INEXISTE OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DE NF-E EM TODAS AS OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 87 INEXISTE OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DE NF-E EM TODAS AS OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Jacque Damasceno Pereira Júnior 1 RESUMO Aparentemente, com a publicação do Protocolo ICMS nº 42/2009, toda e qualquer aquisição de mercadoria pela Administração Pública deve ser através de Nota Fiscal eletrônica (NF-e), fato que por si só impede a aquisição de produtos em muitas localidades afastadas dos grandes centros, tendo em vista a ausência de contribuintes que emitam tal documento fiscal (NF-e). Este artigo tem por objetivo desmistificar a obrigatoriedade da emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) em todas as operações destinadas à Administração Pública, uma vez que, em certos casos, é possível a utilização de Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda ao consumidor. Palavras-chave: ICMS. Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Administração Pública. ABSTRACT Apparently, with the publication of ICMS Protocol 42/2009, any acquisition of merchandise by the Public Administration should be through electronic Invoice (NF-e), a fact which in itself prevents the acquisition of products in many locations away from major centers in view of the absence taxpayers issuing such a document fiscal (NF-e). This article aims to demystify the mandatory issuance of electronic Invoice (NF-e) in all transactions for Public Administration, since, in some cases, possible to use Tax Receipt or Invoice of sale to consumers. Keywords: ICMS. Electronic Invoice (NF-e). Public Administration. INTRODUÇÃO Uma das grandes e melhores novidades implementadas pelo Fisco, em termos de tecnologia, ao longo dos últimos anos é, sem dúvida alguma, a chamada Nota Fiscal eletrônica (NF-e). 1 Bacharel em Direito. Especialista em Direito Tributário. Especialista em Gestão Pública Fazendária. Fiscal de Tributos do Estado de Alagoas. Professor de Direito Tributário do Centro Universitário CESMAC. Professor de Legislação Tributária da Sociedade de Ensino Universitário do Nordeste SEUNE. jacquejr@ibest.com.br.

2 Fisco. 2 A tendência, de fato, é que todas as operações comerciais sejam registradas OLHARES PLURAIS - Artigos 88 São inúmeros os benefícios trazidos por essa nova forma de registrar as operações realizadas pelos contribuintes. Entre os benefícios podemos citar: possibilidade de armazenamento do documento fiscal em meio magnético, dispensando espaço físico para sua guarda e facilidade de acesso e consulta, uma vez que basta uma chave de acesso para encontrá-la no mundo virtual. Já são mais de 5 (cinco) bilhões de Notas Fiscais eletrônicas (NF-e) autorizadas pelo eletronicamente. Seguindo essa tendência, o CONFAZ publicou o Protocolo ICMS nº 42/2009, o qual estabelece a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A. Um dos casos de obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) é na operação destinada à Administração Pública. Em regra, portanto, toda e qualquer mercadoria adquirida pelo Poder Público deve ser através de Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Por outro lado, são inúmeros os contribuintes que ainda não estão aptos a operarem com a nova tecnologia, notadamente nas localidades mais afastadas dos grandes centros, que não dispõem de infraestrutura tecnológica a permitir tal integração. Com isso, a maior parte dos contribuintes ainda irá demorar alguns anos para usufruir desta maravilha tecnológica chamada Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Mas, enquanto o futuro não chega, o presente bate à porta. Imaginemos uma Prefeitura do Interior de um Estado brasileiro, daquelas com pouca (ou nenhuma) infraestrutura tecnológica (sem acesso à internet). Como a Prefeitura vai adquirir um produto se nenhum dos contribuintes ali localizados está apto a emitir a Nota Fiscal eletrônica (NF-e)? Qual a saída para uma situação dessas? Comprar em uma cidade em que contribuintes emitam Nota Fiscal eletrônica (NF-e)? Comprar na própria cidade e sujeitar-se a penalidade do Tribunal de Contas do Estado? É o que iremos tratar daqui por diante. 1 DOCUMENTOS FISCAIS RELACIONADOS AO ICMS 2 Informação disponível em: <

3 89 Como se sabe, o ICMS, apesar de ser um imposto estadual, tem características próprias que o levam a ter um caráter nacional. Nas palavras de Funaro (2009, p. 117): Significa dizer que o ICMS é tributo de competência estadual, porém, de caráter nacional, na medida em que o seu campo de incidência compreende operações e prestações envolvendo sujeitos localizados em qualquer parte do território nacional. Essa peculiaridade supõe a edição de regras uniformes [...]. O documento fiscal que acoberta a operação realizada por um contribuinte do imposto deve ter as mesmas características em todo o território brasileiro. Tal uniformização foi consubstanciada através do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, que entre outras coisas unificou os documentos e livros fiscais relacionados ao ICMS entre todos os Estados brasileiros. É assim que o art. 6º do citado Convênio S/Nº estabeleceu que devem ser emitidos os seguintes documentos fiscais: Art. 6º Os contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicações emitirão, conforme as operações que realizarem, os seguintes documentos fiscais: I - Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A; II - Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2; III - Cupom Fiscal emitido por equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF); IV - Nota Fiscal de Produtor, modelo 4. [...] À época da publicação do Convênio, não se imaginava a possibilidade de utilização de documento digital para acobertar as operações. Com isso, foi publicado o Ajuste SINIEF nº 07/2005, com o objetivo de instituir nacionalmente a Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Assim, além de outros documentos já existentes, podemos relacionar como documentos fiscais aptos a acobertar operações relacionadas ao ICMS: a) Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A; b) Nota Fiscal eletrônica (NF-e); c) Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2; d) Cupom Fiscal emitido por equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF); e e) Nota Fiscal de Produtor, modelo 4.

4 90 2 A NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NF-E) A Nota Fiscal eletrônica (NF-e) é disciplinada, em âmbito nacional, pelo Ajuste SINIEF nº 07/2005, que instituiu a nota fiscal eletrônica e o documento auxiliar da nota fiscal eletrônica. Nos termos do 1º da Cláusula primeira do Ajuste SINIEF nº 07/2005: Considera-se Nota Fiscal Eletrônica - NF-e o documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar operações e prestações, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador. Trata-se, portanto, de documento fiscal de natureza eletrônica (virtual). Além disso, tem a Nota Fiscal eletrônica (NF-e) o condão de substituir a Nota Fiscal modelo 1-ou 1-A e a Nota Fiscal de produtor, modelo 4, conforme estabelece o caput da Cláusula primeira do Ajuste SINIEF nº 07/2005. Para finalizar esta parte, interessante ressaltar o fato de que, apesar de ser um documento existente apenas em meio eletrônico, há a representação física da Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Tal representação física é materializada através do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, denominado DANFE. Esse DANFE representa materialmente, em tudo e por tudo, o documento eletrônico denominado Nota Fiscal eletrônica (NF-e) e tem por objetivo, entre outras situações, acobertar o trânsito de mercadorias. 3 O PROTOCOLO ICMS Nº 42/2009 E A OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DA NF-E NAS OPERAÇÕES DESTINADAS AO PODER PÚBLICO De fato, nos termos da Cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 42/2009, o qual dispõe sobre a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), temos que: Cláusula segunda Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações: I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente; III - de comércio exterior. (Grifos nossos).

5 91 Resta claro e inequívoco, portanto, que qualquer contribuinte que realizar operações com mercadorias destinadas ao Poder Público, deve emitir a Nota Fiscal eletrônica (NF-e), em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Somente o Microempreendedor individual MEI e o produtor rural não inscrito no CNPJ estão desobrigados de emitir a Nota Fiscal eletrônica (NF-e), em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, nas operações que realizar com o Poder Público, por força do na Cláusula quarta do citado Protocolo ICMS nº 42/2009. É o que segue: Cláusula quarta O disposto neste protocolo não se aplica: I - ao Microempreendedor Individual - MEI, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; II - às operações realizadas por produtor rural não inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Por outro lado, importante destacar que a Nota Fiscal eletrônica (NF-e) substitui apenas e tão-somente a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Não tem a Nota Fiscal eletrônica (NF-e) o condão de substituir a Nota Fiscal de venda a consumidor ou o Cupom Fiscal. Apesar de todos serem documentos fiscais, não se confundem entre si. Em outras palavras, nas operações em que for possível a emissão de Nota Fiscal de venda a consumidor ou Cupom Fiscal, inexiste a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e), vez que esta substitui única e exclusivamente a Nota Fiscal modelo 1 ou 1- A e não os demais documentos fiscais. Nesse diapasão, é de se verificar o que estabelece a legislação do ICMS a respeito da emissão de documentos fiscais para pessoas jurídicas não contribuinte do imposto, como é o caso do Poder Público. Vejamos o disposto no art. 50 do Convênio S/Nº de 1970: Art. 50. Nas operações em que o adquirente seja pessoa natural ou jurídica não contribuinte do imposto estadual, será emitido o Cupom Fiscal ou, no lugar deste, a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, em ambos os casos, emitidos por equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF). (Grifos nossos). Constata-se que o contribuinte pode, nas operações destinadas ao Poder Público, quando este não seja contribuinte do imposto (a exemplo de um órgão da administração municipal, estadual ou federal, autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública), emitir o Cupom Fiscal ou a Nota Fiscal de venda ao consumidor. Não há obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e), salvo se para substituir a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A.

6 92 Diante de todo esse arcabouço normativo, temos as seguintes situações: a) deve ser emitida a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A ou Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas operações envolvendo contribuintes do ICMS; b) uma vez que os órgãos da administração municipal, estadual ou federal, autarquia ou fundação pública não se caracterizem como contribuintes do ICMS, inexiste obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e); c) podem ser emitidos quaisquer um dos documentos fiscais admitidos na legislação do ICMS (Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, Nota Fiscal eletrônica (NF-e), Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda ao consumidor) nas vendas a pessoa jurídica não contribuinte do imposto, a exemplo dos órgãos da administração municipal, estadual ou federal, autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública. 4 O VERDADEIRO SENTIDO DA OBRIGATORIEDADE DA EMISSÃO DA NF-E NAS OPERAÇÕES DESTINADAS AO PODER PÚBLICO Uma vez demonstrado, sem qualquer sombra de dúvida, que inexiste a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas operações destinadas ao Poder Público, quando este não se revestir da condição de contribuinte do ICMS, resta o seguinte questionamento: qual o verdadeiro sentido do comando normativo contido na Cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 42/2009? Antes de passarmos à elucidação da questão, necessário revisitarmos o dispositivo legal. Ei-lo: Cláusula segunda Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações: I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente; III - de comércio exterior. (Grifos nossos). Em verdade, esse dispositivo legal é destinado ao Poder Público enquanto contribuinte do ICMS. Não é demais lembrar que há várias entidades públicas que se caracterizam como contribuintes do ICMS, a exemplo da Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Petrobras, companhias energéticas etc.

7 93 Nas operações destinadas a estas entidades públicas, contribuintes do ICMS, há obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), vez que somente podem adquirir mercadorias através desse documento fiscal específico. Isso porque, nas operações envolvendo contribuintes do ICMS, admite-se apenas a emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, ou Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Se o adquirente for o Poder Público, contribuinte do ICMS, deve ser emitida somente Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Tanto assim que o art. 50 do Convênio S/Nº de 1970 (anteriormente citado) permite a emissão de Cupom Fiscal somente nas operações em que o adquirente seja pessoa natural ou jurídica não contribuinte do imposto. Não se admite, em regra, que um contribuinte do ICMS (seja entidade pública ou empresa privada) adquira mercadoria senão através da emissão da Nota Fiscal modelo 1 ou 1- A, ou Nota Fiscal eletrônica (NF-e). Esse fato, de obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas aquisições efetuadas pelo Poder Público enquanto contribuinte do ICMS, gera inúmeras dificuldades, notadamente nas localidades mais afastadas dos grandes centros, que não dispõem de infraestrutura tecnológica para permitir a emissão da Nota Fiscal eletrônica (NFe). Com vistas a permitir a aquisição de mercadoria por entidade pública contribuinte do ICMS sem a emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), foi publicado o Ajuste SINIEF nº 16, de 2011, que acrescentou o art. 50-A ao Convênio S/Nº de Vejamos: Art. 50-A. Nas operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que possua inscrição estadual, ficam os contribuintes não emitentes de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e autorizados a emitir Cupom Fiscal ou, no lugar deste, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, desde que: I - a mercadoria seja destinada a uso ou consumo; II - o valor da operação não ultrapasse 1% (um por cento) do limite definido na alínea "a" do inciso II do caput do art. 23 da Lei Federal 8.666, de 21 de junho de (Grifos nossos). De se ressaltar que apenas nas seguintes hipóteses admite-se a emissão de Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda a consumidor nas operações destinadas ao Poder Público, a saber: a) se o contribuinte que vende a mercadoria não estiver obrigado à emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e); e

8 94 b) a mercadoria adquirida seja para uso ou consumo da entidade pública e o valor não ultrapasse R$ ,00 (oitenta mil reais). D outro norte, caso venha a ocorrer qualquer uma das seguintes situações, obrigatória a emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas operações destinadas ao Poder Público: 1 o contribuinte que vende a mercadoria está obrigado à emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e); 2 a mercadoria é adquirida para industrialização, revenda ou para o ativo permanente; 3 o valor da aquisição é superior a R$ ,00 (oitenta mil reais). CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, podemos concluir o seguinte a respeito da obrigatoriedade ou não da emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas operações destinadas ao Poder Público: I) deve ser emitida a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A (para o emitente não obrigado à NF-e) ou Nota Fiscal eletrônica (NF-e) (para o emitente obrigado) nas operações envolvendo contribuintes do ICMS, sejam estes empresas privadas ou entidades públicas; II) uma vez que os órgãos da administração municipal, estadual ou federal, autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública não se caracterizem como contribuintes do ICMS, inexiste obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e); III) pode ser emitido qualquer um dos documentos fiscais admitidos pela legislação do ICMS (Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, Nota Fiscal eletrônica (NF-e), Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda ao consumidor) nas vendas a pessoa jurídica não contribuinte do imposto, a exemplo dos órgãos da administração municipal, estadual ou federal, autarquia, fundação pública, empresas públicas ou sociedades de economia mista; IV) nas operações destinadas ao Poder Público, contribuinte do ICMS, há obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), vez que somente podem adquirir mercadorias através deste tipo de documento fiscal específico; V) nas operações destinadas ao Poder Público, contribuinte do ICMS, admite-se a emissão de Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda ao consumidor, se cumulativamente: V.a) o contribuinte que vende a mercadoria não estiver obrigado à emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e); e

9 95 V.b) a mercadoria adquirida seja para uso ou consumo da entidade pública e o valor não ultrapasse R$ ,00 (oitenta mil reais); VI) nas operações previstas destinadas ao Poder Público, contribuinte do ICMS, obrigatória a emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) caso venha a ocorrer qualquer uma das seguintes situações: VI.a) o contribuinte que vende a mercadoria está obrigado à emissão da Nota Fiscal eletrônica (NF-e); ou VI.b) a mercadoria é adquirida para industrialização, revenda ou para o ativo permanente; ou VI.c) o valor da aquisição é superior a R$ ,00 (oitenta mil reais). Resta configurado, a nosso sentir, que nem todas as operações com mercadorias destinadas ao Poder Público devem ser acobertadas por Nota Fiscal eletrônica (NF-e), vez que há casos em que a própria legislação autoriza a emissão de documento fiscal diverso da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), a exemplo da emissão de Cupom Fiscal ou Nota Fiscal de venda a consumidor para viabilizar tais operações. REFERÊNCIAS BRASIL. Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Protocolo ICMS nº 42, de 3 de julho de Diário Oficial da União de 15 de julho de BRASIL. Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de Diário Oficial da União de 18 de fevereiro de FUNARO, Hugo. Antecipação do ICMS na entrada de mercadorias no território do Estado invasão de competência reservada à Lei Complementar necessidade de assegurar a restituição imediata e preferencial do indébito impossibilidade de delegação da disciplina normativa ao executivo. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 166, São Paulo: Dialética, out. 2009, p BIBLIOGRAFIA CONSULTADA AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13 ed. São Paulo: Saraiva, CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, vol. 22, coordenação Arruda Alvim). CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Jus Podivm, MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 4 edo. São Paulo: Dialética, 2000.