeiros que se poderiam ter obtido no procedimento de formação do contrato. Em face do exposto, os Juízes do Tribunal de Contas, acordaram na Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado. No caso em apreço, os documentos de prestação de contas da junta de freguesia, referentes à gerência do ano de 2009, foram entregues no Tribunal de forma incompleta, omitindo designadamente Ata do órgão executivo que procedeu à aprovação da conta de gerência e o mapa de operações de tesouraria. Assim, em Setembro de Novembro de 2012, o presidente da junta foi notificado para remeter a documentação em falta, no prazo de 5 e 20 dias úteis, o que se veio a verificar, mediante o envio dos documentos de prestação de contas em falta, em 23 de Novembro de 2012, embora continuasse em falta o envio da acta de aprovação da conta pelo órgão executivo e o mapa de operações de tesouraria. Com efeito, o presidente da junta de freguesia foi notificado de que o não acatamento da imposição judicial constitui infracção punível com multa, a fixar entre o limite mínimo de 5 UC. Número da Sentença: 38/2013-2ª Secção Data: 30 de Setembro de 2013 (Processo n.º 14/2013 PAM) Nos presentes autos o presidente de uma Junta de Freguesia estava indiciado pela prática de uma infracção referente à falta injustificada de remessa de documentos solicitados pelo Tribunal de Contas, prevista na Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC). O responsável sabia ser sua obrigação pessoal remeter os documentos de prestação de contas referentes à gerência do ano de 2009 da junta de freguesia, pelo que, o não acatamento deste dever demonstrou que este agiu de forma livre e consciente, sabendo ser a sua conduta omissiva proibida por lei. Os factos geradores de responsabilidade financeira sancionatória encontram-se tipificados na LOPTC, onde estão também previstas as denominadas Outras 07

8 Infracções. Estas são consideradas como condutas que devido à sua censurabilidade, o legislador entendeu cominar com uma sanção, constituindo infracções processuais financeiras puníveis pelo Tribunal, de Contas nomeadamente nas seguintes situações: falta injustificada de remessa de contas ao Tribunal; falta injustificada da sua remessa tempestiva ao Tribunal; apresentação das contas ao Tribunal com deficiências tais que impossibilitem ou gravemente dificultem a sua; falta injustificada de prestação tempestiva de documentos que a lei obrigue a remeter; falta injustificada de prestação de informações pedidas, de remessa de documentos solicitados ou de comparência para prestação de declarações, e falta injustificada da colaboração devida ao Tribunal. Todavia, não se trata apenas de um problema de prestação de contas e informações ao Tribunal, pois, conforme resulta da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de Agosto de 1789 A sociedade tem o direito de pedir contas a todo o agente público pela sua administração. Assim, segundo o Tribunal de Contas está em causa o princípio da transparência e prestação de contas por parte de todos os que estando investidos no exercício de funções públicas, administrem dinheiros e activos públicos, que lhes são postos à sua disposição, para a satisfação de necessidades colectivas, por forma legal e regular, em obediência aos princípios da vontade geral, da soberania popular, da juridicidade dos comportamentos dos agentes públicos e da boa gestão dos recursos públicos. Neste sentido, verificou-se que, ainda que o Tribunal de Contas tenha efectuado intimações, em execução de despachos judiciais, o presidente da Junta de Freguesia não assegurou o dever de cooperação institucional para com o Tribunal, relativamente à prestação de contas da freguesia. Assim, o Tribunal considerou, por um lado, que não se provou que o demandado tivesse, agido com dolo, ou seja, que a conduta de não remessa da conta de gerência tivesse sido premeditada e intencional, por outro lado, deu como provado que o responsável não pode desconhecer a sua obrigação legal de remessa de documentos legitimamente solicitados pelo Tribunal de Contas. Ora, quem é investido no exercício de funções públicas não pode invocar a ignorância da lei, e dos deveres que lhe incumbem, relativos à situação financeira e patrimonial da entidade cuja gestão lhe está confiada, bem como à sua prestação de contas ao Tribunal. Não podendo também alegar a ignorância do conhecimento da situação relativamente às contas pelas quais é responsável nos termos da lei. Com efeito, o Tribunal de Contas entendeu que a conduta do responsável é censurável a título de negligência, uma vez que violou os deveres funcionais de diligência e zelo a que se obrigou 08

9 aquando da sua investidura nas funções de presidente da junta de freguesia. Em suma, tendo em consideração os factos dados como provados o Tribunal condenou o presidente da junta de freguesia na sanção de 714,00, pela prática da infracção consubstanciada na falta injustificada de remessa de documentos solicitados pelo Tribunal e, bem assim, no pagamento dos emolumentos do processo, no valor de 107,10. Acresce, ainda, que o presidente da junta de freguesia foi advertido que a responsabilidade financeira é pessoal, não podendo, por isso, serem usados dinheiros públicos no pagamento das condenações. Lisboa, 9 de Dezembro de 2013 Rogério M. Fernandes Ferreira Olívio Mota Amador Catarina Ribeiro Caldas 09