REFLEXÕES SOBRE A GOVERNAÇÃO E A REGULAÇÃO DA INTERNET, COM ESPECIAL CONSIDERAÇÃO DA ICANN *

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1 REFLEXÕES SOBRE A GOVERNAÇÃO E A REGULAÇÃO DA INTERNET, COM ESPECIAL CONSIDERAÇÃO DA ICANN * Luís de Lima Pinheiro Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. I. GOVERNAÇÃO E REGULAÇÃO DA INTERNET. A) A governação da internet. B) A regulação da internet. II. A EVOLUÇÃO DA ICANN NA PESPETIVA DE UM MODELO DE MULTIPARTICIPAÇAO. A) As atribuições da ICANN e o sistema de nomes de domínio. B) Caracterização da ICANN. C) Aspetos formais da evolução da ICANN. D) Aspetos substanciais da evolução da ICANN. III. CONSIDERAÇÕES FINAIS. INTRODUÇÃO Fala-se por vezes de governação da internet numa aceção muito ampla, que abrange quer a regulação jurídica da internet quer a organização e atuação das entidades que coordenam o seu funcionamento ( 1 ). Sem colocar em dúvida a interligação entre estes dois aspetos, parece-me conveniente distingui-los, reservando o termo governação para a coordenação institucional da rede. A génese da internet, enquanto rede mundial descentralizada de redes informáticas abertas que compartilham uma tecnologia de comunicação comum, tem ainda hoje uma grande influência no modo como é governada e regulada. A internet surgiu historicamente nos EUA como um projeto da Advanced Research Project Agency, ligado ao Departamento de Defesa ( 2 ). Desenvolveu-se a partir daí por via da interconexão de redes criadas principalmente pela sociedade civil, dando origem a uma governação e regulação descentralizadas realizadas essencialmente por entidades autónomas que assumiram a tarefa de garantir o seu funcionamento e desenvolvimento, em especial no que toca à definição de padrões relativos aos protocolos de comunicação e à atribuição de nomes de domínio e de endereços que permitem a identificação de computadores ligados à rede, em articulação com as autoridades dos EUA. Com a globalização da rede, e a sua crescente importância como meio de comunicação e informação utilizado em todas as esferas da vida social, política, económica e cultural, estas marcas de origem vieram colocar novos desafios. Perante o caráter eminentemente privado da internet, o desafio da articulação com os valores e políticas públicas promovidos pelos Estados e organizações internacionais. Perante a estrutura descentralizada de governação e regulação da rede, a necessidade de assegurar a sua * - Trabalho elaborado com vista aos Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Professor José de Oliveira Ascensão. 1 - Ver conclusões da Cimeira das Nações Unidas para a Sociedade da Informação Genebra 2003/Tunis 2005, in 2 - Ver A Brief History of the Internet, in 1

2 coordenação. Perante a ligação umbilical às autoridades dos EUA, a preocupação de globalizar e, para alguns, mesmo de intergovernamentalizar as entidades que coordenam a internet. Na atualidade, os governos dos principais países democráticos, designadamente ao nível da União Europeia e dos EUA ( 3 ), bem como os principais foros em que se tem expressado a comunidade global da internet ( 4 ), convergem em que a internet deve ser governada segundo um modelo de multiparticipantes [multistakeholders], que inclui não só os governos e as organizações intergovernamentais, mas também a sociedade civil, designadamente as comunidades académica e técnica, os agentes económicos e as associações de utilizadores da internet. Isto não exclui, naturalmente, algumas divergências sobre os contornos deste modelo. A este modelo de multiparticipação corresponde, no plano da regulação, uma coregulação em que as regras aplicáveis são criadas primariamente por fontes autónomas que constituem a expressão da comunidade global da internet, mas em que também é necessária uma regulação estadual e supraestadual que complemente essa regulação autónoma. Este modelo de multiparticipação deve designadamente ser aplicado à entidade que coordena os sistemas de identificadores exclusivos da internet: a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). As presentes reflexões incidirão, em primeiro lugar, sobre aspetos muito gerais da governação e regulação da internet (I), para depois incidirem sobre as virtualidades das conceções gerais adotadas no que toca à evolução do ICANN (II). Terminarei com algumas considerações finais (III). I. GOVERNAÇÃO E REGULAÇÃO DA INTERNET A) A governação da internet Enquanto realidade global, a internet deve ser objeto de uma governação e de uma regulação tendencialmente globais ( 5 ). A principal alternativa que se coloca a este respeito é 3 - Ver Comunicação da Comissão Europeia A política e a governação da Internet. O papel da Europa na configuração da governação da Internet no futuro COM (2014) 72 final e Press Release da U.S. Commerce Department s National Telecommunications and Information Administration (NTIA) de 14/3/ Ver designadamente o NETmundial Multistakeholder Statement saído do Global Multistakeholder Meeting on the Future of Internet Governance realizado no Brasil em 2014, in e o Report by the Panel on Global Internet Cooperation and Governance Mechanisms Towards a Collaborative, Decentralized Internet Governance Ecosystem, 2014, in F_06.pdf. 5 - Ver, designadamente, as considerações que teci em Portugal, Europe and Globalization in the Private Law Perspective, in Portugal, Europe and the Globalization of the Law, org. por Vasco Pereira da Silva, 46-57, Ebook, Lisboa, 2015 (também acessível em SSRN: 9, 52-53, com 2

3 entre a intergovernamentalização e a globalização baseada num modelo de multiparticipação de todos os interessados. É à luz dos objetivos que devem nortear a governação da internet que a questão tem de ser apreciada. A governação da internet deve, em primeiro lugar, garantir a unidade, abertura, gratuidade e liberdade de acesso à internet, contrariando as tendências para segmentar ou restringir o acesso à internet por países que pretendem limitar as liberdades de expressão e informação na rede. A governação da internet deve também assegurar a eficiência, estabilidade e segurança no funcionamento da rede, tirando o máximo partido das entidades e experiências que a têm garantido, e preservando o espírito inovador que tem marcado o desenvolvimento da internet. Por último, mas não em último lugar, a governação da internet deve permitir que as entidades que têm a seu cargo a prossecução de interesses públicos legítimos tenham suficiente participação nos processos de decisão bem como uma adequada articulação entre os mecanismos de governação e regulação autónomas e o exercício das competências normativas dos Estados e organizações internacionais. Não existe uma organização intergovernamental em posição de satisfatoriamente assumir as tarefas de governação da internet. A internet, afetando muitos aspetos da vida social, também toca a esfera de atuação de diversas organizações intergovernamentais, como é o caso da Organização Mundial do Comércio (OMC), mas o âmbito de atuação destas organizações não abrange os aspetos centrais da governação e regulação da internet ( 6 ) A organização intergovernamental que poderia estar mais vocacionada para o efeito é a União Internacional de Telecomunicações (UIT), que constitui hoje uma agência especializada das Nações Unidas ( 7 ). Entre outras atribuições, a UIT elabora padrões técnicos básicos do funcionamento da infraestrutura das comunicações. A UIT aspira a alargar a sua atividade aos padrões técnicos de todas as tecnologias de informação e comunicação, mas a sua estrutura organizativa, baseada em delegados dos Estados- Membros com igualdade de voto, tem-se mostrado inadequada à realidade da internet. Como observa MIGUEL ASENSIO ( 8 ), a UIT não se mostra apta a superar as divergências importantes que se verificam à escala internacional em matéria de proteção dos direitos fundamentais e dos direitos de propriedade intelectual na internet e de garantia do acesso e do intercâmbio de informação na rede por parte de todas as pessoas. Isto refletiu-se na recusa de um grande número de Estados, entre os quais os Estados-Membros da UE, os EUA e o Japão em assinar as Atas Finais da Conferência Mundial de Telecomunicações Internacionais, realizada em 2012, que incluíam uma revisão do mais referências. 6 - Ver também Pedro MIGUEL ASENSIO Derecho Privado de Internet, 5.ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2015, Ver João MOTA DE CAMPOS (org.) Organizações Internacionais, 4.ª ed., Coimbra, 2010, 601 e segs. 8 - N. 6,

4 Regulamento das Telecomunicações Internacionais. Algumas regras deste instrumento suscitam dúvidas que podem facilitar um maior controlo do tráfego através da internet e a nova versão introduzia certas disposições sobre o controlo da rede de alcance incerto na sua aplicação por Estados que não são favoráveis à abertura da internet e não partilham das mesmas conceções em matéria proteção de direitos fundamentais. Estes problemas poderiam ser minorados pela constituição de uma organização intergovernamental com voto ponderado e com controlo da admissão de novos membros. No entanto, é duvidoso que uma organização deste tipo possa assumir as tarefas de governação da internet em posição de vantagem relativamente a entidades autónomas que representem não só os Estados e as organizações internacionais mas também a sociedade civil e, em especial, as forças mais dinâmicas que têm impulsionado o funcionamento eficiente e o desenvolvimento da internet. Uma representação indireta da sociedade civil, mediante a designação de representantes de entidades autónomas ou grupos de participantes de cada Estado-Membro (à semelhança do que se verifica, por exemplo, com a Organização Internacional do Trabalho), não permitiria uma representação adequada da sociedade civil, desde logo porque, no âmbito da internet, ela está mais institucionalizada em organizações e foros transnacionais do que em entidades nacionais. Por outro lado, muito dificilmente tal organização intergovernamental contaria com todos os Estados como seus membros, o que poderia contribuir para uma segmentação da rede. Por conseguinte, merece preferência uma globalização baseada num modelo de multiparticipação. Assim, a governação da internet deve caber, em primeiro lugar, a entidades autónomas, inclusivas, transparentes e responsáveis, em que a comunidade global da internet esteja adequadamente representada ( 9 ). A transparência dos procedimentos abrange um certo grau de legitimidade e credibilidade democrática mediante a participação ativa dos interessados bem como mediante certo controlo sobre os processos de decisão ( 10 ). A responsabilidade deve ser entendida em sentido amplo [Accountability], implicando a justificação das decisões e a assunção de responsabilidade pelos erros e faltas cometidas ( 11 ). Na realidade atual, a internet é governada principalmente por entidades autónomas que formam uma estrutura descentralizada com correlações complexas ( 12 ). Cumpre referir, em primeiro lugar, a Internet Society (ISOC), que é uma associação constituída segundo o Direito do Distrito de Columbia que tem um papel importante na coordenação da internet, embora só intervenha indiretamente na elaboração de regras, na medida em que contribui para designar os elementos das entidades que as formulam ou 9 - Ver também Rolf WEBER Shaping Internet Governance: Regulatory Challenges, em colaboração com Mirina Grosz e Romana Weber, Zurique, Basileia e Genebra, 2009, 63, 78 e Ver, com mais desenvolvimento, WEBER (n. 9) 121e segs Ver, com mais desenvolvimento, WEBER (n. 9) 132 e segs Cf. WEBER (n. 8) 43 e segs. e MIGUEL ASENSIO (n. 6) 46 e segs. 4

5 preparam. Muitas das regras por que se rege a internet são formuladas pelo Internet Architeture Board (IAB) com base nos trabalhos realizados pela Internet Engineering Task Force (IETF), que é uma comunidade aberta em que participam voluntariamente técnicos, agentes económicos e outros interessados na evolução da internet que se encarrega das questões relativas aos protocolos e à arquitetura da rede; pela Internet Research Task Force (IRTF) centrada na investigação e desenvolvimento de novas tecnologias no setor, com uma estrutura baseada em pequenos grupos de investigação; e pelo Internet Engineering Steering Group (IESG) que concretiza o desenvolvimento dos padrões. O World Wide Web Consortium também formula recomendações que contêm especificações e padrões especialmente sobre software basilares para a uniformização e funcionamento da rede mundial. Estas recomendações têm por objeto questões técnicas como as especificações relativas a linguagens e formatos que pontualmente se projetam na atividade dos utilizadores (por exemplo, relativamente à seleção e filtro de conteúdos e à tecnologia de proteção de dados). Além destas entidades que têm um âmbito de ação mundial, existem entidades autónomas de âmbito geograficamente limitado, tais como as que coordenam a atribuição e utilização de nomes de domínio no plano regional ou nacional, quando tal papel não for desempenhado por entidades públicas. Com efeito, estas entidades autónomas adotam regulamentos de registo dos nomes de domínio e tomam decisões sobre a sua atribuição que vinculam todos os interessados. As entidades autónomas que governam a internet devem refletir o seu caráter global, reforçando e aperfeiçoando o modelo de multiparticipação, desempenhando o principal papel na coordenação e regulação da internet, e estabelecendo com os Estados e organizações internacionais interessados acordos e estruturas de coordenação que permitam suprir de um modo harmonioso e na medida do estritamente necessário as insuficiências da governação e da regulação autónomas. É designadamente concebível que se saliente uma entidade central de coordenação, que elabore, em concatenação com os Estados e organizações internacionais, um modelo de acordo a celebrar com cada um dos Estados e organizações internacionais interessados. B) A regulação da internet A regulação da internet depara com limites e condicionamentos dado o caráter global da rede, que na maior parte dos casos põe em jogo mais de uma ordem jurídica estadual, e que obsta à possibilidade de o seu funcionamento coordenado e harmonioso ser assegurado por regimes estaduais; o reduzido significado que o território dos Estados assume no ciberespaço, que se projeta entre outros aspetos na dificuldade em localizar os utilizadores da internet e as atividades que realizam no seu seio; e a sua estrutura descentralizada, coordenada por diversas entidades em regra autónomas, com esferas de ação específicas e, por vezes, também geograficamente limitadas. 5

6 Verifica-se, por isso, uma produção normativa por centros autónomos que desempenham um papel de regulação da internet, embora de alcance limitado: trata-se essencialmente de definir os padrões técnicos necessários ao funcionamento da internet e da atribuição de nomes de domínio e de endereços IP. As regras autónomas sobre o funcionamento da internet são geralmente denominadas Request for Comments (RFC), designação que evoca o caráter voluntário e cooperativo que a criação normativa na internet começou por assumir. São frequentemente elaboradas pela IETF, revistas e aprovadas pelo IESG, e publicadas pelo IAB, sob o controlo do ISOC, que delegou esta função no editor de RFC. Entre as RFCs contam-se as regras básicas sobre a atribuição de endereços IP e a estrutura do sistema de nomes de domínio ( 13 ). Os critérios de conduta e decisão criados por estes centros autónomos são verdadeiras regras de Direito objetivo, porque são caracterizados pela generalidade e pela vinculatividade: vinculam uma pluralidade de destinatários que não são determináveis no momento da sua criação. Assim, por exemplo, um interessado não pode registar um nome de domínio se não cumprir os requisitos e o observar os procedimentos estabelecidos. Esta vinculação é prévia ao acordo de registo, que tem por objeto as condições de utilização do nome de domínio e o procedimento de resolução alternativa de litígios que lhe dizem respeito ( 14 ). Além disso, há instrumentos de soft law com um alcance mais amplo, designadamente os códigos de conduta adotados por organizações profissionais ou de consumidores, mas a sua vinculatividade jurídica, a existir, parece limitada aos casos em que exprimem regras consuetudinárias ou usos do comércio relevantes, por vezes em ligação com sanções sociais tais como a publicação de listas de infratores ou a exclusão da organização promotora do código de conduta, e com modos alternativos de resolução de litígios. Segundo o princípio da subsidiariedade ( 15 ), a internet deve ser regulada por regras criadas por fontes autónomas que constituem a expressão da comunidade global da internet, designadamente regras emanadas de entidades que representam esta comunidade e costumes e usos observados pelos seus membros salvo na medida em que estejam em causa a proteção de direitos ou finalidades públicas que não possam ser adequadamente promovidos por Direito autónomo ( 16 ) Ver MIGUEL ASENSIO (n. 6) Por conseguinte, esses preceitos não são cláusulas contratuais gerais, que só vinculem mediante a sua incorporação em contratos singulares. Em sentido diferente, Dário MOURA VICENTE Direito Internacional Privado. Problemática Internacional da Sociedade da Informação, Coimbra, 2005, 135; A Tutela Internacional da Propriedade Intelectual, Coimbra, 2008, Sobre o sentido e alcance do princípio da subsidiariedade na regulação das situações transnacionais, enquanto corolário do valor liberdade, ver Luís de LIMA PINHEIRO Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto da Arbitragem, Coimbra, 2005, 40, e Direito Internacional Privado, vol. I Introdução e Direito de Conflitos/Parte Geral, 3.ª ed., Coimbra, 2014, Mais em geral, sobre o seu significado para a teoria geral do Direito, ver Miguel TEIXEIRA DE SOUSA Introdução ao Direito, Coimbra, 2012, 64 e segs Ver também WEBER (n. 9) 17 e segs. 6

7 A prioridade da regulação autónoma, além de corresponder a uma conceção democrática e aberta de sociedade ( 17 ), é justificada por diversas vantagens, designadamente: - as regras autónomas são adaptadas à realidade técnica da internet, tendem a adequarse aos interesses dos seus parceiros e estimulam a participação de todos os interessados na sua elaboração; - a sua origem garante um elevado grau de efetividade; - as regras criadas por entidades autónomas são mais facilmente modificáveis do que as regras criadas por instrumentos internacionais razão por que se mostram mais aptas a acompanhar a evolução da internet ( 18 ). Naturalmente que estas vantagens dependem, em maior ou menor medida, da representatividade equilibrada de todos os participantes; da eficiência, transparência e idoneidade do processo de produção normativa; e da atuação dos representantes dos participantes com base no respeito mútuo, na garantia de um núcleo essencial de direitos fundamentais e na devida consideração dos interesses dos outros participantes e do bem comum por forma a garantir que as regras adotadas são aptas para realizar valores comuns perante a consciência dos membros da comunidade global da internet e são compatíveis com as conceções dominantes na comunidade internacional ( 19 ). O fenómeno da regulação autónoma na internet constitui uma manifestação particular de um fenómeno mais amplo de desenvolvimento de Direito autónomo aplicável a relações transnacionais, que assumiu especial significado no domínio das relações comerciais internacionais, dando corpo a uma nova lex mercatoria ( 20 ). Daí que por vezes se fale, a propósito do Direito autónomo da internet, em lex electronica, embora a expressão tenda a ser utilizada em aceções mais amplas ( 21 ). Decorre do anteriormente exposto que até agora a regulação autónoma teve um alcance material limitado, circunscrevendo-se principalmente à fixação de padrões tecnológicos, à ordenação de aspetos técnicos necessários para o bom funcionamento da rede e à atribuição de nomes de domínio e endereços IP. A lex electronica ainda não desempenha um papel significativo na conformação e regulação da grande maioria das relações jurídico-privadas entre os participantes na internet. Mas uma evolução no sentido de um alargamento do seu âmbito material de regulação, designadamente às relações entre empresas de telecomunicações, hardware e software envolvidas, aos contratos entre fornecedores de acesso e utilizadores, à contratação eletrónica e ao fornecimento de bens e serviços em 17 - Ver também WEBER (n. 9) Os seus custos de produção também são inferiores aos das regras criadas por instrumentos internacionais Ver as considerações convergentes de WEBER (n. 9) 22-23, 96 e segs., 120 e 207 e segs Sobre o Direito autónomo do comércio internacional, ver Luís de LIMA PINHEIRO Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado, Coimbra, 1998, 18-19; Direito Comercial Internacional, Coimbra, 2005, n.ºs 37 e segs.; Direito Internacional Privado (n. 15) 6, com mais referências Ver, designadamente, Pierre TRUDEL La lex electronica, in 7

8 linha, é perfeitamente concebível, em interação com o desenvolvimento da lex mercatoria no que toca às relações comerciais internacionais. Sublinhe-se que esta expansão da lex electronica não significa que ela deva necessariamente ser a fonte exclusiva de regulação nas matérias referidas. À semelhança do que se verifica com a lex mercatoria, a vigência de regras e princípios autónomos da lex electronica não depende da sua inserção numa ordem jurídica, fundamentando-se na veiculação de valores partilhados pela grande maioria dos participantes na comunidade global da internet, na aptidão do seu conteúdo para a realização desses valores e para assegurar o funcionamento da internet perante a consciência desses participantes, na formação por processos autónomos geralmente reconhecidos como idóneos para a criação de regras vinculativas para os mesmos participantes, na sua conformidade com os princípios gerais de Direito e os valores fundamentais largamente acolhidos no Direito Internacional Público e na vasta maioria das ordens jurídicas nacionais e na sua aplicação em procedimentos alternativos de resolução de litígios independentemente da sua receção por uma ordem jurídica estadual ( 22 ). Na regulação da internet não entram só em jogo valores jurídico-privados e os valores jurídico-privados a tutelar nem sempre podem ser adequadamente assegurados pela regulação autónoma. A própria definição de padrões técnicos condiciona a contratação eletrónica, o modo como são oferecidos os bens e serviços em linha, o alcance de certos direitos fundamentais, como o direito à liberdade de informação, à liberdade de expressão, à intimidade da vida privada e à proteção de dados pessoais e, no caso do sistema de nomes de domínio e de endereços de internet, contende com importantes fins de política legislativa ( 23 ). Nas áreas em que é necessária uma regulação pública mormente, no domínio do cibercrime, da proteção de direitos de personalidade e de propriedade intelectual ( 24 ), da responsabilidade extracontratual e da proteção dos consumidores -, o caráter global da internet justifica, em princípio, esforços de unificação internacional mediante Convenções internacionais ( 25 ), visto que só regimes internacionais podem proporcionar a eficácia, certeza e previsibilidade das soluções jurídicas nessas matérias, bem como a harmonia jurídica internacional, evitar cúmulos de normas e conflitos de deveres que onerem os utilizadores e fornecedores de serviços da rede. Embora não seja impensável que a elaboração destas Convenções internacionais venha a ser confiada a uma organização intergovernamental especificamente criada para o efeito, 22 - Ver, relativamente à lex mercatoria, LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional (n.15) , com mais referências Como observa MIGUEL ASENSIO (n. 6) Ver, designadamente, Luís de LIMA PINHEIRO - Algumas considerações sobre a lei aplicável ao direito de autor na internet, ROA 74 (2014) 13-34, Introdução e I.B (quanto ao risco resultante da deslocalização dos operadores que fornecem acesso a obras protegidas, mediante o estabelecimento em Estados com baixo nível de proteção do direito de autor, para a tutela do direito à colocação da obra à disposição do público) Ver também WEBER (n. 9)

9 com voto ponderado e controlo da admissão dos seus membros, parece que tal tarefa pode em princípio ser realizada por organizações já existentes, como o UNIDROIT, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), a OMC, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) e a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Este ponto de vista já teve certo acolhimento, designadamente com os Tratados da OMPI sobre Direito de Autor e sobre Interpretações ou Execuções e Fonogramas, de 1996, que visaram principalmente desenvolver e aperfeiçoar os regimes existentes em função dos problemas colocados pelas novas tecnologias de informação e comunicação e, em especial, a internet. Quando a criação de um regime internacional de âmbito universal depare com dificuldades ponderosas, e haja interesse numa regulação de âmbito regional, também é de admitir, nas áreas em que seja necessária uma regulação pública, a elaboração de Convenções internacionais regionais ou de legislação emanada de organizações regionais, como é o caso da legislação da União Europeia. Em suma, se a internet deve, no essencial, ser governada autonomamente, será mais apropriado encarar a sua regulação numa perspetiva de complementaridade da regulação autónoma e da regulação pública e, por conseguinte, de co-regulação ( 26 ). II. A EVOLUÇÃO DA ICANN NA PERSPETIVA DE UM MODELO DE MULTIPARTICIPAÇÃO A) As atribuições da ICANN e o sistema de nomes de domínio A ICANN é uma entidade autónoma que apesar de ter atribuições bastante limitadas, desempenha funções particularmente importantes para o funcionamento da internet e pode constituir o embrião de uma entidade central de coordenação da mesma. Com efeito, a ICANN tem por missão coordenar, de forma geral, os sistemas de identificadores exclusivos da Internet globais e, particularmente, garantir a operação estável e segura dos sistemas de identificadores exclusivos da Internet (Art. 1.º/1 dos Estatutos da ICANN). Em especial, a ICANN coordena a alocação e a atribuição dos três conjuntos de identificadores exclusivos da internet: os nomes de domínio que formam um sistema chamado de DNS, os endereços de protocolo da internet ( IP ) e números de sistema autónomo ( AS ) e os números de parâmetro e porta de protocolo; coordena a operação e a evolução do nome do sistema de servidor da raiz do DNS; e coordena o desenvolvimento da política de forma razoável e de acordo com essas funções técnicas No mesmo sentido, WEBER (n. 9) 5. Em sentido parcialmente diferente, Alexandre DIAS PEREIRA Direito Ciberespacial: Soft Law or Hard Law?, in Est. José Gomes Canotilho, vol. I., , Coimbra, 2012, 704 e segs., com base em preocupações legítimas, mas sem ter em devida conta, em minha opinião, as decorrências do princípio da subsidiariedade e a relatividade que na esfera global ou transnacional assumem os interesses e políticas públicas de Estados singularmente considerados. 9

10 A ICANN não atua como registo de nomes de domínio nem de endereços IP, mas acredita as entidades que podem atuar como registadoras de nomes de domínio sob certos domínios de topo. Os domínios de topo podem ser genéricos ou geográficos. Os domínios de topo genéricos são atribuídos mundialmente com base em critérios materiais (por exemplo,.com). Os domínios de topo geográficos são atribuídos a países (por exemplo,.pt) ou regiões (por exemplo,.eu). A administração dos domínios de topo geográficos é atribuída, por delegação da ICANN, aos registos de internet nacionais ou regionais (Network Information Centers). Tem-se verificado uma tendência para um controlo governamental destes centros nacionais de registo, mas o respeito dos limites da delegação do ICANN e a coordenação com este são fundamentais para o correto funcionamento de um sistema unitário de nomes de domínio ( 27 ). Os domínios de topo genéricos subdividem-se em patrocinados e não patrocinados. As políticas de atribuição dos nomes sob domínios de topo não patrocinados, como.com e.net, são definidas pela ICANN com a qual os operadores desses domínios subscrevem Registry Agreements que regulam a generalidade dos aspetos da atribuição e utilização desses nomes de domínio ( 28 ). Os nomes sob domínios de topo patrocinados são coordenados por organizações representativas dos setores afetados por esses domínios especializados que tenham celebrado acordos com a ICANN que delega nos patrocinadores certa competência para definir as políticas de atribuição e utilização desses nomes de domínio a partir do disposto na sua respetiva Charter. Uma parte importante das atribuições da ICANN, designadamente a coordenação da atribuição de endereços IP e de números autónomos e da gestão do servidor de raiz no DNS, é feita pela Internet Assigned Numbers Authority (IANA), que constitui hoje um departamento da ICANN. A IANA delega a atribuição de blocos de endereços IP em diferentes áreas geográficas a cinco registos regionais (Regional Internet Registries) ( 29 ). Para compreender o alcance das atribuições da ICANN importa examinar sumariamente as funções e natureza dos nomes de domínio. Os nomes de domínio têm uma dupla função. Uma função localizadora, porquanto constituem o endereço dos websites na internet, que permite aceder ao seu conteúdo, e uma função identificadora do website, que pode também ser relevante para a identificação da empresa que explora o website e das mercadorias e serviços nele oferecidos, desempenhando então uma função análoga à de outros sinais distintivos do comércio ( 30 ) Neste sentido, MIGUEL ASENSIO (n. 6) Ver MIGUEL ASENSIO (n. 6) Estes registos regionais criaram uma organização que representa os seus interesses coletivos e assegura a coordenação global das suas políticas: a Number Resource Organization Ver, em sentido convergente, Gerald SPINDLER e Fabian SCHUSTER Recht der elektronischen 10

11 O nome de domínio é um bem incorpóreo com valor patrimonial. O titular do nome do domínio tem o exclusivo da sua utilização enquanto tal, o que não se deve confundir com o exclusivo da sua utilização como marca ou outro sinal distintivo do comércio. No entanto, o direito referente ao nome do domínio não é geralmente encarado como um direito de propriedade intelectual ( 31 ). Isto não deve confundir-se com a possibilidade de mediante a utilização de um nome de domínio como firma, sinal distintivo da empresa ou título de obra, ou do seu registo como marca, se constituir direito autónomo ou se beneficiar de outro modo de proteção ( 32 ). Perante as limitações ou dificuldades suscitadas pela atuação junto dos tribunais estaduais de pretensões fundadas na infração de marcas ou na concorrência desleal pelo uso ou registo de um determinado nome de domínio, a ICANN estabeleceu em 1999 um procedimento de resolução de litígios denominado Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP). Esta Política Uniforme baseou-se principalmente numa recomendação da OMPI. As mais evidentes vantagens práticas deste procedimento de resolução de litígios são a rapidez e o custo comparativamente baixo. Os litígios são resolvidos por painéis administrativos tipicamente constituídos por um só membro. O centro no âmbito do qual se realiza o procedimento pode ser escolhido pelo demandante entre os centros autorizados pela ICANN. O mais importante é o centro que funciona no seio da OMPI. O procedimento de resolução de litígios é disciplinado por um Regulamento. Segundo este Regulamento, os critérios de decisão aplicáveis são as regras da ICANN e quaisquer regras e princípios de Direito que o tribunal considere aplicáveis (art. 15.º/a). É frequente que as decisões sejam tomadas com base em princípios jurídicos gerais aceites internacionalmente, especialmente quando as partes não têm residência habitual no mesmo país ( 33 ). Não se trata de uma arbitragem, porque este procedimento não exclui a competência dos tribunais estaduais e não tem eficácia jurisdicional (o seu único efeito é o Medien, 3.ª ed., Munique, 2015, Vorbemerkung: Allgemeine Grudnsätze des Kennzeichenrechts, n.ºs 43 e segs Ver, designadamente, SPINDLER/SCHUSTER (n. 30) Vorbemerkung: Allgemeinei Grundsätze des Kennzeichenrechts n.ºs 47 e 70, que se referem a um direito de gozo análogo à propriedade. Sobre as principais conceções quanto à natureza jurídica dos direitos de propriedade industrial, ver José de OLIVEIRA ASCENSÃO Direito Comercial. Direito Industrial, vol. II, Lisboa, 1988, 389 e segs. A qualificação como direito de propriedade intelectual depara com duas ordens de dificuldades. Por um lado, o princípio da tipicidade dos direitos de propriedade intelectual conjugado com o princípio da territorialidade quanto à sua eficácia. Por outro, a circunstância de o direito sobre o nome de domínio não ser atribuído ope legis nem, na grande maioria dos casos, por um órgão público em aplicação da lei. Ambas as dificuldades podem ser relativizadas porque a tipicidade não é necessariamente legal ver OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., 26, a atribuição do nome do domínio tem um âmbito global e o registo de certos nomes de domínio é legalmente regulado e/ou organizado por entidades públicas Ver SPINDLER/SCHUSTER (n. 30) Vorbemerkung: Allgemeine Grundsätze des Kennzeichenrechts n.º Ver MIGUEL ASENSIO (n. 6) 487e segs., e SPINDLER/SCHUSTER (n. 30) Verfahren in Kennzeichenstreitsachen, n.ºs 1 e segs. 11

12 cancelamento, modificação ou transferência do registo do nome de domínio) ( 34 ). Mas pode dizer-se que se trata de um modo alternativo de resolução de litígios (ADR), diferente quer da arbitragem quer da conciliação, no sentido em que faculta a decisão do litígio por particulares, fora dos tribunais estaduais (e não, porventura, no de jurisdição com competência excludente da jurisdição estadual). Todos os registadores acreditados pela ICANN ficam vinculados a este procedimento de resolução de litígios. A vinculação pelos utilizadores do nome do domínio resulta do acordo de registo ( 35 ). Com efeito, o registo de nomes de domínio de segundo nível subordinados a certos nomes de domínio de topo é condicionado à aceitação deste procedimento de resolução de litígios. Na atualidade, mais de 50 Estados aplicam a Política Uniforme ou procedimentos extrajudiciais nela inspirados com respeito às controvérsias relativas a nomes de domínio registados sob os correspondentes domínios de topo nacionais ( 36 ). Em Portugal, a gestão, registo e manutenção dos nomes de domínio pt. estão atribuídos à Associação DNS.PT ( 37 ). Trata-se de uma associação de Direito privado fundada pela FCT Fundação para a Ciência e a Tecnologia, IP, pela Associação do Comércio Eletrónico e Publicidade Interativa (ACEPI), pela Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor (DECO) e pelo representante designado pela IANA enquanto entidade responsável pela delegação do domínio de topo. A nível internacional, o DNS.PT participa ativamente, na qualidade de membro e de interveniente, em reuniões e grupos de trabalho de organizações credenciadas no âmbito da Internet como a ICANN e o Council of European National Top Level Domain Registries (CENTR). O registo de nomes de domínio sob.pt não está condicionado à aceitação de um modo alternativo de resolução de litígios, mas o Regulamento de Registo de Domínios.PT admite o recurso a arbitragem voluntária para a resolução de conflitos entre titulares de nomes de domínio, que ao proceder ao registo o titular se vincule à resolução arbitral de conflitos sobre nomes de domínio sob a égide do ARBITRARE (Centro de Arbitragem para a Propriedade Industrial, Nomes de Domínio, Firmas e Denominações) e a vinculação da associação DNS.PT, que tem a seu cargo o registo de nomes de domínio sob.pt, à arbitragem sob a égide do mesmo centro para a composição de todo e qualquer litígio que tenha por objeto matérias relativas a nomes de domínio (art. 38.º). Os critérios de resolução dos conflitos relativos a nomes de domínio, definidos no mesmo Regulamento (art. 40.º), correspondem aos estabelecidos na Política Uniforme da ICANN. À escala da União Europeia, o domínio.eu é regulado pelo Regulamento (CE) n.º 733/2002 Relativo à Implementação do Domínio de Topo.eu e pelo Regulamento (CE) n.º 34 - Em sentido diferente, SPINDLER/SCHUSTER (n. 30) loc. cit Cf. SPINDLER/SCHUSTER (n. 30) n.º Ver MIGUEL ASENSIO (n. 6) Ver 12

13 874/2004 que Estabelece as Regras de Política de Interesse Público relativas à Implementação e às Funções do Domínio de Topo.eu, e os Princípios que Regem o Registos. O art. 22.º do Reg. n.º 874/2004, estabelece um procedimento alternativo de resolução de litígios (PARL) baseado no Uniform Dispute Resolution Policy da ICANN. O PARL é obrigatório para o titular de um nome de domínio e para o registo (n.º 1). Os resultados deste procedimento são vinculativos para as partes e para o registo, exceto se forem iniciados procedimentos judiciais no prazo de 30 dias após a notificação do resultado do mesmo às partes (n.º 13) ( 38 ). Feitas estas observações muito gerais sob o sistema de nomes de domínio, passo a examinar a estrutura e natureza da ICANN. B) Caracterização da ICANN A ICANN é uma pessoa coletiva de Direito estadual, constituída em 1998 segundo o California Corporation Code como pessoa coletiva de fim não lucrativo e com sede em Los Angeles, na Califórnia. O California Corporation Code admite que os estatutos configurem estas pessoas coletivas como associações ou como pessoas coletivas sui generis. Não é uma associação, nem uma fundação, nem uma sociedade (perante o conceito de sociedade da lei portuguesa). É uma pessoa coletiva sui generis. É dirigida por um Conselho de Diretores de 16 membros que são direta ou indiretamente designados por grupos de participantes, por entidades autónomas ou por toda a comunidade de participantes e que, por conseguinte, de algum modo visa representar a comunidade global da internet ( 39 ). A ICANN tem ainda órgãos consultivos e noutros mecanismos consultivos que procuram recolher o contributo de participantes que não participam diretamente nas Supporting Organizations. Isto inclui o Comité Consultivo Governamental, que é composto de representantes de um grande número de governos de todo o mundo. E tem concatenado a 38 - Em geral, sobre o PARL, ver SPINDLER/SCHUSTER (n. 30), Allgemeines, n.ºs 113 e segs Nos termos do art. 6.º/2 dos Estatutos do ICANN, o Conselho é formado por: - 8 membros selecionados por um Comité de Nomeação (os delegados deste comité são selecionados de entre a Generic Names Supporting Organization, sendo um delegado do Grupo de registos, um delegado do Grupo de Registadores, dois delegados do Grupo Constituinte Comercial, um delegado do grupo Constituinte de Fornecedores de Serviço de Internet, um delegado do Grupo Constituinte da Propriedade Intelectual e um delegado de grupos de consumidores e sociedade civil, selecionado pelo Grupo Constituinte de Utilizadores Não Comerciais, um delegado selecionado pelo Council of the Country Code Names Supporting Organization, um delegado selecionado pelo Council of the Address Supporting Organization e um delegado selecionado pela IETF); - 2 membros selecionados pela Address Supporting Organization; - 2 membros selecionados pela Country Code Names Supporting Organization; - 2 membros selecionados pela Generic Names Supporting Organization; - 1 membro selecionado pela Comunidade Geral; e - o Presidente ex officio. 13

14 sua atividade com organizações intergovernamentais, especialmente com a OMPI, com respeito à ordenação do sistema de nomes de domínio e à sua coordenação com a proteção de sinais distintivos do comércio. A ICANN conta, desde 2013, com plataformas operacionais em Istambul e Singapura. O controlo da ICANN pelo Departamento do Comércio dos EUA terminou em 2009, mas a ICANN continuou ligada ao mesmo Departamento por um contrato [Affirmation of Commitments] cujo prazo expira no presente ano de A política da Administração dos EUA, atrás referida (supra Introdução) aponta para a transferência das funções que desempenha relativamente ao sistema de normas de domínio para a comunidade global de multiparticipantes na internet e considera a ICANN como a entidade mais bem colocada para gizar um plano para essa transição. Perante as políticas anunciadas pela Comissão Europeia (supra Introdução) e pela Administração dos EUA, que acompanham as conclusões dos principais foros da comunidade global da internet (supra Introdução), existe a possibilidade de a ICANN evoluir no sentido de uma estrutura de multiparticipação desta comunidade. A respeito da evolução da ICANN no sentido de uma entidade global multiparticipada, há aspetos mais formais e aspetos mais substanciais a considerar. C) Aspetos formais da evolução da ICANN Quanto aos aspetos mais formais, pode perguntar-se qual a natureza que a ICANN, ou a entidade que lhe suceda, deve assumir. As atribuições da ICANN, e em especial a coordenação do sistema de nomes de domínio, não se limita a aspetos estritamente técnicos, uma vez que condiciona a atuação de diversos regimes de fonte supraestadual e estadual e, como já se observou, contende com a prossecução de determinadas políticas públicas (supra I) ( 40 ). É o caso da definição dos critérios que determinam os nomes de domínio de topo e as decisões fundamentais sobre a sua atribuição. A legitimidade democrática do ICANN é controversa, por não assegurar o controlo democrático das suas decisões por todos os interessados, por não exercer os seus poderes pode delegação de órgãos da comunidade internacional e não ter competências meramente técnicas ( 41 ). Por esta razão, poderia pensar-se que esta missão deveria ser atribuída ao poder político estadual ou que, em atenção à sua repercussão global, deveria pertencer a uma organização internacional. Uma organização internacional stricto sensu, i.e., uma organização intergovernamental ou supranacional, é uma associação de sujeitos de Direito Internacional (tradicionalmente Estados) instituída por ato de Direito Internacional (tratado internacional ou deliberação de organização internacional) que prossegue fins comuns aos Estados Ver também WEBER (n. 9) 61 e MIGUEL ASENSIO (n. 6) 50 e segs Ver, designadamente, Markus KÖHLER, Hans-Wolfgang ARNDT e Thomas FETZER Recht des Internet, 7.ª ed., Heidelberga et al., 2011, n.ºs 26 e segs. 14

15 Membros, possui órgãos que exprimem a sua vontade própria e tem uma personalidade jurídica distinta dos Estados-Membros ( 42 ). Nas organizações intergovernamentais, os órgãos deliberativos são constituídos por representantes dos Estados-Membros, e as suas decisões, que têm como destinatários os Estados-Membros, são geralmente tomadas por unanimidade. A solução mais comum é a igualdade de voto dos Estados-Membros, mas algumas organizações internacionais atendem à desigualdade real entre eles introduzindo o voto ponderado (por exemplo, Conselho de Segurança da ONU, FMI, BIRD, BERD). Todavia, como decorre do anteriormente assinalado (supra I), a governação da internet, enquanto realidade global, deve ser cometida a entidades globais, e não só é dificilmente viável a criação de uma organização intergovernamental que assegure a promoção dos fins que devem nortear essa governação, como também é fundamental que a sociedade civil seja adequadamente representada nessas entidades e não veja a sua dinâmica coartada por mecanismos intergovernamentais. Cumpre sublinhar que a constituição de uma pessoa coletiva segundo um Direito estadual não obsta a que esta pessoa coletiva prossiga fins internacionais e tenha um âmbito de atuação global. No presente contexto, a natureza estadual da pessoa coletiva significa essencialmente que a sua constituição, transformação e dissolução, as questões estatutárias, a conformação da sua autonomia patrimonial, a sua vinculação pelos atos dos seus órgãos e a responsabilidade dos seus órgãos perante terceiros são regidos por um Direito estadual ( 43 ). Acrescente-se que em matéria estatutária o Direito estadual aplicável pode permitir grande liberdade de autoconformação. A localização da sua sede ou estabelecimento num determinado Estado também pode ser relevante, pelo menos na falta de escolha pelas partes de outra lei, para a determinação do Direito aplicável às relações contratuais e extracontratuais de que seja parte, bem como, na falta de uma convenção de arbitragem ou de um pacto de jurisdição, para a determinação da jurisdição estadual competente para os litígios delas emergentes. A constituição de uma pessoa coletiva com um âmbito de atuação internacional segundo um Direito estadual, bem como a localização da sua sede no respetivo Estado, não implicam, em princípio, que outros aspetos da sua atividade sejam regulados por esse Direito, nem que não sejam regulados por outros Direitos. Mas encarar uma pessoa coletiva que prossiga fins internacionais e tenha um âmbito de atuação global como um mera entidade de Direito estadual pode constituir uma visão demasiado estreita. Nas últimas décadas, tem assumido crescente importância a categoria das organizações não governamentais (ONGs), que, numa primeira aproximação, são 42 - Ver, em sentido próximo, ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., Coimbra, 1993, 411 e segs Ver Luís de LIMA PINHEIRO Direito Internacional Privado, vol. II Direito de Conflitos/Parte Especial, 3.º ed., Coimbra, 2009, 58 e

16 justamente organizações com atividade transnacional que não são criadas por ato de Direito Internacional Público, mas que prosseguem fins internacionais, i.e., fins coletivos que transcendem o âmbito de um Estado ( 44 ). Muitas destas organizações tendem a subtrair-se à aplicação de qualquer Direito estadual e à jurisdição estadual, submetendo os litígios emergentes das relações que estabelecem com sujeitos de Direito interno a arbitragem transnacional. A designação organização não governamental exprime a ideia de que se trata de uma organização internacional (em sentido amplo) que não constitui uma organização intergovernamental, por não se tratar de uma associação de Estados criada por ato de Direito Internacional Público. A crescente influência das ONGs tem sido um dos desenvolvimentos mais importantes a nível internacional ( 45 ). As ONGs são uma das entidades com atividade transnacional com que os Estados tendem a partilhar os seus poderes incluindo papéis políticos, sociais e de segurança que estão no cerne da soberania, numa época marcada pelo fim da Guerra Fria e pela globalização. Um mundo que é mais adaptável e em que o poder é mais difuso pode significar mais paz, justiça e capacidade de lidar com a florescente lista de problemas interligados da humanidade. Numa época de mudança acelerada, as ONGs são mais rápidas do que os governos a responder a novas exigências e oportunidades ( 46 ). Organizações muito importantes no domínio humanitário, como o Comité Internacional da Cruz Vermelha, e no domínio económico, como a Câmara do Comércio Internacional e a International Air Transport Association, constituem exemplos de ONGs Todavia, não há um conceito uniforme de ONG. Uma parte da doutrina entende por ONG uma associação internacional com membros de diversas nacionalidades e fim não lucrativo ( 47 ). Já perante a Convenção Europeia sobre o Reconhecimento da Personalidade Jurídica das Organizações Internacionais Não Governamentais (Estrasburgo, 1986) é ONG a instituição privada que tenha um fim não lucrativo de utilidade internacional, que tenha sido criada por um ato de Direito interno e que exerça atividade efetiva em, pelo menos, dois Estados. Perante este conceito de ONG, a ICANN seria uma ONG. Uma futura entidade que sucedesse à ICANN e que não fosse constituída por ato de Direito Internacional Público também seria uma ONG. Mas qual a relevância jurídica da qualificação de uma pessoa coletiva como ONG? 44 - Ver LIMA PINHEIRO (n. 43) 60, com mais referências Cf. Barry CARTER, Phillip TRIMBLE e Allen WEINER International Law, 5.ª ed., Austin et al., 2007, Jessica MATHEWS Power Shift, 76 Foreign Aff. 50, (1997), também acessível em https://www.foreignaffairs.com/articles/ /power-shift. No original, A world that is more adaptable and in which power is more diffused could mean more peace, justice, and capacity to manage the burgeoning list of humankind's interconnected problems. At a time of accelerating change, NGOs are quicker than governments to respond to new demands and opportunities Cf. Patrick DAILLIER, Mathias FORTEAU e Alain PELLET Droit international public, 8.ª ed., Paris, 2009, n.º

17 A Convenção de Estrasburgo estabelece um regime especial para as ONGs que tenham sido criadas por ato de Direito interno de um Estado Contratante e que tenham a sua sede estatutária e a sua sede real no território dos Estados contratantes. Esta Convenção determina o reconhecimento da personalidade e capacidade jurídicas adquiridas à face da lei da sua sede estatutária. Perante sistemas jurídicos, como os do Common Law, em que as pessoas coletivas de Direito estadual estão submetidas ao Direito do Estado segundo o qual se constituíram (teoria da constituição), isto não suscita dificuldades especiais. Já perante sistemas jurídicos, como o português, em que estas pessoas coletivas estão, em princípio, submetidas ao Direito da sede principal e efetiva da administração (art. 33.º Código Civil), haverá aqui um fracionamento do estatuto pessoal ou uma norma de conflitos especial definidora do estatuto pessoal no seu conjunto? O ponto é muito controverso ( 48 ). Inclino-me a pensar que há um fracionamento. A personalidade e a capacidade na ordem interna ficam submetidas à lei da sede estatutária ( 49 ). A determinação da lei reguladora de outros aspetos do estatuto pessoal continua a depender do Direito de Conflitos interno. Questão diferente é a da relevância das ONGs na ordem jurídica internacional. Há atos de Direito Internacional que conferem um estatuto consultivo a determinadas ONG junto de certas organizações internacionais (designadamente resoluções da ONU). Há também Estados que atribuem a determinadas ONGs um estatuto relevante à face do Direito Internacional. Assim, parece que tais ONGs adquirem uma personalidade internacional, embora muito limitada, que lhes é conferida pelas organizações internacionais e por Estados ( 50 ). Só são partes da Convenção de Estrasburgo 11 Estados membros do Conselho da Europa e a ICANN não foi criada por ato de Direito interno de um Estado Contratante nem tem sede no território de um Estado contratante. Isto não obsta a que se possam colocar questões relevantes quanto à determinação do seu estatuto. Uma destas questões, que se deve considerar ainda em aberto, é a possibilidade de inserir estas realidades no conceito de pessoa coletiva internacional do nosso Direito Internacional Privado ( 51 ). Isto teria por consequência que, na perspetiva da ordem jurídica 48 - Ver Albert BLECKMANN Nongovernmental Organizations, in Universal Economic Organizations, IECL, vol. XVII, cap. 25, 1981, n.º Isto acarretará frequentemente dificuldades, porque algumas destas organizações não fixam a sua sede estatutária. Neste caso será porventura de recorrer à sede efetiva da sua direção Cf. BLECKMANN (n. 48) n.º ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO Direito Internacional Privado, parte II Sistema de normas de conflitos portuguesas, t. I Direito das pessoas. 2,º Pessoas Colectivas (apontamentos de alunos), Lisboa, 1971, 49 e seg., defendeu, em dado momento, que se poderiam incluir no art. 34.º CC associações e fundações que, embora não fossem criadas por Convenção internacional, nem por sujeitos de Direito Internacional, não se destinam a atuar confinadamente no âmbito de certo Estado, antes definem o objecto da sua atividade como devendo desenvolver-se à escala internacional. Exemplificava com a Câmara do Comércio Internacional e o Instituto de Direito Internacional. Pelo contrário, João BAPTISTA MACHADO Lições de Direito Internacional Privado, 2.ª ed., Coimbra, 1982, 350, e António MARQUES DOS SANTOS 17

18 portuguesa, em lugar de se aplicar o Direito da sede principal e efetiva da administração, se aplicaria o Direito (estadual ou internacional) designado no ato que as criou e, na falta de designação, a lei do país em que estiver a sede principal (que não é necessariamente a sede da administração) (art. 34.º Código Civil) ( 52 ). Outra das questões a merecer reflexão é a de saber se o papel reconhecido à ICANN ou a uma futura entidade que lhe suceda por certas organizações internacionais ou agências especializadas das mesmas (designadamente a ONU e a OMPI) e por Estados, pode ser relevante à face do Direito Internacional Público. Perante as dúvidas que suscita a determinação do estatuto deste tipo de entidades, poderia também ser considerada a possibilidade de uma Convenção internacional que enquadrasse o seu estatuto, sem prejuízo da sua constituição segundo um Direito estadual. Possibilidade que naturalmente só teria relevância direta para os Estados que se vinculassem a essa Convenção internacional. Teríamos neste caso um enquadramento jurídico-internacional de uma ONG, ou entidade análoga, que seria compatível com um modelo de governação autónoma multiparticipada. Em qualquer caso, parece recomendável que a ICANN, ou a entidade que lhe suceda, assuma politicamente o seu papel como ONG. Por acréscimo, nas relações entre esta ONG e entidades públicas ou privadas, e designadamente no modelo de contrato a celebrar com os Estados interessados e nos regulamentos de registo de nomes de domínio, poderia ser previsto o recurso a arbitragem, a sede da arbitragem e as regras de Direito aplicáveis pelo tribunal arbitral ao mérito da causa, que não seriam sempre e necessariamente Direito estadual. Seria também adequado adotar um regulamento de arbitragem, e mesmo porventura criar um centro institucionalizado, pelo menos para as arbitragens relativas à atribuição, modificação ou cancelamento dos nomes de domínio. Isto representaria um passo importante na globalização desta entidade. D) Aspetos substanciais da evolução da ICANN No que toca aos aspetos mais substanciais, é necessária uma reflexão sobre o modo de representação dos participantes na comunidade da internet e sobre a sua articulação com os Estados e com as organizações internacionais interessadas. A evolução da ICANN deve a meu ver passar por uma representação mais equilibrada, abrangente e transparente dos participantes na comunidade da internet na designação dos titulares do órgão de direção. Isto deve incluir a participação direta ou indireta de delegados dos Estados e organizações supranacionais nessa designação, embora sem posição de hegemonia e mediante um sistema de voto ponderado que atenda ao seu peso político-económico Direito Internacional Privado. Sumários, Lisboa, 1987, 261 e seg., excluem todas as pessoas coletivas que não sejam criadas por instrumento de Direito Internacional Ver LIMA PINHEIRO (n. 43) 60, com mais referências. 18

19 relativo. A mera participação num órgão consultivo não traduz adequadamente o contributo que os Estados devem dar para a definição de certas políticas e a tomada de certas decisões em que entram em jogo interesses públicos que lhes cabe tutelar. Quanto à articulação externa da atividade dessa entidade com os Estados e com as organizações internacionais interessadas, parece recomendável, em primeiro lugar, que estes Estados e organizações lhe atribuam um estatuto relevante perante o Direito Internacional, designadamente admitindo a sua participação em órgãos consultivos de organizações internacionais e em conferências e foros ainda que de cariz eminentemente intergovernamental, bem como o seu contributo na elaboração de Convenções internacionais e na preparação de atos normativos emanados de organizações supranacionais (como é o caso da União Europeia). A entidade também poderá participar noutras estruturas de coordenação a par dos Estados e deverá celebrar com estes acordos que, embora não sejam tratados internacionais em sentido estrito, podem constituir contratos quási-internacionalpúblicos, por não se encontrarem exclusivamente submetidos ao Direito e à jurisdição do Estado contratante e serem, pelos procedimentos observados por parte do contraente público e pela posição dos órgãos públicos que intervêm na sua celebração ou nela consentem, materialmente comparáveis a tratados internacionais ( 53 ). Por estas vias, a entidade autónoma pode adquirir uma personalidade jurídica internacional limitada, que consolida a sua institucionalização como entidade global multiparticipada e reforça o seu papel como ator político global. Como já se observou anteriormente, os acordos a celebrar com os Estados interessados podem obedecer a um modelo contratual que garanta a uniformidade dos direitos e obrigações da entidade, e em que a inclusão de cláusulas adequadas de arbitragem e de designação do Direito aplicável que não é necessariamente Direito estadual, pode reforçar a autonomia e o caráter global da entidade. III. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo não pretende apresentar conclusões definitivas nem propor um programa de ação. Ele compreende, no essencial, um conjunto de reflexões que se destina principalmente a lançar algumas pistas sobre as soluções possíveis para a evolução da governação e da regulação da internet. A transição da ICANN para uma entidade autónoma globalizada baseada num modelo de multiparticipação está na ordem do dia e parece representar a opção mais adequada aos objetivos e valores que devem nortear a governação e a regulação da internet Ver LIMA PINHEIRO, Contrato de Empreendimento Comum (n. 20) 15 C e (n. 43) 67, com mais referências. A possibilidade excecional de os acordos das ONGs com Estados constituírem tratados internacionais parece ser admitida por DAILLIER/FORTEAU/PELLET (n. 47) n.º

20 Nesta evolução, a assunção da ICANN, ou da entidade que lhe suceda, do papel de uma ONG, e o reconhecimento a esta ONG, pelos Estados e pelas organizações internacionais, de um estatuto relevante perante o Direito Internacional Público, mostra-se idónea à sua consolidação como entidade autónoma, global e multiparticipada. Para o efeito, porém, são também necessários melhoramentos nos mecanismos de representação dos participantes na comunidade global internet, que passam designadamente pela atribuição de maior relevo ao papel dos Estados e uma rede de estruturas de coordenação e acordos, envolvendo a entidade autónoma e os Estados e organizações internacionais interessados. Se esta transição for bem sucedida, a entidade autónoma poderá desempenhar um papel mis importante na governação da internet do que aquele que corresponde às atribuições bastante limitadas do ICANN e, porventura, constituir o embrião de uma estrutura central de governação da internet. A governação autónoma da internet, aqui defendida, está indissociavelmente ligada a uma co-regulação da internet, mediante a conjugação de uma primazia de princípio da regulação autónoma com a regulação pública em todas as áreas e aspetos em que a regulação autónoma se mostre insuficiente. Esta regulação pública deve ser fundamentalmente de fonte internacional, em princípio de âmbito universal, mas também regional quando as circunstâncias o justifiquem. A regulação autónoma da internet (a chamada lex electronica), constitui uma manifestação particular de um fenómeno de desenvolvimento de complexos normativos autónomos reguladores de relações transnacionais que assume, além da sua importância prática, grande interesse teórico para a ciência jurídica, colocando a questão de saber se estes complexos não podem ser vistos como domínios específicos do Direito Internacional entendido numa aceção ampla, ou como subsistemas de um sistema jurídico complexo global ( 54 ). No primeiro caso, o Direito Internacional seria entendido como a ordem jurídica de uma sociedade internacional agregadora tanto das relações interestaduais quanto das relações transnacionais entre particulares. No segundo, o sistema jurídico global seria expressão jurídica de uma sociedade mundial, integradora da universidade das interações humanas e de todas as outras sociedades, designadamente as estaduais. Sem dúvida que a globalização, e como seu catalisador e instrumento, a internet, favorecem uma evolução no sentido da formação desta sociedade mundial e, com ela, de um sistema jurídico global Ver, com mais desenvolvimento e referências, LIMA PINHEIRO, Contrato de Empreendimento Comum (n. 20) 936 e segs.; Arbitragem Transnacional (n. 15) 433 e segs. 20

(JO L 113 de 30.4.2002, p. 1)

(JO L 113 de 30.4.2002, p. 1) 2002R0733 PT 11.12.2008 001.001 1 Este documento constitui um instrumento de documentação e não vincula as instituições B REGULAMENTO (CE) N. o 733/2002 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 22 de Abril

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