A inaplicabilidade do crime de desobediência em virtude do descumprimento de medida protetiva de urgência no âmbito da Lei n.º 11.

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1 A inaplicabilidade do crime de desobediência em virtude do descumprimento de medida protetiva de urgência no âmbito da Lei n.º /2006 Por Rodolfo Luiz Decarli Delegado de Polícia Civil no Estado de São Paulo. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, tendo recebido o prêmio "Menção Honrosa". Especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com atuação na área acadêmica. Professor assistente de Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor da Academia de Polícia Civil de São Paulo. Professor tutor convidado pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - LFG. O processo histórico de conquista de direitos de primeira e segunda dimensões (civis, políticos, econômicos, sociais e culturais) ganhou maior relevância a partir do século XX, quando a ação organizada de movimentos sociais contribuiu para a consagração das mulheres, as quais tiveram os seus direitos reconhecidos. Além disso, a Constituição Federal de 1988 sofreu uma grande evolução, em virtude da influência exercida pelo pensamento de Ronald Dworkin e Roberty Alexy, que propuseram uma nova leitura moral com o constitucionalismo contemporâneo1. Deste modo, a 1 O constitucionalismo moderno, iniciado no final do século XVIII a partir dos ideais iluministas da limitação do poder, permaneceu inquestionável entre nós até meados do século XX, ocasião em que se originou, na Europa, um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força normativa e expansiva, passou a condicionar a validade e a compreensão de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política. Tal fato ocorreu devido às atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra, notadamente pelos nazistas com base no ordenamento jurídico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurídico. Começou-se a perceber que o positivismo jurídico, ou seja, se está na lei é direito, poderia justificar barbáries. Então, surgiu uma corrente que defendia uma nova leitura moral do direito. Assim, o direito não é apenas forma, não é apenas norma jurídica, ele tem que ter um conteúdo moral para ser válido como, por exemplo, sustentavam Ronald Dworkin (EUA) e Robert Alexy (na Alemanha). Esse pensamento recebeu a denominação de neoconstitucionalismo, proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o Estado Constitucional de Direito. Destaca-se uma nova teoria jurídica, a justificar a mudança de paradigma, (i) de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da lei e do princípio da legalidade para a periferia do sistema jurídico, e (ii) o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa. Ele teve início com Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, ao fenômeno da constitucionalização do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica. Em síntese, Luís Roberto Barroso afirma que o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e reaproximação entre Direito e ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o

2 terceira fase do constitucionalismo teve três características principais: a) a força normativa do texto constitucional; b) a rematerialização constitucional com um extenso rol de direitos e garantias fundamentais e, c) a consagração da dignidade da pessoa humana como valor constitucional supremo. Dentre as garantias dispostas no texto constitucional adveio a repressão à violência doméstica e familiar contra a mulher, como decorrência do disposto no artigo 226, 8º, segundo o qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Assim, foi sancionada a Lei /2006 com o objetivo principal de positivar no Direito brasileiro a coibição da violência doméstica e familiar contra a mulher, disciplinando diversas questões ligadas a essa temática. Ressalta-se, outrossim, que além do mandamento constitucional, houve também diversos tratados internacionais firmados pelo Brasil para refutar tal prática2. Todavia, a lei somente surgiu no ano de 2006, exclusivamente para atender à recomendação da Organização dos Estados Americanos (OEA) decorrente de condenação imposta ao Brasil, num caso que ficou conhecido como Maria da Penha3. Logo, com o objetivo de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, a Lei /2006 elenca um rol de medidas protetivas de urgência que poderão ser dotadas não apenas em relação à pessoa do agressor4, mas também quanto à ofendida5. No desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. 2 Foram ratificados pelo Brasil a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. 3 Segundo Renato Brasileiro de Lima, a lei ficou conhecida por Maria da Penha, devido a grave violência sofrida por Maria da Penha Maia Fernandes que foi atingida por disparo de arma de fogo desferido por seu marido, enquanto dormia. Em face de ter sido atingida na região da coluna, Maria da Penha ficou paraplégica. Não satisfeito, seu marido continuava a agredi-la, tendo ainda submetido a vítima a descarga elétrica enquanto se banhava. Por conta da lentidão do processo, e por envolver grave violação aos direitos humanos, o caso foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que publicou o Relatório nº. 54/2001, no sentido de que a ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência doméstica ( Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª edição: rev. atual. ampl. Editora JusPODIVM p ). 4 Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no , de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios. 5 Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separação de corpos. Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

3 tocante à sua natureza jurídica, prevalece o entendimento de que se tratam de medidas cautelares, de natureza urgente, necessárias para instrumentalizar a eficácia da investigação e do processo. Como espécies de medidas cautelares, a decretação está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum in mora. Este caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica torne-se ineficaz. Já aquele consiste na plausabilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento (De Lima, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª edição: rev. atual. ampl. Editora JusPODIVM p. 915) Decretada a medida protetiva de urgência, o agressor será intimado para dela tomar ciência. Destaque-se que para tanto, há a possibilidade de ser requisitado auxílio policial, conforme prevê o artigo 22, 3º, da lei. Questão que gerou grande debate e foi objeto de análise perante o Superior Tribunal de Justiça foi o caso de descumprimento injustificado pelo agressor das obrigações inerentes às medidas protetivas de urgência. Sobre o tema, o artigo 20 da lei, bem como o artigo 313, III, do Código de Processo Penal, possibilitam a decretação de prisão preventiva em caso de descumprimento de medida protetiva6. Além disso, o artigo 19, 2º e 3º, da Lei Maria da Penha, acrescenta que as medidas protetivas de urgência poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia. Desse modo, caso ocorra o descumprimento, deve a vítima comunicar ao magistrado, ou à autoridade policial, a qual de imediato encaminhará ofício explicando os fatos ao juiz, e caso seja necessário, representará pela decretação da prisão preventiva em desfavor do agressor. Além do mais, caso o agressor esteja na presença da autoridade policial, em caso de risco iminente à vítima e havendo representação pela prisão preventiva, é permitido ao delegado mantê-lo sob custódia temporária na delegacia até a prolação da resposta do Poder Judiciário, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal7. II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. 6 Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Art Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 7 A corte entendeu que a condução de suspeito até a presença da autoridade policial para ser inquirido sobre os fatos investigados, sem ordem judicial escrita e nem situação de flagrante delito, e ainda, mantê-lo custodiado na delegacia de polícia até a decretação de sua prisão cautelar não é ilegal. O Ministro Ricardo Lewandowski argumentou que compete à polícia buscar a elucidação de crimes, e para tanto, possui legitimidade para adotar todas as providências necessárias, inclusive a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos investigados. (STF - HC: SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG PUBLIC

4 Oportuno destacar que o descumprimento não caracteriza crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal. Comentando o tipo penal em questão, Nelson Hungria afirma: [...] se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330.(Hungria, Nelson. Comentários ao Código Penal - Vol. IX, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, pág. 417) Apesar de a princípio a conduta do agressor poder configurar esse tipo penal, entende-se que a sua conduta é atípica. Isso porque a própria lei já estabelece as consequências decorrentes do descumprimento dessas medidas (tais como a substituição por outra medida de maior eficácia, imposição de outras cumulativamente ou a decretação da prisão preventiva), sem fazer qualquer ressalva expressa quanto à possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência. Assim, em regra, se na Lei houver previsão de sanção civil ou administrativa para o caso de descumprimento da ordem dada, não se configura o crime de desobediência. Todavia, haverá delito de desobediência se, na Lei, além da sanção civil ou administrativa, expressamente constar uma ressalva de que não se exclui a sanção penal8. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA OU POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE CRIME. 1. A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, 4º, da Lei n /2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do Código Penal também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do Código de Processo Penal, não há falar na prática do referido crime. 4. Recurso especial provido. (STJ. 5ª Turma. REsp MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/3/2014). O descumprimento da medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei /2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). De fato, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que, para a configuração do crime de 8 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESOBEDIÊNCIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. NORMA EXTRAPENAL. CUMULAÇÃO EXPRESSA DE SANÇÕES. 1. Esta Corte Federal Superior firmou já entendimento no sentido de que não há falar em crime de desobediência quando a lei extrapenal não trouxer previsão expressa acerca da possibilidade de sua cumulação com outras sanções de natureza civil ou administrativa. (STJ, 6ª Turma, RHC /SP. Rel. Min Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2004, DJ 28/02/2005).

5 desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de descumprimento (HC , Sexta Turma, DJe 9/2/2009). Desse modo, está evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil, processual civil, administrativa e processual penal (STJ. 6ª Turma. RHC MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/8/2014). Portanto, à luz dos princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade do Direito Penal, conclui-se que não caracteriza infração penal de desobediência o descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas protetivas de urgência por parte do agressor, sendo admissível a substituição da medida eventualmente imposta, ou imposição de outra de maior eficácia, ou em ultima ratio a decretação da sua prisão preventiva, como forma de garantir a execução das medidas cautelares de urgência. REFERÊNCIAS CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. Salvador: Editora JusPODIVM, HABIB, Guilherme. Leis Penais Especiais. 8ª Edição. Salvador: JusPODIVM, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Revista Forense, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed. Salvador: Editora JusPODIVM, NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. SALVADOR: Editora JusPODIVM, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.