ANENCEFALIA E ABORTO, A ATUAL DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 ANENCEFALIA E ABORTO, A ATUAL DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1 LOANA LIA PEREIRA SEABRA 2 Bacharel em Direito da Faculdade Cathedral MARCOS PEREIRA DA SILVA- ORIENTADOR Advogado Criminalista, Conselheiro Estadual da OAB-RR Especialista em Criminologia Jurídica, Mestre em Direto pela Universidade Estadual do Amazonas, Professor de Processo Penal, Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Cathedral RESUMO: Este trabalho trata da anencefalia e do aborto, dos direitos fundamentais envolvidos na situação conflitante e ainda da atual decisão do Supremo Tribunal Federal STF quanto à manter ou interromper a gravidez nos casos de fetos anencéfalos. Para a realização desse estudo, fez-se necessário descrever a conceituação de anencefalia, suas principais características e a impossibilidade de vida extrauterina do feto portador dessa má formação. Também abordou-se sobre o aborto, sua conceituação, e os tipos previsto na legislação brasileira vigente. Procurou-se explanar sobre os direitos fundamentais envolvidos na situação, bem como o direito à vida do feto, e os direitos de a gestante à saúde e a liberdade de autonomia reprodutiva. Por fim, explicou-se a atual decisão do Supremo Tribunal Federal, através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 54. Chegando a conclusão que não há que se falar em crime de aborto, pois para ocorrer tal crime é necessário que haja vida do feto, o que não ocorre nos casos de anencefalia, faltando assim, a configuração do delito de aborto, a relação de causalidade exigida pelo Código Penal. Palavras-Chave: Anencefalia; Aborto; Atual decisão do STF ABSTRACT This paper deals with anencephaly and abortion, fundamental rights involved in a conflict situation and also the current decision of the Supreme Court STF (Supremo Tribunal Federal) as to maintain or terminate a pregnancy in cases of anencephalic fetuses. To conduct this study, it was necessary to describe the concept of anencephaly, its main characteristics and the impossibility of extrauterine life by the fetus with this malformation. Also touched up on abortion, its conceptualization, and the types provided for in Brazilian law. We tried to explain about the fundamental rights involved in the situation as well as the right to life of the fetus, and the rights of pregnant women to health and freedom of reproductive autonomy. Finally, the current decision of the Supreme Court was explained, through the complaint of breach of fundamental precept - ADPF 54. Reaching the conclusion that there is no need to 1 Artigo apresentado a Faculdade Cathedral loana_pereira@hotmail.com" <loana_pereira@hotmail.com>

2 talk about the crime of abortion, because such a crime to occur there must be life of the fetus, which does not occur in cases of anencephaly, so lacking, the configuration of the crime of abortion, the causality required by the Criminal Code. 1 INTRODUÇÃO Este artigo trata da anencefalia e do aborto, dos direitos fundamentais envolvidos na situação e da atual decisão do Supremo Tribunal Federal STF. Esse tema é de grande relevância, jurídica e moral, pois sabe-se que o aborto no Brasil além de se tratar de um assunto polêmico, só é aceito nos casos previsto no art. 128 do Código Penal. Segundo este artigo, o aborto só é permitido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e nos casos em que a gravidez resulta de estupro, este tipo de aborto é precedido de consentimento da gestante, ou de seu representante legal, quando incapaz. Nos outros casos o aborto é considerado crime. A anencefalia é uma doença congênita, irreversível e torna impossível a vida após o nascimento, considerando a hipótese de o feto nascer com vida. O seu diagnóstico é dado logo no primeiro exame de ultrassonografia, em que não é visualizado o contorno ósseo da calota craniana. Esse diagnóstico pode ser realizado a partir da 14ª semana de gestação. Diante desse quadro surge, a polêmica acerca do aborto eugênico que é aquele praticado em decorrência de malformação fetal que torna a vida extrauterina do concepto impossível, uma vez que a legislação brasileira não admite esta espécie de aborto, sendo dessa forma tema amplamente controverso na seara jurídica brasileira. Esse impedimento levanta uma severa discussão tanto no âmbito jurídico, como entre a população de modo em geral. A questão que envolve a legalidade do aborto nos casos de anencefalia existe porque diante dessa realidade verificam-se direitos fundamentais envolvidos na situação problema. De um lado, há o direito à vida intrauterina do anencéfalo, resguardado pela Constituição. De outro, os direitos à saúde física, psíquica e social e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher, que também são protegidos constitucionalmente. Em 2004 o Supremo Tribunal Federal STF manifestou-se negativamente à validação do aborto eugênico. Em 12 de abril de 2012, por 8 (oito) votos favorável o Supremo decidiu pela interrupção da gestação nos casos de anencefalia. 2 ANENCEFALIA

3 A medicina define a anencefalia como os defeitos do tubo neural, entendidos como malformações congênitas. De acordo com Pontes (2005, p.1): A anencefalia é uma alteração na formação cerebral resultante de falha no início do desenvolvimento embrionário do mecanismo de fechamento do tubo neural e que se caracteriza pela falta dos ossos cranianos (frontal, occipital e parietal), hemisférios e do córtex cerebral. O tronco cerebral e a medula espinhal estão conservados, embora, em muitos casos, a anencefalia se acompanhe de defeitos no fechamento da coluna vertebral. Aproximadamente 75% dos fetos afetados morrem dentro do útero, enquanto que, dos 25% que chegam a nascer, a imensa maioria morre dentro de 24 horas e o resto dentro da primeira semana. Segundo o autor na anencefalia a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex) provoca a ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central. Estas funções são responsáveis pela existência da consciência e implicam na cognição, percepção, comunicação, afetividade e emotividade, ou seja, aquelas características que são a expressão da identidade humana. Na anencefalia apenas algumas funções são preservadas, as que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Conforme Lima (2011, p.75), a malformação causada pela anencefalia incapacita o feto para as funções relacionadas à consciência e à capacidade de percepção, de cognição, de comunicação, de afetividade e de emotividade. O anencéfalo de acordo com o autor carece de grande parte do sistema nervoso central. No entanto, por preservar o tronco encefálico, ou parte dele, mantém as funções vitais, tais como o sistema respiratório e o cardíaco. É também capaz de reagir a estímulos, de manter a temperatura corporal e de realizar os movimentos de sugação e de deglutição. Mas essas reações são exclusivamente reflexas e, assim, típicas do estado vegetativo. O Conselho Regional de Medicina, através da Resolução de 8 de setembro de 2004, conceitua o anencéfalo como natimorto cerebral, pois não possui os hemisférios cerebrais e, apesar de nascer respirando, possui poucas horas de vida, em decorrência de parada cardiorrespiratória. 3 Segundo Prado (2006, p.125): A anencefalia ocorre quando o embrião ou o feto apresentam um processo patológico de caráter embriológico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais 3 A Resolução 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina trata da autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais.

4 (hemisférios cerebrais e córtex), o que impede o desenvolvimento das funções superiores do sistema nervoso central. Para o autor, o feto anencéfalo, embora dificilmente possa alcançar as etapas mais avançadas da vida intrauterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a existência de consciência e de qualquer tipo de interação com o mundo que o circula, conserva apenas as funções vegetativas. Funções responsáveis pelo controle parcial da respiração, das funções vasomotoras e das dependentes da medula espinhal. Vale ressaltar que a anencefalia não é uma deficiência. Não existem crianças e nem adultos anencéfalos, muito menos tratamentos e nem reversão do quadro do feto detectado como anencéfalo. Consiste a anencefalia em uma má formação incompatível com a vida extrauterina. Os fatores que levam a anencefalia ocorrem durante o primeiro mês da vida embrionária, e as causas podem ser tanto herança genética do embrião como o também o ambiente em que ele se desenvolve, ou ainda teratógenos 4 físicos ou químicos. (CARLSON, 1996, p.111). Para Diniz (2011, p.80): A anencefalia pode ser causada por uma mutação genética, em que o gene não se comporta de forma correta, e ainda há outros fatores, como a falta de ácido fólico 5 no organismo, mães com diabetes gestacional e que trabalham com agrotóxicos. Dessa forma, pode-se perceber que a anencefalia é uma doença congênita, irreversível e torna impossível a vida após o nascimento, considerando a hipótese de o feto nascer com vida. Portanto, o nascituro com anencefalia, não apresenta qualquer grau de consciência e, por isso, jamais compartilhará da experiência humana. 2.1 O CASO MARCELA DE JESUS Marcela de Jesus, uma menina nascida no dia 20 de novembro de 2006, em Patrocínio Paulista no município de São Paulo, ficou famosa após ser diagnosticada como anencéfala, e desse modo conseguiu viver por um ano, oito meses e doze dias. 4 Teratógenos é tudo aquilo capaz de produzir dano ao embrião ou feto durante a gravidez. Estes danos podem se refletir como perda da gestação, malformações ou alterações funcionais (retardo de crescimento, por exemplo), ou ainda distúrbios neuro-comportamentais, como retardo mental. 5 Ácido fólico é uma vitamina do complexo B recomendado pelos médicos nos primeiros meses de gestação.

5 A menina não possuia o córtex cerebral 6, apenas o tronco cerebral 7, responsável pela respiração e pelos batimentos cardíacos, vindo a falecer em 31 de julho de 2008 por consequência de uma pneumonia aspirativa. Esse caso ficou famoso no Brasil por sua polêmica e por gerar divergências entre os especialistas quanto ao exato diagnóstico da anencefalia e virou o ponto de referëncia para religiosos e movimentos sociais contrários ao pedido de direito de aborto para grávidas de fetos com esta malformação, ou seja, contrários à aprovação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 54 pelo Supremo Tribunal Federal. Ricardo Barini, médico ginecologista e obstetra foi um dos únicos especialista a declarar que não se tratava de anencefalia e sim de merocrania, uma variante raríssima dos defeitos de fechamento do tubo neural, mas que também não permite sobrevida longa. 8 Segundo o médico, Marcela só sobreviveu por 18 meses devido ao aparato montado ao seu redor, como respirador doméstico e alimentação por sonda. Existia um interesse político em mantê-la viva e a família com o desejo de que isto ocorresse, foi influenciada e levada a acreditar na vitória da sobrevivência da filha. No mesmo sentido Thomaz Gollop, doutor especialista em medicina fetal e professor da Universidade de São Paulo (USP), também afirmou que, o que a menina Marcela de Jesus tinha era na verdade uma anomalia denominada merocrania, que é considerado um defeito menos grave na formação do crânio. Possuía ainda um resquício de cérebro, o que a diferenciava dos fetos anencéfalos, que não possuem nada. A pediatra, Márcia Beane Barcellos, que cuidava de Marcela desde o dia que nasceu, foi o profissional que mais acompanhou a menina e ela confirma que o caso de Marcela era diferente. Segundo a médica foi uma forma "não clássica" de anencefalia, e a sobrevivência surpreendente de Marcela foi um exemplo de que um diagnóstico não é nada definitivo. 9 6 O córtex é a parte mais desenvolvida do cérebro humano é responsável pelo pensamento, raciocínio, funções cognitivas, processos de percepção sensorial (visão, audição, tato e olfato) e a capacidade de produzir e entender a linguagem. O córtex é dividido em dois hemisférios (esquerdo e direito) e subdividido em lobos (frontal, parietal, temporal e occipital). 7 É a região responsável por muitas funções básicas como o controle da respiração, dos batimentos cardíacos e o diâmetro de vasos sanguíneos. 8 Trecho da reportagem do Jornal Unicamp sobre o caso Marcela de Jesus. Disponível em: <http: 9 Parte da reportagem A surpreendente sobrevivência de Marcela. Disponível em: < Acesso em

6 Dessa forma, ficou claro que, o que a menina Marcela de Jesus realmente tinha não era anencefalia, e sim a merocrania, logo não pode ser invocado como um milagre divino que falaria por si só contra o aborto anencefálico. No entanto, esse caso será sempre lembrado pelo intenso debate que levou a legalização da interrupção da gestação nos casos de feto anencéfalo no Brasil. 3 ABORTO No sentindo etimológico, o termo aborto advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento, ou seja, privação do nascimento. 10 Segundo Diniz (2011, p.54): O termo aborto, originário do latim abortus, advindo de aborri (morte, parecer) é empregado para designar a interrupção da gravidez antes de seu termo normal, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não expulsão do feto destruído. Em outras palavras, Silva (2003, p.127), define o aborto sendo a interrupção do processo natural da gestação, resultando na morte pré-natal da vida humana intrauterina, isto é, a morte de um ser antes que esteja em condições de sobreviver fora do útero da mulher. Marques (1999, p. 183) por sua vez afirma que, para o direito penal e do ponto de vista médico-legal, o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção. Dessa forma, pode-se afirmar que o aborto consiste na eliminação da vida intrauterina, podendo ter ou não expulsão de feto. É a destruição do produto da concepção que pode receber o nome de ovo nas três primeiras semanas de gestação, embrião nos três primeiros meses, e feto a partir do terceiro mês. 3.1 TIPOS DE ABORTO NO BRASIL O direito penal brasileiro classifica o aborto em três modalidades: aborto provocado pela própria gestante conhecido como auto-aborto, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, e também adota exceções à regra das proibições do aborto, como nos casos em que a gravidez é resultante de estupro e em que não há outra forma de salvar a vida da gestante AUTO-ABORTO OU ABORTO CONSENTIDO 10 JESUS, Damásio de. Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2. p. 119.

7 O Código Penal, em seu artigo 124, tipifica duas condutas, sendo que na primeira a gestante interrompe a gravidez, provocando a morte do feto, ou seja, o aborto é provocado pela própria gestante. Na segunda, a gestante consente que terceiros provoquem o aborto nela. No primeiro caso, a gestante, por intermédio de meios executivos químicos, físicos ou mecânicos, provoca em si mesma a interrupção da gravidez, causando a morte do feto. No segundo caso, a gestante presta consentimento no sentido de que o terceiro lhe provoque o aborto. Sendo assim, a segunda parte do artigo citado encerra dois crimes: um para a gestante que consente na prática abortiva (art. 124), e outro para o terceiro que provoca o aborto na gestante (art. 126) ABORTO PROVOCADO SEM CONSENTIMENTO DA GESTANTE O fato está descrito no art. 125, caput do Código Penal: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena reclusão, de 3 a 10 anos. É a modalidade de aborto que acontece quando a interrupção da gravidez ocorre contra a vontade da gestante, no caso também vítima do crime. Afirma Diniz (2011, p.65) que: O aborto provocado sem o consentimento da gestante caracteriza-se também se praticado em gestante menor de 14 anos ou portadora de desenvolvimento mental retardado ou incompleto, por ser incapaz de consentir que outrem lhe faça o abortamento, presumindo-se, então, seu dissentimento. Essa é a modalidade considerada mais grave, tendo em vista a ausência de consentimento por parte da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro ABORTO PROVOCADO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE De acordo com art. 126 do Código Penal: Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Segundo este artigo, o aborto é provocado por um terceiro, mas com o consentimento da gestante. Nesse caso, tanto a gestante como o terceiro, praticam crimes, sendo que a

8 gestante responderá pelo crime previsto no artigo 124 do Código Penal (auto-aborto) e o terceiro, responderá pelo que prevê o artigo 126 (aborto consentido). Segundo Diniz (2011, p. 64), o consentimento da gestante não será considerado válido se ela não for maior de 14 anos, se for débil mental ou alienada, ou se sua anuência tiver sido obtida mediante fraude, grave ameaça ou violência. Nesse caso, segundo a autora, se aplica o art. 125 do Código Penal, punido com reclusão de 3 a 10 anos ABORTO QUALIFICADO Conforme Jesus (2001, p.127): As penas dos crimes de aborto provocado com e sem o consentimento da gestante são aumentadas de um terço se, em conseqüência do fato ou dos meios empregados para a provocação, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte (art. 127 do CP). Essas hipóteses somente se configuram quando há dolo no aborto e culpa na lesão grave ou morte. É admitido também a tentativa, pois é possível que um ato abortivo no final da gestação faça com que o feto seja expelido com vida e acabe sobrevivendo, e se em seguida a gestante contrair uma infecção e morrer alguns dias depois, é considerado tentativa. Vale ressaltar, que as formas qualificadas são aplicáveis exclusivamente aos crimes descritos nos artigos 125 e 126 do Código Penal. Deve-se considerar também que o produto da concepção obtenha vida, caso contrário não se poderia falar em crime de aborto ABORTO LEGAL O aborto legal está previsto no art. 128 do Código Penal, e dispõem que: Art.128 Não se pune o aborto praticado por médico: I se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. O Código Penal prevê, no primeiro caso, o denominado aborto terapêutico ou necessário. Para que ocorra tal modalidade, importa que a gestante esteja correndo risco de vida e que não exista outra maneira de salvá-la, a não ser a prática do aborto. No segundo caso, descrito no inciso II do art. 128 do Código Penal, encontra-se outra permissão legal, o aborto sentimental ou humanitário, conhecido também como ético ou piedoso. Referido aborto é autorizado quando a gravidez é conseqüência do delito de estupro e a gestante, ou seu representante legal, consente na sua realização.

9 3.1.6 ABORTO EUGÊNICO OU EUGENÉSIO O aborto eugênico ou eugenésio, e tem como premissa a interrupção da gravidez em casos de anomalia ou má-formação do feto. Dentre as anomalias do feto podemos citar como exemplo os fetos anencéfalos, que entre outras anomalias impossibilita uma vida extrauterina ou de pouca duração. Para Noronha (2003, p.67), o aborto eugênico ocorre quando há sério e grave perigo para o filho, seja em virtude de predisposição hereditária, pela doença da mãe, durante a gravidez, ou ainda por efeito de drogas por ela tomadas, durante esse período. Tudo isso pode acarretar para o bebê enfermidades psíquicas, corporais, deformidades dentre outras anomalias. Para Martins (2009): O aborto eugênico visa à interrupção da gravidez por ter sido comprovado por laudo médico a má formação ou a enfermidade incurável da criança que virá a nascer. Dessa maneira, este tipo de aborto mesmo não estando tipificado na legislação brasileira tem uma grande importância, por ter como finalidade à saúde física e psíquica da mulher, pois seria inadmissível exigir que a gestante suporte a gravidez até o seu termo, com todas as conseqüências e riscos que até mesmo uma gravidez normal acarreta, para que, depois do nascimento, ocorra inevitavelmente a ocasião fetal. Esta espécie de aborto não é permitida pela legislação brasileira, por isso, configura o crime de aborto. A discussão ao seu redor sempre foi muito polêmica, e ganhou maior atenção devido à evolução na área da medicina, que possibilitou uma maior veracidade no diagnóstico de feto anencéfalo como também a criação de métodos de interrupção da gravidez mais eficientes e seguros, mas o que há na realidade é um choque de princípios, juntos com questões de moralidade e religiosidade. 3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS Diante de tantos direitos fundamentais previsto na Constituição, o presente trabalho abrange especificamente os direitos fundamentais relacionados ao conflito existente entre o direito à vida intrauterina do anencéfalo e os direitos relacionados à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher quando ela decide pela realização ou não do aborto DIREITO À VIDA DO BEBÊ ANENCEFALO

10 O bem jurídico dos seres humanos por excelência é a vida e somente a partir da existência da vida é que o indivíduo passa a ser titular de todos os outros direitos, ou seja, o direito à vida é o principal direito individual tutelado pela Constituição, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Dessa maneira pode-se dizer que a vida é a fonte primária para a titularidade de direitos. A vida é tutelada como direito fundamental na Constituição, através do caput do art. 5⁰, que estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida (...). De acordo com Diniz (2011, p.50): A vida humana tem proteção jurídica desde o momento da fecundação natural ou artificial do óvulo pelo espermatozóide, integrando-se à pessoa até o seu óbito, abrangendo dessa forma o direito de nascer, o de continuar vivo e o de subsistência, mediante trabalho honesto ou prestação de alimentos, não importando que seja idosa, embrião, nascituro, criança, adolescente, portadora de anomalias físicas ou psíquicas, que esteja em coma ou que haja manutenção do estado vital por meio de processo mecânico. Assim sendo, o direito a vida humana deve ser respeitado e protegido pela família, pela sociedade e pelo Estado, pois qualquer atentado a ela estaria coberto de inconstitucionalidade. Deve-se ainda protegê-la contra quem quer que seja até mesmo contra seu próprio titular, por ser irrenunciável e inviolável. Dessa forma, entende-se que todo ser humano é titular do direito à vida, independentemente de apresentar limitações físicas e psíquicas. A vida é igual para todos os seres humanos. Conforme Silva (2003, p.52), a vida também encontra respaldo no Código Civil de 2002, em seu art. 2⁰, que reconhece ao nascituro, desde a concepção, a aptidão para a titularidade de direitos. Dispõe o art. 2⁰ do Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Em outras palavras, a personalidade jurídica do nascituro materializa-se, originalmente, na titularidade do direito à vida. Dessa forma, se o nascituro possui personalidade, logo é pessoa humana.

11 Se a vida humana começa com a concepção, então é correto afirmar que desde esse momento tem-se um verdadeiro ser humano, que independentemente do grau de evolução que se encontre, precisa, antes do nascimento, do útero e do respeito à vida DIREITO À SAÚDE DA MULHER O direito a saúde é tutelado pela Constituição Federal como um direito social, conforme está descrito no art. 6⁰, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (...). O art. 196 da Constituição Federal também reforça dizendo que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei 8.080/90, por sua vez, estabelece no seu art. 2⁰ que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as condições indispensáveis ao seu bom exercício. De acordo com o art. 3º da referida lei: A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. Quanto ao direito da saúde da mulher, com relação à interrupção da gestação nos casos de gravidez de feto anencéfalo, que não era aceito pela legislação brasileira e por esse motivo era considerado conduta criminosa no âmbito jurídico, não podia ser realizada em hospitais, da rede pública e privada, assim como também todo o atendimento médico e psicológico necessário ao seu restabelecimento ficava prejudicado. Dessa maneira, pode-se verificar que uma gravidez de feto anencéfalo impõe sérios riscos à mulher, além de desencadear sentimentos frustrantes. A sociedade por sua vez não esta preparada para acolher a mulher grávida de um feto anencéfalo, tornando com isso, o convívio social numa realidade dolorosa para gestante. A saúde psíquica da mulher, por seu turno, também pode ser intensamente afetada em uma gestação de concepto anencéfalo, pois ao desencadear um intenso sofrimento na mulher, traz o sentimento de incapacidade de gerar uma criança saudável. Representa o fracasso, o

12 erro, a falha, e o fim da expectativa, do planejamento e do sonho. São sentimentos de impotência e frustração. Mesmo sob toda essa evidência científica de que o feto não terá vida extrauterina por mais de 48 horas, e que a gestação do anencéfalo pode comprometer a saúde física, psíquica e social da mulher, essas eram obrigadas a levar a termo a gestação de feto anencéfalo. Na prática era transformar uma fase de extrema felicidade na vida das mulheres e de seus familiares, num verdadeiro martírio psicológico, ao se constatar que a gravidez não resultaria no convívio com o filho, além de configurar um total desrespeito aos seus direitos fundamentais DIREITO A LIBERDADE DE AUTONOMIA REPRODUTIVA DA MULHER A liberdade base é a liberdade de ação ou de atuação em geral, prevista no art. 5⁰, inciso II da Constituição Federal. De acordo com tal dispositivo, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O dispositivo mencionado cuida do princípio da legalidade, onde o Estado não pode exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, ou mandar proibir nada aos cidadãos, senão em razão da lei. Nesse sentido, todos têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entender, salvo quando a ordem jurídica determinar o contrário. Dessa forma, o ato normativo que obriga ou proíbe determinada conduta há de ser legítimo e, por isso, deve respeitar os princípios traçados na Constituição referentes aos fundamentos do Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal de 1988 tem uma ampla proteção ao direito à liberdade, e diante disso, a decisão de manter ou interromper a gestação, nos casos de anencefalia, deve ser resultado de processo de escolha livre e autônoma da mulher. Dessa maneira, o direito à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher, no caso de gravidez de feto anencéfalo, deve ser baseado nas necessidades específicas e individuais de cada mulher e, desse modo, a decisão deve ser sempre da mulher. Segundo Lima (2011, p.124): O direito a liberdade de autonomia reprodutiva está contido nos direitos sexuais e reprodutivos, os quais possuem várias vertentes. Por um lado, a tutela dos direitos sexuais e reprodutivos determina o respeito à liberdade de autonomia reprodutiva. Por outro lado, o exercício dos direitos sexuais e reprodutivos requer a atuação do poder público, tanto no campo legislativo quanto administrativo, para garantir a real e efetiva realização desses direitos. Isto porque referidos direitos estão diretamente relacionados com o direito à saúde sexual e reprodutiva.

13 Diante do direito à liberdade de autonomia reprodutiva e segundo os princípios constitucionais de interpretação dos direitos fundamentais, não há como considerar criminoso o aborto do feto anencéfalo. Dessa maneira, o direito atuará com justiça e, consequentemente, respeito aos direitos da mulher. 3.3 A ATUAL POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: A ADPF 54 Em 2004, um primeiro pedido de habeas corpus chegou com o pedido de uma grávida de anencéfalo que tentou, sem sucesso, uma decisão judicial que lhe garantisse o direito de interromper a gravidez. O julgamento desse processo foi iniciado, mas ao longo dele o tribunal recebeu a informação de que a mulher havia dado à luz e a criança viveu por 7 (sete) minutos. Em razão disso, o julgamento foi encerrado sem uma definição. 11 Meses depois, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS em parceria com o Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero ANIS, com o intuito de obter posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF sobre o aborto de feto anencefálo. O relator, ministro Marco Aurélio, chegou a liberar o aborto de anencéfalos em decisão liminar, ou seja, decisão provisória, que meses depois foi derrubada pelo plenário. Na Arguição, a CNTS pediu a descaracterização, como crime de aborto, da antecipação do parto de fetos anencéfalos, reafirmando seu papel na defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a categoria profissional dos trabalhadores na saúde, alertando para a possibilidade de os profissionais virem a sofrer as consequências decorrentes do enquadramento no Código Penal. Também ressaltou os preceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados à saúde. 12 A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde também argumentou na Arguição que a permanência de feto anencéfalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante e que impor à mulher o dever de carregar, por 9 (nove) meses, um feto que se sabe, com toda certeza que não sobreviverá, causa a 11 Informações do artigo Após 8 anos, STF decide nesta quarta se aborto de feto sem cérebro é crime. Disponível em: < Acesso em: 11 de abr de Informações da ADPF 54 Anencefalia. Disponível em: < jurisprudência.asp>. Acesso em: 19 de ago de 2011.

14 gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana, à liberdade e autonomia da vontade. 13 Em 2008, o STF promoveu audiência pública reunindo cientistas, médicos, religiosos e entidades da sociedade civil para debater o assunto. O julgamento do mérito da ação se iniciou na manhã do dia 11 (onze) de abril deste ano, depois de quase oito anos de discussão. Após 2 (dois) dias de debates, no dia 12 (douze) de abril, com 8 (oito) votos favoráveis e 2 (dois) contra, o Supremo decidiu que grávidas de fetos sem cérebro poderão optar por interromper a gestação com assistência médica. E que essa interrupção não resultará em crime. Aliado ao sofrimento da gestante e ao risco à sua saúde, o principal argumento para permitir a interrupção da gestação nesses casos foi a impossibilidade de sobrevida do feto fora do útero. O ministro Marco Aurélio de Mello argumentou em seu voto que: Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal. [...] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia é incompatível com a vida. No mesmo sentido o ministro Luiz Fux, disse que: Um bebê anencéfalo é geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Apesar de que alguns indivíduos com anencefalia possam viver por minutos, a falta de um cérebro descarta completamente qualquer possibilidade de haver consciência. [...] Impedir a interrupção da gravidez sob ameaça penal equivale à tortura. O caso foi julgado por 10 dos 11 ministros que compõem a Corte. Dias Toffoli não participou porque se declarou impedido, já que, quando era advogado-geral da União, se manifestou publicamente sobre o tema, a favor do aborto de fetos sem cérebro. Os 8 (oito) votos favoráveis foram dos ministros Marco Aurélio, Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, presidente da corte, foram os que votaram contra. Essa decisão do STF deu à mulher a opção para que possa decidir se terá ou não condições físicas e psicológicas para levar a termo a gravidez. Tal opção poderá significar, 13 Informações da ADPF 54 Anencefalia. Disponível em: < jurisprudência.asp>. Acesso em: 19 de ago de 2011.

15 para muitas, condições psicológicas mais adequadas a uma nova tentativa. Lembrando, ainda, que a alteração proposta não obriga nenhuma mulher a se submeter ao aborto terapêutico no caso em questão, apenas lhes dá esta opção. Vale ressaltar que o entendimento do Supremo valerá para todos os casos semelhantes, e os demais órgãos do Poder Público estão obrigados a respeitá-lo. Em caso de recusa à aplicação da decisão, a mulher pode recorrer à Justiça para interromper a gravidez. 4 CONCLUSÃO O presente trabalho abordou o aborto e anencefalia, os direitos fundamentais envolvidos na situação conflitante e ainda a atual posição do STF com relação à interrupção da gestação nos casos de feto anencéfalo. A anencefalia, segundo a literatura, é uma malformação fetal grave, que ocorre no início do desenvolvimento embrionário, decorrente de uma falha de fechamento do tubo neural. Entretanto, com o avanço tecnológico incorporado à medicina, é possível realizar o diagnóstico dessa anomalia ainda na fase intrauterina. E, de acordo com as ciências médicas, o quadro de feto com anencefalia é irreversível, sendo considerado um feto natimorto, sem perspectiva alguma de vida extrauterina. Constatou-se que a gestação de um feto anencéfalo pode comprometer a saúde física, psíquica e social da mulher, e a imposição de uma gestação nessas circunstâncias além de lesá-la fisicamente, psíquica e emocionalmente fere seus direitos fundamentais, como o direito a saúde e a livre autonomia reprodutiva. E ainda a coloca numa situação de pleno desrespeito com relação à sua condição humana e à sua dignidade de pessoa humana. Viu-se também que o aborto no Brasil é delito tipificado nos artigos 124 e 127 do Código Penal, e pune quem interrompe a gravidez com a morte do produto da concepção, ou seja, com a morte do feto, mesmo que ele permaneça no ventre materno. O art. 128 do Código Penal, cita duas excludentes de ilicitude, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e quando a gravidez resulta de estupro, necessitando de consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz. O aborto de feto anencéfalo por sua vez, não se encontra tipificado na legislação brasileira. Frente a esse entendimento, conclui-se que não há que se falar em crime de aborto, visto que, para ocorrer tal crime, importa que o feto esteja vivo, o que culmina numa conduta atípica, não alcançada pelo tipo penal aborto, ou seja, mesmo que a gravidez de feto

16 anencéfalo seja levada adiante a morte ocorrerá independe de qualquer intervenção, assim, faltará a configuração do delito de aborto, a relação de causalidade exigida pelo Código Penal. O Supremo Tribunal Federal após 2 (dois) dias de julgamento, e depois de quase 8 (oito) anos de discussões, por 8 (oito) votos a 2 (dois) se manifestou favorável a interrupção da gestação nos casos de fetos anencéfalos com assistência médica, dando a gestante, aquela que traz consigo um ser, que nem mesmo as mais avançadas técnicas da medicina conseguirá fazer sobreviver após os 9 (nove) meses de gravidez, a liberdade de escolha. A principal finalidade dessa decisão é de alguma forma poder amenizar o sofrimento psicológico da gestante ao diminuir o período de gestação de um feto com anomalia. Vale ressaltar que essa decisão não é obrigatória, ou seja, não é um procedimento imposto pelo Estado, mas sim uma decisão exclusiva da mulher, reservando-se a ela o livre arbítrio de optar por prosseguir ou não com a gravidez, garantindo-se tão somente o direito de não ser punida por tal conduta, por isso as mulheres que preferirem, podem dar continuidade à gestação. Diante dessa decisão, conclui-se que os preceitos fundamentais, como a dignidade humana, o direito à saúde e à liberdade deixam de ser violados, proporcionando assim condições para que a mulher viva dignamente em sociedade. 5 REFERÊNCIAIS BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54 MC/DF DISTRITO FEDERAL. Relator: Min. Marco Aurélio de Mello, julgado Disponível em: < jurisprudência/listar jurisprudência.asp> Acesso em: 19 de ago de BATISTA, Luciano. A surpreendente sobrevivência de Marcela. Disponível em: < Acesso em: 17 de fev de BRASIL, Ministério da Saúde. Secretaria de Políticas da Saúde. Área Técnica de Saúde da Mulher. Parto, aborto e puerpério: assistência humanizada à mulher. Brasília: Ministério da Saúde, CARLSON, Bruce M. Embriologia Humana e Biologia do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, CÉSPEDES, Lívia; CURIA, Luiz Roberto; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum Compactado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 8 ed. São Paulo: Saraiva, FERREIRA, Aurélio Buarque de H; FERREIRA, Marina Baird. Dicionário Aurélio Eletrônico versão 2.0. Regis LTDA e J.C.M.M Editores LTDA, 1996.

17 FREITAS, Fernando... [ET AL.]. Rotinas em obstetrícia. 5 ed. Porto Alegre: Artmed, GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4 ed. São Paulo: Atlas, HOUAISS, Antônio. Dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Especial. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v.2.. Direito Penal. Parte Especial. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v2. LIMA, Carolina Alves Souza. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. 1ª ed. Curitiba: Juruá, MARTINS, João Paulo Mendes. Tipos de aborto e a problemática do aborto de fetos anencéfalos. Disponível em: < Tipos de aborto e a problemática do aborto de fetos anencéfalos.> Acesso: 03. Mar MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millenium Editora, NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio. 28. ed. São Paulo: Saraiva, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal Brasileiro. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, PONTES, Manuel Sabino. A anencefalia e o crime de aborto: atipicidade por ausência da lesividade. Jus Navigandi, Teresina, Disponível em: Acesso em: 03. MAR SÁ, Elida. Biodireito. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999 SILVA, Edson. Resolução CFM Nº 1.752/04. Disponível em: < Acesso em: 28. ago