BOLETIM DE DIREITO PÚBLICO

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1 ÍNDICE ARTIGOS EDITORIAIS RECENSÃO DE JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ARTIGOS EDITORIAIS DOMÍNIO HÍDRICO: OU PRIVADO? Filipa Esperança Os leitos, as margens de águas do mar ou de águas navegáveis ou fl utuáveis integram o domínio público hídrico por determinação legal, mas não pôde o legislador deixar de reconhecer os direitos adquiridos sobre esses terrenos por particulares que deles se tornaram proprietários, antes de 31 de dezembro de 1864, ou antes de 22 de março de 1868 (em caso de arribas alcantiladas) datas da publicação de diplomas que vieram estabelecer a dominialidade pública dos referidos terrenos. A entrada em vigor do remoto Decreto de 31 de Dezembro de 1864 assumiu expressamente a dominialização das praias, estabelecendo que eram do domínio público, imprescritível, para além das estradas e das ruas, os portos de mar e praias, os rios navegáveis e fl utuáveis com as suas margens, os canais e valas, portos artifi ciais e docas existentes ou que de futuro se construam. Antes dessa data, e como admitido pelo Decreto-Lei n.º 478/71, de 5 de Novembro, São particulares, sujeitos a servidões administrativas, os leitos e margens de águas do mar e de águas navegáveis e fl utuáveis que tenham sido, ou venham a ser, reconhecidos como privados por força de direitos adquiridos anteriormente ( ), presumindo-se públicos em todos os demais casos. Por esse motivo, a Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro, que entretanto revogou o Decreto-Lei n.º 478/71, de 5 de Novembro, partindo do princípio que a proteção dos direitos privados não deveria ir tão longe que pudesse gerar a instabilidade permanente na base dominial, veio impor que Quem pretenda obter o reconhecimento da sua propriedade sobre parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou fl utuáveis pode obter esse reconhecimento desde que intente a correspondente acção judicial até 1 de Janeiro de 2014, devendo provar documentalmente que tais terrenos eram, por título legítimo, objeto de propriedade particular ou comum antes de 31 de Dezembro de 1864 ou, se se tratar de arribas alcantiladas, antes de 22 de Março de Ora, o incumprimento do prazo para intentar essa ação judicial pelo particular interessado junto dos tribunais comuns, visando o reconhecimento da propriedade privada, significa, nada mais, nada menos, que a caducidade do referido direito e a integração dessa parcela no domínio público marítimo. Além de que, segundo levantamento feito pela Agência Portuguesa do Ambiente, no âmbito de autos de delimitação do domínio público, as parcelas que se encontram nesta situação não serão poucas, pois, conforme foi noticiado, estima- -se que os terrenos ou prédios urbanos privados ocupam um total de cerca de 280 quilómetros ao longo da costa, de Viana do Castelo a Vila Real de Santo António. Sucede que a Lei n.º 78/2013, de 21 de Novembro, que entrou em vigor precisamente no dia seguinte ao da sua publicação, veio ampliar este prazo até 1 de Julho de 2014, não apenas para aumentar a possibilidade de apresentação de ação judicial que vise o reconhecimento de propriedade privada que se presume pública, como também para que se proceda à revisão da própria Lei n.º 54/2005, de15 de Novembro, defi nindo requisitos e prazos necessários para obtenção desse reconhecimento. Na verdade, esta ampliação de prazo tem várias justificações, pois muitos têm sido os problemas levantados por estas disposições que acolheram, como princípio geral, o entendimento de que o Estado beneficiava de uma presunção de dominialidade dos terrenos que constituem o leito e a margem das águas dominiais da sua jurisdição, ao mesmo tempo que pág. 1

2 ARTIGOS EDITORIAIS exibia uma clara propensão para a dominialidade, destacando-se, nesse propósito, o direito de preferência a favor do Estado nas transmissões, o recurso à expropriação por utilidade pública, e as operações de delimitação administrativa. Dúvidas existem, desde logo, quanto à constitucionalidade da norma, pois, ao fi xar um prazo para apresentação de ação de reconhecimento de propriedade privada, fi ndo o qual, o proprietário que nada tenha feito, verá o seu direito caducado, com consequente passagem do seu terreno para o domínio público do Estado, sem direito a qualquer indemnização, tal norma equivale a um confi sco, como restrição inadmissível do direito de propriedade, à luz do artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa. A ideia que parece prevalecer é a de que, se se presume que os terrenos são do domínio público, não existe expropriação. Porquê presumir em desfavor do particular e onerá-lo com difíceis meios de prova? Qual o propósito de ter de se provar documentalmente que tais terrenos eram, por título legítimo, objeto de propriedade particular ou comum antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de março de 1868, quando, por exemplo, exista escritura pública de compra e venda desse prédio, com descrição na Conservatória de Registo Predial, presumindo-se a titularidade de quem aí estiver inscrito como proprietário. Além do mais, o notário só pode fazer escritura quando ilidida a presunção legal de que o terreno em causa não pertence ao domínio público. Como pode o particular fazer prova de título legítimo objeto de propriedade particular ou comum antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de março de 1868, quando, por exemplo, o Estado, possui, ainda que desatualizado, um cadastro do domínio público hídrico que permitiria reduzir o número de casos em que houvesse dúvidas? Por outro lado, não fi cando sujeitos a este regime de prova os terrenos que tenham sido objeto de desafetação, quem melhor que o Estado, as Regiões Autónomas, ou as Autarquias Locais, para ter registo e conhecimento de desafetações do domínio público que hajam sido efetuadas? Se não se fizer prova da propriedade privada desses terrenos sitos em domínio hídrico antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de março de 1868, conforme os casos, o Estado absorve- -os como domínio público e pode promover a sua desocupação ou cobrar taxas pela sua utilização. É sobretudo contraditório e assustador que, nos anos anteriores, esquecendo-se que tais terrenos, em princípio, eram públicos, foram certamente cobrados impostos, como o IMT ou o IMI, por exemplo. Esta incerteza quanto ao que permanece no domínio privado ou passa para o domínio público, naturalmente, causa TAMBÉM enorme insegurança jurídica, como é evidente, às instituições de crédito que tenham financiado a aquisição dos terrenos ou a edificação das construções em questão, no pressuposto de garantias reais que são, afinal, nulas. A força desta presunção de dominialidade impõe aos interessados todo o ónus de uma prova difícil, desde logo, atendendo à data a que remontam os títulos solicitados. Aguardemos, então pela prometida revisão da própria Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro, que, defi nindo requisitos e prazos necessários para obtenção do reconhecimento de propriedade privada no domínio hídrico, possa repartir o ónus da prova, entre entidades públicas e particulares interessados, de forma mais justa. pág. 2

3 ARTIGOS EDITORIAIS NOVO CONSELHO DA AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA Sara Carvalho de Sousa No dia 16 de Setembro tomou posse o novo Conselho da Autoridade da Concorrência ( AdC ), composto pelo Prof. Doutor António Ferreira Gomes (Presidente) e pelos vogais, Prof. Jaime Andrez e Dr. Nuno Rocha de Carvalho. A escolha do novo Conselho e, em particular, do novo Presidente, foi recebida pela generalidade dos advogados especialistas em Direito da Concorrência com grande satisfação e confi ança num futuro próspero para a AdC. Por um lado, António Ferreira Gomes foi distinguido, ao longo dos últimos anos em que dirigiu o Departamento de Concentrações da AdC, como um profi ssional de elevada competência técnica, efi ciência e rigor. É oportuno referir que nos ratings que avaliam o desempenho global das autoridades da concorrência, o departamento dirigido por António Ferreira Gomes foi consecutivamente reconhecido como o mais efi ciente dentro da instituição. Por outro lado, a transição de Jaime Andrez do anterior para o novo Conselho foi vista como uma forma de assegurar uma transição serena para um novo ciclo. A tomada de posse do novo Conselho foi acompanhada de uma reestruturação orgânica interna da AdC, incluindo a nomeação de novos dirigentes para cada um dos departamentos e unidades. O novo Conselho assume funções num contexto de alguma complexidade. Em primeiro lugar, tem de garantir a implementação de uma política de concorrência efi caz num país que atravessa uma grave crise económica e alguma instabilidade política, em que a importância das regras da concorrência tem sido, de forma generalizada, desconsiderada. Neste momento, é urgente garantir que renasça no país a consciência de que a violação das regras da concorrência prejudica substancialmente a economia e que um ambiente concorrencial vivo e efi caz é indispensável para o processo de recuperação económica, contribuindo de forma singular para o aumento da produtividade e da competitividade em benefício dos consumidores. Em segundo lugar, a AdC completa agora 10 anos de uma existência algo controversa, que foi evoluindo a diferentes velocidades e que não se consolidou ainda com a estabilidade necessária para o desempenho de uma função estrutural no contexto económico do país. O primeiro Conselho da AdC ( ), presidido por Abel Mateus, é unanimemente reconhecido por ter conduzido o ciclo de lançamento da instituição de forma acentuadamente interventiva, tendo detetado e condenado vários cartéis que atuavam no mercado e investigado o primeiro caso de abuso de posição dominante, que culminou na condenação da Portugal Telecom ao pagamento de uma coima de 38 milhões de Euros. O segundo Conselho da AdC ( ), presidido por Manuel Sebastião, foi muitas vezes duramente criticado pela sua inércia e por ter contribuído para o desvanecer da autoridade e transparência da instituição (o número de processos nesta fase abertos diminui 32%). Em terceiro lugar, o novo Conselho vai conduzir a instituição na implementação do novo regime jurídico da concorrência, aprovado pela Lei 19/2012, de 8 de Maio, e nos primeiros tempos de atuação do novo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. O novo regime da concorrência veio responder a um compromisso assumido perante a Troika, no sentido de reforçar a capacidade de intervenção da AdC, através da fl exibilização do processo sancionatório, em particular pela consagração do princípio da oportunidade e de novas formas de conclusão do processo, e da intensifi cação dos poderes coercivos da AdC, designadamente quanto à recolha de prova. Por outro lado, a implementação do novo regime é contextualizada por um esforço de maior transparência da instituição, que tem vindo a aprovar linhas de orientação sobre as suas prioridades no exercício dos poderes sancionatórios, a instrução de processos, a metodologia a utilizar pág. 3

4 ARTIGOS EDITORIAIS na aplicação de coimas, a avaliação prévia em controlo de concentrações e a análise económica de operações de concentração. O novo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em exercício desde Abril de 2012, nasce também de uma imposição da Troika (ponto 7.9 do Memorando de Entendimento), com o intuito de tornar operacionais os tribunais especializados em matéria de concorrência criados pela Lei 46/2011, de 24 de Junho, aumentando a sua eficiência e garantindo melhor distribuição do volume processual. No entanto, o funcionamento deste Tribunal tem sido já alvo de algumas críticas. Por um lado, porque foi instituído apenas com dois juízos, com um juiz cada um, e as estatísticas elaboradas pelo Ministério da Justiça indicam que o Tribunal regista já, num tão curto período de existência, um número de pendências preocupante. Por outro lado, porque o Tribunal foi instalado em Santarém, longe dos polos de atividade mais concentrados no país, onde se encontra sediada a maior parte dos intervenientes neste tipo de processos, gerando custos de deslocalização. Por fim, o novo Conselho tem de lidar de forma mais imediata com alguns desafios. Desde logo, tem à sua espera o processo de concentração em curso da Sport TV, as investigações à banca e o julgamento do recurso do cartel das gráficas. A médio prazo, a AdC terá de proceder à atualização dos seus Estatutos, de acordo a nova Lei-Quadro das Entidades Reguladoras (Lei 67/2013, de 28 de Agosto), e à definição das suas prioridades para 2014 que, com grande probabilidade, vão dar continuidade às prioridades para 2013, em particular no combate aos cartéis e abusos de posição dominante e na supervisão dos setores da energia e das telecomunicações. No passado mês de Novembro, o novo Presidente da AdC teve já oportunidade para se reunir com o Vice-Presidente da Comissão Europeia, Joaquín Almunia, por ocasião da reunião de Diretores-- Gerais da Rede Europeia da Concorrência, e com o Presidente da Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de Espanha, para discutir o reforço da cooperação na defesa da concorrência no espaço ibérico, em particular, no combate aos cartéis, a qual resultou recentemente na condenação de três empresas e cinco administradores no mercado português e de duas empresas no mercado espanhol, por concertação de preços no setor da espuma de poliuretano. Nas palavras de António Ferreira Gomes, por ocasião da sua tomada de posse, entramos num novo ciclo da AdC, um ciclo de confiança na independência, transparência e dinamismo da instituição, na sua competência técnica, no respeito pela liberdade empresarial baseada no mérito e no exercício de poderes sancionatórios com respeito pelos direitos de defesa. Assim esperamos. ENTIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDENTES COM FUNÇÕES DE REGULAÇÃO A Lei 67/2013, de 28 de agosto, que entrou em vigor no dia 2 de setembro, aprovou a Lei-Quadro das Entidades Administrativas Independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo, estabelecendo os princípios e as normas por que se regem as referidas entidades, tendo em vista harmonizar os respetivos regimes jurídicos. Os estatutos das entidades reguladoras atualmente existentes deveriam ser adaptados por decreto-lei ao disposto na referida lei-quadro, no prazo de 90 dias após a entrada em vigor desta lei (ou seja, até 01/12/2013) e entrariam em vigor no 1.º dia do mês seguinte ao da sua publicação. pág. 4

5 O disposto na lei-quadro não se aplica quando exista norma de direito da União Europeia ou internacional que disponha em sentido contrário e seja aplicável à entidade reguladora e respetiva atividade, devendo nesse caso os estatutos da entidade refl etir essa especifi cidade. NATUREZA E REQUISITOS Nos termos da lei, as entidades reguladoras são pessoas coletivas de direito público, com a natureza de entidades administrativas independentes, com atribuições em matéria de regulação da atividade económica, de defesa dos serviços de interesse geral, de proteção dos direitos e interesses dos consumidores e de promoção e defesa da concorrência dos setores privado, público, cooperativo e social. Por forma a prosseguirem as suas atribuições com independência, as entidades reguladoras devem observar vários requisitos: a) Dispor de autonomia administrativa e fi nanceira; b) Dispor de autonomia de gestão; c) Possuir independência orgânica, funcional e técnica; d) Possuir órgãos, serviços, pessoal e património próprio; e) Deter poderes de regulação, de regulamentação, de supervisão, de fi scalização e de sanção de infrações; f) Garantir a proteção dos direitos e interesses dos consumidores. REGIME JURÍDICO As entidades reguladoras regem-se pelas normas constantes da lei-quadro, pela legislação setorial aplicável e pelos respetivos estatutos e regulamentos internos. São-lhes subsidiariamente aplicáveis: a) O Código do Procedimento Administrativo e outras normas e princípios de âmbito geral respeitantes aos atos administrativos do Estado; b) As leis do contencioso administrativo, quando estejam em causa atos praticados no exercício de funções públicas de autoridade e contratos de natureza administrativa; c) O regime da contratação pública; d) O regime da responsabilidade civil do Estado; e) Os deveres de informação decorrentes do Sistema de Informação da Organização do Estado (SIOE); f) O regime de jurisdição e controlo fi nanceiro do Tribunal de Contas; g) O regime de inspeção e auditoria dos serviços do Estado. As entidades reguladoras são independentes no exercício das suas funções e não se encontram sujeitas a superintendência ou tutela governamental, não podendo os membros do Governo dirigir recomendações ou emitir diretivas aos seus órgãos dirigentes sobre a atividade reguladora, nem sobre as prioridades a adotar na respetiva prossecução. Sem prejuízo da sua independência, cada entidade reguladora está adstrita ao ministério cujo membro do Governo seja o responsável pela principal área de atividade económica regulada, podendo este solicitar informações sobre a execução dos planos de atividades, anuais e plurianuais, bem como dos orçamentos e respetivos planos plurianuais. PODERES E PROCEDIMENTOS O diploma em análise atribui às entidades reguladoras amplos poderes de regulação, de supervisão, de fi scalização e de sanção de infrações respeitantes às atividades económicas dos setores privado, público, cooperativo e social. Incumbe a estas a promoção da defesa dos serviços de interesse geral e da proteção dos direitos e interesses dos consumidores nas áreas de atividade económica sobre a qual incide a respetiva atuação, sendo de realçar a obrigação de divulgar, semestralmente, um quadro estatístico sobre as reclamações dos consumidores, os operadores mais reclamados e os resultados decorrentes da sua atuação. Antes da aprovação ou alteração de qualquer regulamento que contenha normas de efi cácia externa, as entidades reguladoras devem divulgar o respetivo projeto na sua página eletrónica, para fi ns de discussão pública por período não inferior a 30 dias, e proporcionar a intervenção do Governo, pág. 5

6 das empresas, de outras entidades destinatárias da atividade da entidade reguladora, das associações de utentes ou consumidores relevantes e do público em geral. Os regulamentos que contenham normas de efi cácia externa são publicados no Diário da República e disponibilizados na página eletrónica da entidade reguladora. SETOR EMPRESARIAL E EMPRESAS PÚBLICAS O Decreto-Lei 133/2013, de 3 de outubro, veio reformular os princípios e regras aplicáveis ao setor público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas. Dispõe, designadamente, em matéria de princípios e regras sobre: (a) constituição, organização e governo das empresas públicas; (b) exercício da função acionista ; (c) tutela, monitorização e controlo. Entrou em vigor no dia 2 de dezembro e revogou o Decreto-Lei 558/99, de 17 de dezembro. ALARGAMENTO DO ÂMBITO SETORIAL DE APLICAÇÃO Por comparação com o Decreto-Lei 558/99, o novo diploma deixa de regular apenas o setor empresarial do Estado e passa também a aplicarse ao setor empresarial local, introduzindo, para o efeito, o conceito de setor público empresarial. Importa no entanto frisar que não foi revogada a Lei 50/2012, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais, sendo o novo diploma de aplicação meramente subsidiária no que respeita aos setores empresariais próprios das Regiões Autónomas, dos municípios, e das associações de municípios, apenas sendo direta e imperativamente aplicável às empresas locais nas situações nele previstas, pelo que há sempre que proceder a uma cuidadosa conjugação dos dois diplomas. Segundo o legislador, não se pretende com este alargamento pôr em causa a autonomia constitucional reconhecida às autarquias locais - que continuam a ser os únicos responsáveis pelo exercício e condução da atividade empresarial local -, mas apenas facilitar uma visão integrada do exercício da atividade empresarial pública, tendo em vista um acompanhamento mais efetivo e eficaz da atividade empresarial desenvolvida quer ao nível estadual, quer ao nível local. No entanto, a extensão ao setor empresarial local de muitas regras até agora apenas aplicáveis ao setor empresarial do Estado, a sujeição das empresas locais a uma monitorização da sua atividade por parte da Unidade Técnica (adiante referida), bem como a intervenção da Inspeção- -Geral de Finanças no processo de constituição de empresas locais e no controlo do seu endividamento, conduzem a uma maior centralização que acarreta alguma perda de autonomia das autarquias. ALARGAMENTO DO ÂMBITO SUBJETIVO DE APLICAÇÃO O regime das empresas públicas passa a abranger todas as organizações empresariais em que o Estado ou outras entidades públicas, possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, infl uência dominante. O alargamento do âmbito subjetivo de aplicação implica uma extensão das regras mais apertadas do setor empresarial do Estado a entidades que normalmente não estariam por elas abrangidas, fi cando tais entidades sujeitas aos poderes centrais de controlo previstos neste diploma. FUNÇÃO ACIONISTA No que respeita ao exercício da função acionista no âmbito do setor empresarial do Estado, o diploma procede à clarifi cação do conceito, do conteúdo e das regras aplicáveis, introduzindo um novo modelo, de acordo com o qual o exercício desta função é assegurado exclusivamente pelo Ministro das Finanças. O exercício da função acionista integra, designadamente: (a) a defi nição das orientações a aplicar no desenvolvimento da pág. 6

7 atividade empresarial reportada a cada triénio; (b) a defi nição dos objetivos e resultados a alcançar em cada ano e triénio, em especial os económicos e fi nanceiros; (c) a proposta, designação e destituição dos titulares dos órgãos sociais ou estatutários, de acordo com a proporção dos direitos de voto ou detenção do capital do titular da função acionista; (d) o exercício das demais competências e poderes que assistam ao titular da função acionista, nos termos previstos no Código das Sociedades Comerciais para as sociedades anónimas. Constata-se, pois, uma subalternização dos ministérios setoriais face ao das finanças, visto nas matérias mais importantes a lei não lhes atribuir poder decisório, mas apenas o de apresentarem propostas e sugestões ao Ministro das Finanças. A esta mudança radical de paradigma que se traduz numa centralização de atribuições e competências no ministro das finanças parece estar subjacente a preocupação de assegurar um controlo financeiro mais apertado da despesa pública. Assim, os titulares dos órgãos de administração das empresas públicas respondem diretamente perante o Ministro das Finanças pelos resultados obtidos com a gestão empreendida, apresentando para o efeito relatórios trimestrais fundamentados, demonstrativos do grau de execução dos objetivos fixados no plano de atividades e orçamento, incluindo este o plano de investimentos e as respetivas fontes de financiamento. Devem ainda especificar nesses relatórios o nível de execução orçamental da empresa, assim como as operações financeiras contratadas. Saliente-se que a própria autonomia de gestão reconhecida aos titulares dos órgãos de administração das empresas públicas, no exercício das respetivas funções, pode ser restringida pelo Ministro das Finanças, em função dos resultados apresentados, quer ao nível operacional, quer ao nível do equilíbrio económico e financeiro, ou sempre que a avaliação do desempenho dos administradores e da qualidade da gestão se revele negativa. GOVERNO SOCIETÁRIO Os órgãos de administração e de fiscalização das empresas públicas devem ser ajustados à dimensão e à complexidade de cada empresa, aplicando-se, para este efeito, qualquer um dos tipos de sociedade de responsabilidade limitada previstos no Código das Sociedades Comerciais, cabendo ao Ministro das Finanças determinar a concreta configuração das estruturas de administração e de fiscalização das empresas públicas a constar dos estatutos. UNIDADE TÉCNICA É de salientar a criação de uma Unidade Técnica, que depende do Ministro das Finanças e tem por missão prestar a este apoio técnico no acompanhamento e monitorização do exercício da atividade empresarial pública, tendo em vista promover boas práticas de governação e o equilíbrio económico e financeiro do setor, sem prejuízo das competências legalmente atribuídas a outras entidades. ENDIVIDAMENTO E CONTROLO FINANCEIRO No novo diploma Vêm ainda estabelecidas regras referentes à limitação do endividamento das empresas públicas não financeiras do setor empresarial do Estado, dirigidas a impedir o avolumar de situações que contribuam para o aumento da dívida e do desequilíbrio das contas do setor público. Assim, relativamente a operações de financiamento com prazo seja superior a um ano, assim como a todas as operações referentes a derivados financeiros sobre taxas de juro ou de câmbio, passa a ser exigido parecer prévio favorável emitido pelo IGCP. Independentemente dos prazos de maturidade das operações de financiamento contratadas, todas são obrigatoriamente comunicadas ao IGCP. Além disso, no tocante a empresas que tenham sido ou venham a ser integradas no setor das administrações públicas, nos termos do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, ficam estas impedidas de aceder a novos financiamentos junto da banca comercial, com pág. 7

8 exceção apenas dos casos em que, por razões de concorrência, lhes seja vedado o financiamento pela Direção-Geral do Tesouro e Finanças. A gestão das carteiras de derivados financeiros destas empresas é transferida para o IGCP, passando a constituir atribuição exclusiva deste. ENTIDADES DO PODER LOCAL A Lei 75/2013, de 12 de setembro, estabelece o regime jurídico das autarquias locais, aprova o estatuto das entidades intermunicipais, estabelece o regime jurídico da transferência de competências do Estado para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais e aprova o regime jurídico do associativismo autárquico. As atribuições das autarquias passam a ser identifi cadas de acordo com uma enunciação geral e não por elenco taxativo, como antes sucedia, o que conduz a um alargamento das suas atribuições e torna estas entidades passíveis de receberem, por transferência ou delegação, competências em todos os domínios, desde que se mostre adequada a sua prossecução a nível local. Além das numerosas alterações que têm a ver com competência, composição e funcionamento dos órgãos autárquicos, o diploma contém um capítulo sobre o regime jurídico da delegação de competências de órgãos do Estado nos órgãos das autarquias locais e das entidades intermunicipais e dos órgãos dos municípios nos órgãos das freguesias e das entidades intermunicipais. Assim, a referida delegação concretiza-se através da celebração de contratos interadministrativos, sob pena de nulidade, aplicando-se à negociação, celebração e execução destes contratos o disposto na lei em apreço e, subsidiariamente, o Código dos Contratos Públicos e o Código do Procedimento Administrativo. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A PARTICULARES A Lei 64/2013, de 27 de agosto, regula a obrigatoriedade de publicitação de certos benefícios, isenções, subvenções e garantias concedidos pela Administração Pública a particulares, tendo em vista assegurar a transparência dos atos da Administração Pública. Essa publicitação efetua- -se através de publicação e manutenção de listagem anual nos sítios na Internet da entidade que concedeu o benefício e da Inspeção-Geral de Finanças (IGF), com indicação da entidade obrigada, do nome ou fi rma do benefi ciário e do respetivo número de identifi cação fi scal ou número de pessoa coletiva, do montante transferido ou do benefício auferido, da data da decisão, da sua fi nalidade e do fundamento legal. Não se trata de matéria inovadora, pois estava contemplada na Lei 26/94, de 19 de agosto, agora revogada, em cuja vigência nunca foi efetivamente assegurada pelo Estado, num quadro de fácil acesso, a transparência no uso de dinheiros públicos para concessão de benefícios, isenções, subvenções e garantias a particulares. As áreas de inovação do novo diploma são, na essência, o recurso à Internet para criar um quadro conducente à concretização dos objetivos de transparência e a existência de um regime sancionatório para o incumprimento da obrigação de publicitar. AVALIAÇÃO DE IMPACTE AMBIENTAL O Decreto-Lei 151-B/2013, de 31 de outubro, que entrou em vigor no dia 1 de novembro, aprovou o novo regime jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) dos projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos signifi cativos no ambiente, transpondo a Diretiva 2011/92/UE, de 13 de dezembro de Foi, pois, revogado o velho Decreto-Lei 69/2000, de 3 de maio. pág. 8

9 OBJETO E ÂMBITO DE APLICAÇÃO O novo diploma não se aplica a procedimentos de definição do âmbito do EIA (Estudo de Impacte Ambiental), de AIA e de verificação de conformidade ambiental do projeto de execução com a DIA (Declaração de Impacte Ambiental) que se encontrem em curso à data da sua entrada em vigor. No entanto, partes do seu regime são aplicáveis a projetos em fase de anteprojeto ou estudo prévio cujos procedimentos de AIA se encontrem em curso à referida data, bem como aos que já disponham de DIA emitida nessa data, e ainda a projetos que já disponham, à mesma data, de decisão de definição do âmbito do EIA, de DIA ou de decisão de conformidade ambiental do projeto de execução com a DIA emitida. Em primeiro lugar, importa salientar que as decisões proferidas no procedimento de AIA e no procedimento de verificação da conformidade ambiental do projeto de execução são prévias ao licenciamento ou autorização dos projetos suscetíveis de provocar efeitos significativos no ambiente, abrangidos pelo diploma, devendo a entidade licenciadora ou competente para a autorização do projeto indeferir o pedido de licenciamento ou autorização sempre que não tenha sido previamente obtida decisão, expressa ou tácita, sobre a AIA, sem prejuízo de o procedimento (administrativo) de AIA poder agora decorrer em simultâneo com o procedimento de licenciamento / autorização da construção / instalação do empreendimento. Fazendo o confronto com a lei anterior, constata-se que passou a sujeitar-se a AIA alguns projetos públicos e privados (tipificados no Anexo II) que se localizem, parcial ou totalmente, em áreas sensíveis e sejam considerados, por decisão da autoridade de AIA, como suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente em função da sua localização, dimensão ou natureza. Para além disso, o novo diploma procedeu a uma revisão pontual das designações dos projetos tipificados, bem como das designações e dos limiares, o que pode acarretar mudanças no que respeita à sujeição ou não sujeição de alguns projetos a AIA, passando determinados empreendimentos não abrangidos pelo Decreto-Lei 69/2000 a estar agora sujeitos a AIA, enquanto outros que o estavam ficam fora da alçada deste regime jurídico. REDUÇÃO DE PRAZOS PROCEDIMENTAIS Em harmonia com as soluções consagradas no SIR (Sistema de Indústria Responsável), aprovado pelo Decreto-Lei 169/2012, de 1 de agosto, são reduzidos substancialmente os prazos procedimentais, no que respeita à decisão sobre a dispensa de AIA, à solicitação e emissão de pareceres relativos ao EIA, ao procedimento de avaliação e ao parecer fi nal e emissão da DIA. Assim, sem prejuízo de prazos eventualmente mais curtos defi nidos em cronograma de projeto de potencial interesse nacional (PIN), a DIA é emitida no prazo máximo de 100 dias (reduzido para 80 dias no caso de projetos sujeitos a licenciamento industrial), quando no anterior diploma tal prazo era de 140 ou de 120 dias. O período de consulta pública é agora fi xado em 20 dias (reduzido para 15 dias no caso de projetos sujeitos a licenciamento industrial), contra os 50 e 30 dias previstos no anterior diploma, respetivamente, para os projetos do Anexo I e para outros projetos. Importa referir a criação da fi gura da entidade acreditada, entidade reconhecida formalmente pelo organismo nacional de acreditação, nos termos previstos na lei, para realizar atividades que lhe são atribuídas no âmbito do diploma, entre as quais a análise e certifi cação da conformidade do EIA, tarefa que, no regime anterior, incumbia à Comissão de Avaliação. CONTRATAÇÃO PÚBLICA: NOVOS LIMIARES O Regulamento (UE) 1336/2013 da Comissão, de 13 de dezembro, altera as Diretivas 2004/17/ CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE, na parte respeitante pág. 9

10 aos limiares a partir dos quais é obrigatório o recurso a procedimentos de natureza concorrencial no contexto dos processos de adjudicação de contratos públicos. O Regulamento entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2014 e é obrigatório em todos os seus elementos, sendo diretamente aplicável em todos os Estados-Membros. Tais limiares, a partir dos quais é obrigatória a escolha do procedimento de concurso público ou do procedimento de concurso limitado por prévia qualifi cação com publicação de anúncio no Jornal Ofi cial da União Europeia, passam a ser: a) No caso de contratos de empreitada de obras públicas e independentemente do tipo de entidade adjudicante, EUR (em vez de EUR); b) Caso esteja em causa a aquisição de serviços, ou a locação ou aquisição de bens móveis, EUR (em vez de EUR) para contratos celebrados pelo Estado e EUR (em vez de EUR) para contratos outorgados pelas restantes entidades adjudicantes; c) Quando se trate da locação ou aquisição de bens móveis e, bem assim, da aquisição de serviços por entidades adjudicantes que operem nos setores especiais da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, EUR (em vez de EUR). Saliente-se que, nos chamados setores especiais, estes novos limiares comunitários representam um aumento de valor para os contratos a cuja formação não são aplicáveis as regras da contratação pública, referidos nas subalíneas i), iv) e v) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do Código dos Contratos Públicos (CCP). Já no que respeita à contratação nos demais setores de atividade, e visto a atual legislação portuguesa de contratação pública ser, nesta matéria, mais restritiva do que a europeia quanto ao valor dos contratos que podem ser celebrados na sequência do procedimento de ajuste direto, prevendo limiares mais baixos, é de entender que os novos limiares comunitários só relevam para a opção de dar ou não publicidade internacional aos procedimentos concursais (concurso público ou concurso limitado por prévia qualifi cação). PRÁTICAS INDIVIDUAIS RESTRITIVAS DO COMÉRCIO O Decreto-Lei nº 166/2013, de 27 de dezembro, revoga o Decreto-Lei nº 370/93, de 29/10 (com as alterações subsequentes), e aprova o regime aplicável às práticas individuais restritivas do comércio, proibindo a adoção de preços ou condições de venda discriminatórios, a venda com prejuízo, a recusa de venda de bens ou de prestação de serviços e as práticas negociais abusivas. Este regime aplica-se apenas às empresas estabelecidas em território nacional, fi cando excluídos do seu âmbito de aplicação os serviços de interesse económico geral, a compra e venda de bens e as prestações de serviços sujeitas a regulação setorial (nomeadamente no setor fi nanceiro, postal, dos transportes, comunicações eletrónicas e energia), e também a compra e venda de bens e as prestações de serviços com origem ou destino em país não pertencente à União Europeia ou ao Espaço Económico Europeu. PREÇOS OU CONDIÇÕES DE VENDA DISCRIMINATÓRIOS Por força deste diploma, uma empresa não pode praticar em relação a outra empresa preços ou condições de venda discriminatórios relativamente a prestações equivalentes, nomeadamente quando tal prática se traduza na aplicação de diferentes prazos de execução das encomendas ou de diferentes modalidades de embalamento, entrega, transporte e pagamento, não justifi cadas por diferenças correspondentes no custo de fornecimento ou do serviço. Tendo em vista assegurar a transparência nas políticas de preços e de condições de venda, a nova lei prevê que os produtores, fabricantes, importadores, pág.10

11 distribuidores, embaladores e grossistas de bens e os prestadores de serviços são obrigados a facultar a qualquer revendedor ou utilizador tabelas de preços com as correspondentes condições de venda, quando solicitadas. As condições de venda devem referenciar, nomeadamente, os prazos de pagamento, as diferentes modalidades de descontos praticados e os respetivos escalões, sempre que não estejam abrangidos por segredo comercial. Nos contratos sujeitos à lei portuguesa, devem ser reduzidas a escrito, sob pena de nulidade, quaisquer disposições sobre as condições em que uma empresa obtenha uma remuneração fi nanceira ou de outra natureza dos seus fornecedores, como contrapartida da prestação de serviços específi cos. É importante salientar que a nova Lei considera justifi cada a aplicação de preços ou de condições de venda discriminatórios, caso sejam resultantes de práticas conformes ao Direito da Concorrência, ressalva essa que obriga a que tenhamos que conjugar o disposto neste diploma com o que é dito na Lei nº 19/2012, de 08/05, que estabelece o regime jurídico da concorrência. Ora, se é verdade que esta última lei proíbe os acordos e práticas concertadas que visem aplicar relativamente a parceiros comerciais condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto em desvantagem na concorrência, também não é menos verdade que o referido diploma admite tais práticas concertadas discriminatórias quando contribuam para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico e respeitem os seguintes requisitos cumulativos: (i) reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante; (ii) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objetivos; (iii) não deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa. Assim sendo, há dois riscos que podem resultar desta sobreposição parcial de regimes: em primeiro lugar o de só em situações bastante limitadas os preços ou condições de venda discriminatórios serem efetivamente proibidos; em segundo lugar o de poder surgir um conflito de competências entre a Autoridade da Concorrência entidade a quem incumbe fiscalizar a aplicação da Lei nº 19/2012 e a ASAE - entidade a quem incumbe fiscalizar a aplicação do Decreto-Lei nº 166/2013. VENDAS COM PREJUÍZO No que respeita ao conceito de venda com prejuízo, diz o novo diploma que é proibido oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte. Na determinação do preço de venda de um determinado produto passa a ter que se ter em consideração os descontos concedidos a esse mesmo produto mesmo que consistam na atribuição de um direito de compensação em aquisição posterior de bens equivalentes ou de outra natureza. Porém, esse regime não se aplica a determinados bens, tais como por exemplo: (i) os bens perecíveis, a partir do momento em que se encontrem ameaçados de deterioração rápida; (ii) os bens cujo valor comercial esteja afetado por superveniência de importante inovação técnica; (iii) os bens vendidos em saldo ou liquidação. RECUSA DE VENDA DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O Decreto-Lei nº 166/2013 também proíbe que uma empresa recuse a venda de bens ou a prestação de serviços a outra empresa, ainda que se trate de bens ou de serviços não essenciais e que da recusa não resulte prejuízo para o regular abastecimento do mercado, exceto quando se verifique causa justificativa de recusa, sendo equiparada a recusa de venda a subordinação da venda de um bem ou da prestação de um serviço à aquisição de outro bem ou serviço. pág.11

12 PRÁTICAS NEGOCIAIS ABUSIVAS O diploma procede ainda a uma densificação do conceito de práticas negociais abusivas, que até agora era vago e indefinido, proibindo em concreto as práticas entre empresas que se traduzam: a) Na imposição da impossibilidade de venda a qualquer outra empresa a um preço mais baixo; b) Na obtenção de preços, condições de pagamento, modalidades de venda ou condições de cooperação comercial exorbitantes relativamente às suas condições gerais de venda; c) Na imposição unilateral, direta ou indireta, de realização de uma promoção de um determinado produto, ou de quaisquer pagamentos enquanto contrapartida de uma promoção; d) Na obtenção de contrapartidas por promoções em curso ou já ocorridas, incluindo os descontos que consistirem na atribuição de um direito de compensação em aquisição posterior de bens equivalentes ou de outra natureza; e) Na alteração retroativa de um contrato de fornecimento. O diploma em análise proíbe também certas práticas negociais do comprador no setor agroalimentar, quando o fornecedor seja uma micro ou pequena empresa, uma organização de produtores ou uma cooperativa, como, por exemplo: (a) a rejeição ou devolução dos produtos entregues, com fundamento na menor qualidade de parte ou da totalidade da encomenda ou no atraso da entrega, sem que seja demonstrada, pelo comprador, a responsabilidade do fornecedor por esse facto; (b) a imposição de um pagamento, diretamente ou sob a forma de desconto, pela não concretização das expetativas do comprador quanto ao volume ou valor das vendas, como compensação por custos decorrentes de uma queixa do consumidor (exceto quando o comprador demonstre que essa queixa se deve a negligência, falha ou incumprimento contratual do fornecedor) ou como condição para iniciar uma relação comercial com um fornecedor. FISCALIZAÇÃO, INSTRUÇÃO E DECISÃO DOS PROCESSOS Compete à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) a fiscalização do cumprimento do disposto deste decreto-lei e a instrução dos processos de contraordenação, competindo ao Inspetor-Geral da ASAE a decisão de aplicação das coimas. Verifica-se aqui, pois, uma importante alteração face ao regime anterior em que os processos eram fiscalizados pela ASAE e depois enviados para a Autoridade da Concorrência para instrução e decisão. Segundo se diz no Preâmbulo do diploma, pretende-se com este novo regime proteger diretamente os agentes económicos e garantir a transparência nas relações comerciais, sempre que não esteja em causa uma afetação sensível da concorrência. PENALIZAÇÕES Relativamente ao regime anterior, aumentam-se os montantes das coimas e prevê-se a possibilidade de a ASAE, antes da decisão em processo contraordenacional, decretar a suspensão da execução de uma prática restritiva do comércio suscetível de provocar prejuízo grave, de difícil ou impossível reparação, a outras empresas, sempre que constate que existem indícios fortes da sua verificação, ainda que na forma tentada. A entidade competente pode aplicar uma sanção pecuniária compulsória no caso de o agente não cumprir a decisão que impõe a adoção de medidas cautelares, consistindo no pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de incumprimento que se verifique para além do prazo fixado para o cumprimento da obrigação, podendo o seu montante diário oscilar entre euros e euros, não podendo ultrapassar, cumulativamente, um período máximo de 30 dias e o montante máximo acumulado de euros. pág.12

13 RECENSÃO DE JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA AUTORREGULAÇÃO O Decreto-Lei nº 166/2013 introduz uma norma inovadora, que visa consagrar a institucionalização da autorregulação nesta área, sem prejuízo da aplicação obrigatória do disposto no diploma. Assim, as estruturas representativas de todos ou de alguns dos setores de atividade económica podem adotar instrumentos de autorregulação tendentes a regular as respetivas transações comerciais, os quais estão sujeitos a homologação pelos membros do Governo responsáveis pela área da economia e pelos setores de atividade representados nos referidos instrumentos. Os membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia e da agricultura podem criar um mecanismo de acompanhamento da autorregulação, por portaria, que também defi ne as competências e o modo de funcionamento do mesmo. ENTRADA EM VIGOR E EFICÁCIA DOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO VIGENTES Este diploma entra em vigor a 25 de Fevereiro de 2014, cessando no prazo máximo de 12 meses todos os contratos de fornecimento vigentes, salvo se os referidos contratos forem revistos e compatibilizados com o novo regime jurídico, sendo nulas as cláusulas dos novos contratos que estejam em desconformidade com este diploma. RECENSÃO DE JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ACÓRDÃO DE 12 DE SETEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 01692/13 A questão de saber se, na aplicação das novas normas estatutárias respeitantes à jubilação, o fator idade deve ser reduzido em função do número de anos de carreira contributiva por aplicação da regra de bonifi cação do n.º 4 do artigo 37.º-A do Estatuto da Aposentação é uma questão interpretativa que é colocada face às alterações introduzidas pela Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, no Estatuto dos Magistrados Judiciais e que pode colocar-se noutras situações de carreiras contributivas longas, pelo que se considera necessário fazer intervir o Supremo em recurso de revista excecional, já que é essencial o tratamento uniforme destes problemas. ACÓRDÃO DE 12 DE NOVEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 01107/13 Atenta a natureza excecional do recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA, (quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito), não se verifi cam os respetivos pressupostos se a questão suscitada se reconduz, no essencial, à de apreciar se a avaliação de um prédio está fundamentada, por referência ao coefi ciente de localização e aos coefi cientes de qualidade e conforto, previstos nos artigos 42º e 43º do CIMI e se, no caso, os ditos coefi cientes correspondem às características concretas da zona onde o prédio se insere, sendo irrelevante o valor efetivamente recebido pelos imóveis, mesmo que seja inferior ao que é determinado no momento da avaliação ACÓRDÃO DE 12 DE NOVEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 0964/13 I - Para que um pedido de suspensão de efi cácia possa ser deferido é fundamental que se verifi quem todos os requisitos previstos no artigo 120º do CPTA. II - A ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o artigo 120 n.º 2 do CPTA sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida, excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA. pág.13

14 RECENSÃO DE JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ACÓRDÃO DE 12 DE NOVEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 0471/13 I - Nos termos das disposições combinadas dos artigos 616º n.º 2 alíneas a) e b), e 666.º do Código de Processo Civil, é lícito às partes requerer reforma do acórdão quando tenha ocorrido manifesto lapso do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualifi cação jurídica dos factos ou quando constem do processo documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração. II - Só há lugar à reforma da decisão nas situações de manifesto erro de julgamento de questões de direito quando esse erro for evidente, patente e virtualmente incontroverso /13 diplomas legais e de regimes jurídicos que se sucederam e se mostrar suscetível de repetição num número indeterminado de casos futuros. ACÓRDÃO DE 18 DE DEZEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 01367/13 I O acórdão uniformizador do Pleno do STA, de 5/6/2012, clarifi cou que o art. 40º, n.º 3, do ETAF é aplicável ao contencioso pré-contratual. II Tal acórdão não fi xou que, das decisões, num TAF, do juiz relator sobre o mérito da causa haveria sempre reclamação para a conferência, pois condicionou esse «iter» aos casos em que o juiz decidisse «sob a invocação dos poderes conferidos no art. 27º, n.º 1, al. i), do CPTA». III Na falta dessa invocação, o vício advindo do tribunal singular decidir na vez do coletivo reconduz-se a um problema de incompetência que não inibe a parte vencida de recorrer imediatamente da sentença. ACÓRDÃO DE 18 DE DEZEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 01813/13 É questão de importância fundamental, justifi cando a admissão do recurso de revista, a que respeita à competência para aprovação ou licenciamento de afi xação de publicidade à margem ou na zona de proteção às estradas nacionais ou delas visível, por implicar a análise e compatibilização de diversos pág.14

15 MIRANDA CORREIA AMENDOEIRA & ASSOCIADOS - SOCIEDADE DE ADVOGADOS, RL Rua Soeiro Pereira Gomes, L Lisboa Telefone: Fax: rm.com ÁREA DE PRÁTICA DE DIREITO Luís M. S. Oliveira Raul Mota Cerveira Miranda Correia Amendoeira & Associados, A reprodução total ou parcial desta obra é autorizada desde que seja mencionada a sociedade titular do respetivo direito de autor. Aviso: Os textos desta comunicação têm informação de natureza geral e não têm por objetivo ser fonte de publicidade, oferta de serviços ou aconselhamento jurídico; assim, o leitor não deverá basear-se apenas na informação aqui consignada, cuidando sempre de aconselhar-se com um advogado. Além do Boletim de Direito Público, a Miranda emite regularmente um Boletim Fiscal, um Boletim Bancário e Financeiro e um Boletim Laboral. Caso queira conhecer e receber o nosso Boletim Fiscal, por favor envie um para: Caso queira conhecer e receber o nosso Boletim Bancário e Financeiro, por favor, envie um para: MEMBROS PORTUGAL ANGOLA BRASIL CABO VERDE CAMARÕES GABÃO GUINÉ-BISSAU GUINÉ EQUATORIAL MACAU (CHINA) MOÇAMBIQUE REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DO CONGO REPÚBLICA DO CONGO SÃO TOMÉ E PRÍNCIPE TIMOR-LESTE ESCRITÓRIOS DE LIGAÇÃO EUA (HOUSTON) REINO UNIDO (LONDRES) Caso queira conhecer e receber o nosso Boletim Laboral, por favor envie um para Este boletim é distribuído gratuitamente aos nossos clientes, colegas e amigos. Caso pretenda deixar de o receber, por favor responda a este . pág.15

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