PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº CLASSE 32 - COLINA - SÃO PAULO

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1 PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº CLASSE 32 - COLINA - SÃO PAULO Relatora: Ministra Rosa Weber Recorrente: Diab Taha Advogados: Anderson Pomini e outros Recorrida: Coligação A Hora É Agora Advogados: Cristiano Vilela de Pinho e outros Eleições Pedido de tutela de urgência. Agravo regimental. Registro de candidatura ao cargo de prefeito indeferido. Suposta incidência no art. 1º, inciso I, alínea g, da LC nº 64/1990. Efeito suspensivo a agravo regimental. 1. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Já o 3º do referido artigo estabelece que "a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão". 2. Fumus boni iuris. Qualificação dos vícios como insanáveis e configuradores de ato doloso de improbidade administrativa. Aparentemente, o Regional presumiu que as irregularidades configuram improbidade administrativa na modalidade dolosa, pois a própria decisão do TCE, reproduzida no acórdão regional, fala em negligência do prestador de contas, ante a não apresentação da documentação necessária, e exalta que as "informações reunidas pela fiscalização indiquem que os atos de gestão econômicos e financeiros do período foram praticados com aparente observância aos princípios que norteiam a boa gestão dos recursos de origem pública". Somem-se a isso duas circunstâncias que, neste juízo cautelar, também afastam o ato doloso de improbidade administrativa: i) o gestor foi apenado com multa, inexistindo, pois, dano ao Erário grave ou desvio de recursos; ii) o próprio MP optou em não ajuizar ação de improbidade em decorrência dos acórdãos do TCE. 3. Periculum in mora. Neste juízo provisório, prudente aguardar a decisão do Plenário do TSE sobre o caso concreto, pois a não concessão de eficácia suspensiva neste momento acarretará realização de eleições suplementares possivelmente desnecessárias, caso este Tribunal decida favoravelmente ao candidato eleito, o que revelaria inexplicável violação à regra da eficiência prevista no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e à regra democrática. Conforme advertia o Ministro Sepúlveda Pertence, "a subtração ao titular, ainda que parcial, do conteúdo do exercício de um mandato político é, por si mesma, um dano irreparável" (ADI nº 644 MC/AP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em ). 4. Pedido deferido. DECISÃO 1. Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência apresentado por Diab Taha, candidato ao cargo de prefeito do Município de Colina/SP nas Eleições 2016, cujo registro de candidatura fora mantido indeferido pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, com fundamento no art. 1º, inciso I, alínea g, da LC nº 64/1990, em virtude da rejeição de contas pelo Tribunal de Contas do

2 Estado de São Paulo, relativas aos exercícios financeiros de 2007 e 2008, prestadas na condição de Presidente do Consórcio Intermunicipal Integração, enquanto prefeito do referido município. Interposto recurso especial, a Relatora, Ministra Rosa Weber, a ele negou seguimento, nos termos da decisão de fls Agravo regimental às fls No presente pedido de tutela provisória, que se busca efeito suspensivo ao agravo regimental interposto, o requerente argumenta haver plausibilidade de deferimento de seu registro de candidatura pelo Plenário do TSE argumentando: a) por se tratar de hipótese relativa a recursos financeiros repassados pelo município, a competência para julgamento das contas é do legislativo municipal e não do Tribunal de Contas do Estado, sustentando seu entendimento no REspe no 45-03, da relatoria do Ministro Henrique Neves da Silva. Acrescenta se tratar de contas de consórcio municipal, configurando-se ato de gestão e que a tese teria sido fixada pelo STF no RE no ; b) em relação ao exercício de 2007, a rejeição não decorreu de contas não prestadas, mas, sim, da ausência de balancetes contábeis, o que não configura irregularidade insanável ou ato doloso de improbidade administrativa; quanto ao exercício de 2008, as contas foram apresentadas, ainda que sem os dados contábeis, o que também não seria falha de natureza insanável, e que, ao final, a multa fora suprimida. Sustenta estar demonstrado o fumus boni iuris pela plausibilidade de que sejam providos os recursos em decorrência de violação ao art. 1º, inciso I, alínea g, da LC nº 64/1990, "seja pela incompetência da Corte de Contas, seja pela inexistência de irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa" (fl. 728). Em relação à urgência, argumenta que, embora tenha obtido a maioria dos votos, não foi diplomado e, estando impedido de tomar posse, o executivo municipal será ocupado pelo presidente da câmara dos vereadores, acarretando em dano irreparável, em razão da indesejada alternância no poder. Assim, "a assunção dos cargos pelo requerente e seu vice reflete um quadro de normalidade democrática (afinal, foram eleitos) e de desejada continuidade administrativa com o julgamento favorável do recurso (que tem plausibilidade" (fl. 728). Requer, por fim: A concessão de liminar inauldita altera pars da tutela provisória (artigo 300 CPC) para, diante do demonstrado fumus boni iuris e periculum in mora, dar efeito suspensivo ativo ao Agravo Regimental para antecipar os efeitos do deferimento do registro, viabilizando-se a diplomação e posse do Requerente e do Vice-Prefeito, nos termos do artigo 995, parágrafo único, do CPC (fl. 729).

3 Decido. 2. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Já o 3º do referido artigo estabelece que "a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão". No mérito, verifico a presença do fumus boni iuris. Como se sabe, nem toda desaprovação de contas enseja a causa de inelegibilidade do art. 1º, inciso I, alínea g, da LC nº 64/1990, somente a que preencha os requisitos cumulativos constantes dessa norma, assim enumerados: i) decisão do órgão competente; ii) decisão irrecorrível no âmbito administrativo; iii) desaprovação devido à irregularidade insanável; iv) irregularidade que configure ato doloso de improbidade administrativa; v) prazo de oito anos contados da decisão não exaurido; vi) decisão não suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário. Quanto à qualificação dos vícios como insanáveis e configuradores de ato doloso de improbidade administrativa, ressalto que, conquanto o TCE não julgue improbidade administrativa, compete à Justiça Eleitoral, no processo de registro de candidatura, verificar elementos mínimos que apontem conduta que caracterize ato ímprobo praticado na modalidade dolosa. Em outras palavras, compete à Justiça Eleitoral verificar a presença de elementos mínimos que revelem má-fé, desvio de recursos públicos em benefício próprio ou de terceiros, dano ao Erário, reconhecimento de nota de improbidade, grave violação a princípios, entre outros, entendidos assim como condutas que de fato lesem dolosamente o patrimônio público ou que prejudiquem a gestão da coisa pública. Para o Ministro Luiz Fux, ainda no STJ, "a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (REspe nº /RN, julgado em ). Ausência de elementos que revelem prejuízo ao Erário, má-fé da gestora ou recebimento indevido de valores, mormente quando o próprio Tribunal de Contas, com base nas justificativas apresentadas pela gestora, assenta que o vício não é grave a autorizar a aplicação de outras sanções. Na linha da jurisprudência do TSE, "a insanabilidade dos vícios ensejadores da rejeição das contas, para fins de inelegibilidade, decorre de atos de má-fé e marcados por desvio de valores ou benefício pessoal" (AgR-REspe nº /RN, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em ). O acórdão regional ressalta (fls ): E isso porque, segundo o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao julgar irregulares as contas do dito consórcio intermunicipal de 2007 (TC-

4 5785/026/07), o fez pelas seguintes razões "a instrução processual, demonstra que os inúmeros desacertos, em sua maioria, decorreram da ausência de escrituração contábil adequada, descumprindo o disposto nos artigos 177, 178, 189 a 188 da Lei n 6.404/76, haja vista que não foram elaboradas as seguintes peças contábeis: Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado do Exercício, Demonstração dos Lucros ou Prejuízos Acumulados e Demonstração dos Fluxos de Caixa e do Valor Adicionado. Além disso, a documentação, na forma que foi apresentada não atende o disposto nas Instruções 02/2002 deste Tribunal, vigente à época. Assim, ausentes os documentos necessários aos exames próprios da fiscalização e diante da desconformidade dos que foram apresentados, este Tribunal ficou impedido de exercer a competência que lhe fora estabelecida no artigo 2. inciso II. da Lei 709/93." (fl. 153, grifei). Da mesma forma, ficou assim assentado na decisão que desaprovou as contas deste consórcio referentes a 2008 (TC /026/08): "Portanto, a ausência de escrituração contábil, além de configurar descumprimento dos Artigos 177, 178, 186 a 188 da Lei 6.404/76, representa, em última análise, a inobservância do dever de prestar contas, consagrado no Parágrafo único do Artigo 70 da Carta Magna. Isto porque a Origem deixou de registrar e evidenciar, nos termos da lei, os atos e fatos de cognição necessária à fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Consórcio Intermunicipal. Neste contexto, o conjunto de desacertos e impropriedades constatados em relação às contas de 2008 do CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL INTEGRAÇÃO, determinantes para a desaprovação das contas em exame..." (fls. 159/160, grifei). Com efeito, a omissão de prestação de contas é conduta prevista como ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, consoante o artigo 11, VI, da Lei n /92 e que incide a causa de inelegibilidade prevista no artigo 1, I, alínea g, da Lei Complementar n 64/90. (...) Sabe-se que o dolo a que alude o referido dispositivo legal é o genérico, e não o específico, ou seja, a simples vontade de praticar a conduta em si que ensejou a improbidade e, no caso em comento, restou claramente identificado pela reiteração da conduta tida pelo TCE-SP como irregular, do então presidente do consórcio, ora recorrente, conforme constata-se da decisão daquele Tribunal: "Trata-se de reincidência em falha já anotada nos relatórios de inspeção dos exercícios anteriores. A omissão reincidente do Consórcio, que foi negligente em face das recomendações desta Corte, presentes no julgamento das contas de 2005 e 2006, torna oportuno que seja consignada, ainda que em linhas gerais, a importância da contabilidade aplicada à administração pública." (fl. 159, grifei). Não merece guarida a alegação do recorrente de que não restou configurada a insanabilidade das irregularidades destas contas, trazendo, para isso, um recorte da decisão do TCE-SP no TC /026/08, que assim dispôs: "(...) os atos de gestão econômicos e financeiros do período foram praticados com

5 aparente observância aos princípios que norteiam a boa gestão dos recursos de origem pública (...)" (fl. 337, grifo no original). Isso porque, ao contrário do afirmado em recurso, a decisão do TCE-SP foi expressa quanto à existência de irregularidade insanável. Confira a íntegra do trecho ora citado: "E, embora as poucas informações reunidas pela fiscalização indiquem que os atos de gestão econômicos e financeiros do período foram praticados com aparente observância aos princípios que norteiam a boa gestão dos recursos de origem pública, a entidade deixou de elaborar os demonstrativos contábeis obrigatórios por força do que dispõe a Lei 6.404/76: o Balanço Patrimonial, a Demonstração dos Lucros ou Prejuízos Acumulados (ou Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido), a Demonstração do Resultado e a Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos. A ausência de elaboração das peças contábeis previstas em lei representa falha grave e insanável, suficiente para determinar o julgamento pela irregularidade das contas sob exame." (fl. 159, grifei) De qualquerd sorte, não é demais assentar que o invocado quitamento é mero atendimento da decisão da Egrégia Corte de Contas, que, ao julgar irregulares as contas do Consórcio Intermunicipal Integração de 2008, determinou a elaboração das peças contábeis do referido exercício (vide fls. 353/354). (...) Irrelevante, do mesmo modo, o pedido de arquivamento do Ministério Público das peças de informação formadas com cópia de documentação oriunda do Tribunal de Contas, na medida em que este, como órgão competente para julgamento das contas de consórcio, deu-as por irregulares, de modo definitivo (Grifos nossos). Aparentemente, portanto, o Regional presumiu que as irregularidades configuram improbidade administrativa na modalidade dolosa, pois a própria decisão do TCE, reproduzida no acórdão regional, fala em negligência do prestador de contas, ante a não apresentação da documentação necessária, e exalta que as informações reunidas pela fiscalização indiquem que os atos de gestão econômicos e financeiros do período foram praticados com aparente observância aos princípios que norteiam a boa gestão dos recursos de origem pública" (grifos nossos). Somem-se a isso duas circunstâncias que também afastam o ato doloso de improbidade administrativa: i) o gestor foi apenado com multa, inexistindo, pois, dano ao Erário grave; ii) o próprio MP optou em não ajuizar ação de improbidade em decorrência dos acórdãos do TCE. Não há, pois, elementos mínimos que apontem conduta que caracterize ato ímprobo praticado na modalidade dolosa, entendidos, assim, como condutas que de fato lesem dolosamente o patrimônio público ou que prejudiquem gravemente a gestão da coisa pública.

6 Por outro lado, neste juízo provisório, parece-me prudente aguardar a decisão do Plenário do TSE sobre o caso concreto, pois a não concessão de eficácia suspensiva neste momento acarretará realização de eleições suplementares possivelmente desnecessárias, caso este Tribunal decida favoravelmente ao candidato eleito, o que revelaria inexplicável violação à regra da eficiência prevista no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e à regra democrática. Conforme advertia o Ministro Sepúlveda Pertence, a subtração ao titular, ainda que parcial, do conteúdo do exercício de um mandato político é, por si mesma, um dano irreparável" (ADI nº 644 MC/AP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em Grifos nossos). Por fim, a presente decisão não tem conteúdo de irreversibilidade, nos termos do art. 300, 3º, do Código de Processo Civil, considerando que, caso o TSE mantenha o indeferimento do pedido de registro, os procedimentos para a realização de eleições suplementares serão providenciados pelos órgãos da Justiça Eleitoral. 3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para atribuir efeito suspensivo ativo ao agravo regimental interposto até o seu julgamento definitivo. Comunique-se, com urgência. Publique-se. Brasília, 22 de dezembro de Ministro GILMAR MENDES Presidente