O Marco Civil da Internet e seus reflexos para a sociedade e a Indústria.

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1 O Marco Civil da Internet e seus reflexos para a sociedade e a Indústria. A presidente regulamentou, nesta quarta-feira, 11, o Marco Civil da Internet.. O decreto aborda questões importantes como neutralidade de rede e tratamento dos dados pessoais dos usuários, foi publicado na edição extra do Diário Oficial da União. Entre as principais decisões. O texto potencializa a missão do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), estabelecendo que a organização multidisciplinar e de caráter social será responsável por determinar as diretrizes da internet no País. Um dos temas que pode provocar polêmica nas mesas de debate é a que proíbe que operadoras e empresas de internet façam uniões comerciais para não cobrar os usuários pelos dados utilizados em determinados aplicativos. Não é nova a discussão. Vis a vis a prática, conhecida como "zero rating", é bastante popular no Brasil para plataformas e aplicações como WhatsApp, Twitter e Facebook. De outra sorte ficam proibidas condutas unilaterais ou acordos entre o responsável pela transmissão (...) e os provedores de aplicação que priorizem pacotes de dados em razão de contratos e pactos comerciais ou que venham a priorizar aplicações ofertadas pelo próprio responsável pela transmissão, comutação ou roteamento, ou ainda por empresas integrantes de seu grupo econômico, diz o texto publicado na noite desta quartafeira, 11. A vereda está calcada na neutralidade da rede, ponto fulcral do Marco Civil da Internet para outras decisões, menciona que todos os pacotes de dados dos usuários deverão ser tratados pelas operadoras de forma igualitária, não importando se são, do in box do facebook ou um vídeo no Netflix. As recentes questões da ANATEL e seu interesse em majorar o custo do serviço da franquia de dados na banda larga fixa, também foram alvo de regulamentação, no sentido de que as "ofertas comerciais e os modelos de cobrança de acesso à internet devem preservar uma internet única, de natureza aberta, plural e diversa". A neutralidade da rede ganhou exceções. O princípio só poderá ser ferido em casos de tratamento de questões de segurança de redes, para o controle de atividades como spam ou ataques de congestionamento de serviço. Combatido pelas redes neurais das empresas, este último, uma das formas mais utilizadas por hackers para inviabilizar o trabalho de uma empresa que opera com uso da internet, como Cias aéreas, bancos, emissão de notas

2 fiscais eletrônicas e outras. Ou seja, para o tratamento de situações excepcionais de congestionamento de redes, pode ser quebrada a regra. O Marco Civil da Internet, Lei /14 sancionado em 23/04/2014 estabelece princípios e garantias, direitos e deveres dos usuários da internet no país. Desde sua gênese, quando apresentado pelo PL 2126/2011, o processo de aprovação e tramitação se destaca por ser colocado em debate público por meio de uma plataforma hospedada no site do Ministério da Cultura, possibilitando uma colaboração on-line por parte de toda a sociedade civil brasileira. Fato é que a edição da referida lei repercutiu de forma positiva não só no território nacional, como internacionalmente por ter sido adotado uma postura diversa em relação a outros países que criminalizaram condutas na rede de imediato ao invés de definir as bases principiológicas acerca dos direitos e deveres dos usuários. Por meio das definições constantes em seu texto legal, restou a intenção de garantir segurança jurídica para os usuários da rede e provedores no que diz respeito às responsabilidades, como por exemplo determinando a responsabilidade do usuário que produz conteúdo. De outro lado, responsabiliza os provedores somente se descumprirem ordem judicial que determine a retirada de tal conteúdo, uma vez considerado ilegal. Regulamentações Necessárias Como comentado no preâmbulo deste texto, o Marco Civil da Internet tem em sua criação o objetivo de estabelecer princípios e garantias, direitos e deveres de forma abrangente e genérica. Com isso, muitos dos temas abordados por ele necessitam de detalhamentos que permitam uma melhor aplicabilidade e utilização do texto legal. Neste sentido, restou novamente aberta a discussão por meio de consulta pública até o dia 29/02/2016 para que os interessados da sociedade possam contribuir, apresentando sugestões sobre temas principais como neutralidade, privacidade, guarda de registros e outros detalhamentos necessários. A minuta apresentada na plataforma é o resultado de uma primeira rodada de discussões ocorrida em 2015 concentrada justamente nos eixos descritos acima, recebendo mais de 60 mil visitas e cerca de comentários. A partir destas avalições e comentários restou elaborado texto padrão estruturado dividido em quatro capítulos a saber, o 1º capítulo

3 com disposições gerais, o 2º capítulo trata da neutralidade de rede, o 3º capítulo versa acerca da proteção aos registros e o 4º capítulo sobre a fiscalização e transparência. Ao final, restaram elaborados 20 artigos. Neutralidade de Rede Segundo o Marco Civil da Internet, em seu artigo 9º em que se estabelece o conceito de neutralidade, define que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados. A priori nos parece simples conforme a redação generalista e abrangente. Contudo, em discussões extranacionais sobre o tema, temos diversos entendimentos sobre tal conceito. Tais divergências se dão pela complexidade existente nas etapas da prestação dos serviços de telecomunicação que sustentam a estrutura da rede e suas camadas. Entretanto, há um consenso entre os vários estudiosos sobre o tema no mundo: quaisquer informações que trafegam pelas redes deveriam ser tratadas de maneira não discriminatória. Para adentrarmos ainda mais na discussão se faz necessário entender mesmo que de maneira geral o funcionamento da rede mundial de computadores. Neste sentido, devemos ter em mente que a rede se interliga por meio de uma infinidade de equipamentos com inteligência necessária para possibilitar a qualquer usuário se conectar e acessar conteúdos localizados em qualquer lugar do mundo. Estes mesmos equipamentos que determinam de maneira dinâmica as rotas por qual os pacotes de dados trafegarão no momento em que um usuário requisita a informação. A determinação de rotas tem como fatores determinantes por exemplo congestionamentos de uso de certas rotas, que naquele transporte da informação é levado em conta para se garantir um nível mínimo de qualidade e velocidade, evitando o maior esforço. A discussão em voga vai além da garantia da isonomia de tratamento dos pacotes que trafegam pela rede. Com o surgimento das novas tecnologias como as redes da quinta geração (5G) e o gerenciamento da internet das coisas (IoT), o que se discute é como garantir tal neutralidade sem prejudicar a necessidade de tráfego privilegiado em certas aplicações inovadoras que exigem um fluxo e maior controle de transporte destas informações. Um bom exemplo aplicado no texto de regulamentação neste aspecto ocorre no Artigo 4º, ao definir a possibilidade de degradação e discriminação em cenários

4 específicos: (i) decorrentes de requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações ou; (ii) a priorização dos serviços de emergência. Também entendemos que acerta a proposta de regulamentação ao buscar definir quais são os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações. Contudo, ainda que tenha elencado em quatro incisos do Artigo 5º e nos casos emergenciais no Artigo 7º, há margem à mitigação destas obrigações, pois se fez de forma um tanto quanto generalista e poderiam empresas mal-intencionadas utilizar destas mesmas definições como desculpas para proporcionar a degradação e discriminação. O que se desenha neste cenário, com os ditames propostos no inciso III do artigo último em comento, é a possibilidade da ANATEL como agência reguladora no país citada como fiscal neste campo, elaborar termos numerus clausus com um rol de atividades que seja permitida a degradação, evitando assim artifícios que priorizem serviços e aplicações em detrimento a outras. Nesta esteira, percebemos que as inovações tecnológicas predispõem a necessidade de distinção. Certas aplicações e serviços precisarão de capacidade de download com alta velocidade, sem dependência ao fator tempo. Em outros casos como VoIP não há a exigência de maior largura de banda, precisam de latência baixa. Ou seja, as aplicações distintas possuem requisitos de rede distintos, e, consequentemente, uma rede otimizada será adaptável para sua finalidade. Outro ponto importante e aplaudido em nossa análise está no Artigo 6º, com a determinação da transparência aos usuários que os provedores deverão informar de forma inteligível e não com rebuscamento técnico a possível degradação e/ou discriminação tratadas no Artigo 4º. Atualmente, muitas entidades buscam explicitar a falta de cumprimento de contratos de prestação de serviços firmados com os usuários finais, a despeito da falta de clareza nos contratos, bem como a dificuldade de provar a latência e não conformidade na entrega de tais serviços. Um bom exemplo está na iniciativa da FIESP em desenvolver em parceria com o NIC.br o Monitor de Banda Larga que traz a possibilidade de atestar a velocidade dos serviços adquiridos pelo usuário final em detalhes. Exemplos como o roteamento de IP ou diferenciação de pacotes, que a princípio nos pareceriam discriminatórios, são muitas vezes utilizados para aliviar o congestionamento do fluxo de pacotes e assim priorizar a mantença do serviço contratado

5 pelo usuário. Com a transparência poderá ser informado aos consumidores que se aplicam tais técnicas, e ele próprio poderá constatar o benefício ou não destas medidas. Com a regulamentação por meio do Artigo 6º, obrigando os prestadores de serviços a serem transparentes em suas práticas de gerenciamento que impliquem na degradação e/ou discriminação, se vislumbra um futuro com mais qualidade e transparência nos termos contratuais e, concomitantemente, o aumento no poder de exigir dos usuários que adquirem tais serviços. Fato é que as operadoras de telefonia móvel e banda larga fixa devem prestar um serviço de qualidade às empresas e indústrias. Certo é que a FIESP criou um medidor de banda larga fixa e móvel, tal a preocupação da indústria com a qualidade e constância do serviço oferecido. A Preocupação e utilidade do Monitor Banda Larga da FIESP é o de verificar critérios como a velocidade de download e upload, ou seja, a rapidez com que seus dados são enviados e recebidos pela internet. Proteção aos Registros, Dados Pessoais e às Comunicações Privadas. Em tempos de grande exposição por meio das redes sociais, é bem-vinda a regulamentação acerca dos registros e a forma de requisição de dados pessoais por autoridades, disponibilizadas por prestadores de serviços na internet. Contudo, nos parece um tanto quanto indevida a regulamentação neste Decreto de tal tema. Mais especificamente as definições apresentadas nos Artigos 12, uma vez que já está em curso, inclusive com consulta pública já realizada do Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais. Na motivação se apresenta claramente a pretensão daquele anteprojeto: Dispõe sobre o tratamento de dados pessoais para a garantia do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa natural. Se observarmos, há uma reprodução com distinções entre os anteprojetos de definições importantes, como por exemplo, o que são os dados pessoais, o que é considerado tratamento de dados. E tais definições colidem entre si, o que gerará certamente uma insegurança jurídica, sendo a priori mais indicado que se mantenha o tema na lei específica. Neste aspecto, nossa análise aponta para um maior estudo e comparativo entre as duas iniciativas legislativas, buscando a harmonização e, apontando somente

6 questões inerentes ao já previsto no Marco Civil que não tenha tratamento genérico pelo Anteprojeto de Proteção de Dados Pessoais. Fiscalização Há uma perceptível segmentação da fiscalização dos excessos e regulamentações secundárias no presente Decreto a ser promulgado. Muito embora seja priorizado a cada um dos órgãos apontados como fiscalizadores nos Artigos 15 ao 18 a apuração inerente aos seus objetivos como entidades de regulação e fiscalização, vemos um sério risco de conflitos de competência e dificuldade na busca de penalização. A bem da verdade, o texto apresenta mais do mesmo, uma vez que cada um dos Órgãos fará o que já deveria fazer. Vejamos por exemplo a ANATEL segundo o Artigo 15 regulará e fiscalizará as prestadoras de serviços de telecomunicações, apurando infrações referentes à proteção de registros de conexão. Certamente, isto já está no cerne de sua atividade reguladora e fiscalizadora. Ainda, nos demais casos da Secretaria Nacional do Consumidor, ou mesmo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, também suas abrangências apontadas nos artigos 16 e 17 já existem. Ou seja, a nosso ver, letra morta e de pouca utilidade tais previsões legais inseridas neste texto preliminar. Importante seria apresentar uma forma unificada de apuração de infrações ocasionadas pela degradação e discriminação na rede, por exemplo, definindo métodos e práticas periciais que pudessem comprovar ou não a infringência legal. Este aspecto se fosse tratado no tópico da fiscalização aumentaria e muito a segurança jurídica para as partes, sejam prestadores de serviços, seja a sociedade brasileira como um todo, o que infelizmente ficou esquecido. Conclusões A Consulta Pública instituída a partir da necessidade de se colocar em discussão com a sociedade o Marco Civil da Internet traz prova de que a sociedade brasileira busca reforçar a democracia e o amplo debate de questões importantes e que definirão o futuro da nação. Tratar a regulamentação e seus pontos mais relevantes como a garantia de Neutralidade de Rede com o intuito de garantir o acesso e utilização equânime para qualquer cidadão é certamente um exercício de cidadania e uma evolução para nosso país.

7 Os pontos abordados acima demonstram que estamos a caminho de uma regulamentação que privilegie a sociedade no sentido de garantir a neutralidade de rede. De outra banda, o avanço tecnológico não poderia ser bloqueado em detrimento desta garantia e, pelo analisado podemos dizer que houve tal preocupação ao demonstrar que existem situações em que artifícios técnicos podem ser utilizados para melhorar a experiência de acesso dos usuários e que a rigidez legal estará contrária a evolução tecnológica. Reforçamos a necessidade de uniformização de conceitos conflitantes entre o projeto analisado e o Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, uma vez que a conceituação apresentada no Capítulo III do texto em análise se confronta diretamente com as definições já apresentadas no primeiro, gerando uma insegurança jurídica se mantida como determinada. Por fim, os termos apresentados no Capítulo IV como um todo, nos pareceram menores do que a importância do tema. Isto porque, como discutimos, os órgãos designados para as fiscalizações e a forma apresentados, ao final, já fazem este papel por suas próprias essências e objetivos, restando desnecessários os apontamentos naqueles artigos. Neste aspecto se consolida nosso entendimento de que melhor seria definir apurações às infrações de forma a exigir perícias com padrões definidos que pudessem traduzir a tais órgãos as infrações efetivamente cometidas pelos prestadores de serviços envolvidos. Uma empresa demora anos para construir uma marca e sua reputação. Seria de utilidade para a proteção da história, da honra e da dignidade da empresa que informações caluniosas, ou degradantes a imagem comercial da Indústria que notadamente vierem a ferir a competividade, a marca, o conceito da marca, a imagem dos sócios e da sua família, pudessem ser removidos de forma Administrativa, ou a requerimento Administrativo, por exemplo, das Federações de Indústria e outas entidades representativas às quais a empresa estivesse ligada. Desta forma, os próprios departamentos jurídicos das Federações de Indústria, neste exemplo, poderiam fazer o primeiro filtro e juízo de valor sobre a informação prestada. Uma mentira propagada centenas de vezes e compartilhada milhares de vezes, pode trazer um dano irreparável ou de difícil reparação à imagem da corporação ou do setor ao qual ela pertence. São reflexões para a construção de um novo Marco Civil da Internet, pautado e alinhado com a defesa da dignidade da pessoa humana e a preservação da honra e da imagem. São Paulo, 13 de maio de 2016.

8 Sobre os autores CORIOLANO AURÉLIO DE ALMEIDA CAMARGO SANTOS. Advogado. Conselheiro Estadual eleito da OAB/SP. ( ). Diretor Titular Adjunto do Departamento Jurídico da FIESP. Presidente da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP. Mestre em Direito na Sociedade da Informação e certificação internacional da The High Technology Crime Investigation Association (HTCIA). Doutor em Direito com certificado internacional em Direito Digital pela Caldwell Community College and Technical Institute. Professor e Coordenador Nacional do Programa de Pós Graduação em Direito Digital e Compliance da Faculdade Damásio. Professor convidado dos cursos de Pós-Graduação da FIA, Mackenzie, USP, Fazesp, Acadepol SP, EMAG e outras. Desde 2005 ocupa o cargo de Juiz do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. EMERSON ALVAREZ PREDOLIM. Advogado. MBA em Direito Eletrônico pela EPD. Integrante do Grupo de Estudos Temáticos de Direito Digital e Compliance do Departamento Jurídico da FIESP. Integrante da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP. OAB/SP