UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ GRASIELLE HOPFER

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ GRASIELLE HOPFER REGULAÇÃO NO MERCADO LIVRE DE ENERGIA JUDICIALIZAÇÃO E EFEITOS TRIBUTÁRIOS CURITIBA 2015

2 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ GRASIELLE HOPFER MERCADO LIVRE DE ENERGIA JUDICIALIZAÇÃO E EFEITOS TRIBUTÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito do curso de ciências jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Péricles Coelho CURITIBA 2015

3 RESUMO Este trabalho busca elucidar sobre a incidência do ICMS na compra e venda de energia no Mercado livre de energia e alguns casos de judicialização da área. Para alcançar este objetivo demonstraremos os conceitos necessários do mercado livre para entender os temas. Em meio a um conjunto de regras em constantes mudanças, ações judiciais no setor elétrico tem-se tornado comum. Recentemente ouve mudança no Paraná nas regras de recolhimento de ICMS no mercado livre que agora é recolhido pelas distribuidoras como substituta tributária dos geradores. Este fato causou mudanças na arrecadação na liquidação no mercado de curto prazo que serão expostas neste trabalho. Também abordar-se-á sobre o sistema de compartilhamento de riscos das hidrelétricas, período de secas e perdas financeiras pelos geradores resultando na concessão de diversas liminares bloqueando a cobrança devido ao período de seca no Brasil. Outro assunto abordado é sobre como os casos de tributação de ICMS na demanda estão sendo tratados pelos tribunais e as causas de ganho nos estados. O ICMS e a seletividade serão conceituados e dentro disso serão colocadas diversas ações que vem tendo sucesso dentro do setor elétrico.

4 LISTA DE SIGLAS ACL ACR ANEEL Art. CCEE CF CTN ICM mercadoria ICMS EPE GWh kv LC MME MW ONS PCHs PLD RE-SEB SIN Ambiente de Contratação Livre Ambiente de Contratação Regulada Agência Nacional de Energia Elétrica Artigo Convenção de Comercialização de Energia Elétrica Constituição Federal Código Tributário Nacional Imposto sobre Operações relativas à circulação de Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior Empresa de Pesquisa Energética Gigawatt hora Quilowatt Lei Complementar Ministério de Minas e Energia Megawatt Operador Nacional do Sistema Pequenas Centrais Hidrelétricas Preço de Liquidaçao das Diferenças Projeto de Reestruturação do Setor Elétrico Sistema Interligado Nacional

5 Às minhas colegas da faculdade de direito Rosane Parolin, Ana Paula Kannink, KadigeDalcanale, Ruthelly Pereira, Franciele Rodrigues, que tornaram o dia a dia de aprendizado uma diversão.

6 TERMO DE APROVAÇÃO GRASIELLE HOPFER MERCADO LIVRE DE ENERGIA JUDICIALIZAÇÃO E EFEITOS TRIBUTÁRIOS Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Bacharelado em Direito. Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Orientador: Prof. Péricles Coelho Examinador: Prof. (a). Dr. (a). Examinador: Prof. (a). Dr. (a).

7 1 HISTÓRICO E NOVO MODELO DO SETOR ELÉTRICO NO BRASIL 1.1 HISTÓRICO DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO A energia elétrica no Brasil inicia em 1879, quando Dom Pedro II autorizou Thomaz Edison a inserir no país aparelhos para iluminação pública. O serviço prestado na época era raro, pois abrangia desde a geração até toda a distribuição. A disputa entre as principais empresas foi grande até 1910 quando a entrada no mercado fica ainda mais difícil, em virtude da substituição do filamento de carvão por tungstênio, exigindo maior conhecimento na área. Nesta época a exploração da energia se dava basicamente por empresas privadas estrangeiras. Em 1934 é promulgado o Código das Águas 1, que permite ao governo controlar as concessionárias de energia e é a primeira norma do setor elétrico. A titularidade dos serviços de energia passou a ser do governo federal. 1960: Com o Plano de Metas de Juscelino Kubitschek foi criado o MME Ministério de Minas e Energia : nesta década o Brasil passou por uma crise de inflação, grande dívida externa, poucos investimentos. Com isso o governo em situação econômica de cautela, tinha-se menos dinheiro para investir em infraestrutura e foi então que se iniciou a abertura para o capital privado. 1995: Lei das Concessões : foi criada a figura do PIE Produtor Independente de Energia e o CL - Consumidor Livre (3). 1997: a criação da ANEEL (4), autarquia federal, veio em substituição ao antigo DNAAE Departamento Nacional de Energia mas em vez de vinculada ao MME é diretamente ao poder executivo. O governo passou então a incentivar a competição na geração e na comercialização, estimulando a entrada de novos agentes. 1 Decreto n / Lei 3.782/ Lei 9.074/95

8 : é contratada consultoria estrangeira especializada para apresentar solução para o sistema elétrico brasileiro. Esse projeto ficou conhecido como RE-SEB Projeto de Reestruturação do Setor Elétrico e trouxe a desverticalização das atividades, a geração passa a ser competitiva com preços definidos pelo mercado, transmissão independente, transmissão e distribuição como monopólios naturais 4 com preços administrados pelo poder público, criado o ONS, MAE : Criado o NOS 6, organização sem fins lucrativos, responsável pelo planejamento do sistema. É através deste órgão que são realizadas as decisões de despachos através de sistemas computacionais (NEWAVE e DECOMP) e estudos hidroelétricos para expansão do sistema. 2002: criado o PROINFA, CDE, universalização dos serviços, RTE, leilões, PLD 7, EPE : instituído novo modelo do setor elétrico 9 que contemplou o livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição. Esta um monopólio natural e a geração agora uma atividade competitiva. 1.2 NOVO MODELO DO SETOR ELÉTRICO Com base no RE-SEB é instituído o novo modelo, descrito na Lei /2004. O novo modelo busca a modicidade (equilíbrio entre a oferta e procura, instituída pelo preço teto, com concessão oferecida para quem oferecer a menor tarifa), estabilidade regulatória e universalização do acesso. 4 O monopólio natural é uma situação de mercado em que os investimentos necessários são muitos elevados e os custos marginais são muito baixos. 5 Mercado Atacadista de Energia atual CCEE. 6 Lei nº 9.648/98 e Decreto 2.655/98 7 Preço de Liquidação das Diferenças. 8 Lei nº 9.648/98 e Decreto 2.655/98 9 Mercado Atacadista de Energia atual CCEE.

9 No novo modelo foi implementada a contratação segmentada entre energia elétrica e uso da rede, onde transmissoras e distribuidoras tem sua remuneração dada por meio de contratos relativos à conexão celebrados junto aos agentes, e a parcela de energia compete as distribuidoras por meio do repasse da energia adquirida em leilões para seus consumidores cativos e aos consumidores livre cabendo a celebração de contratos bilaterais de compra de energia. Cabe ao ONS a operação e coordenação do despacho do sistema para atendimento da carga, eventuais ajustes financeiros decorrentes da operação são cobrados dos agentes por meio de encargos e através do mercado de curto prazo Agentes institucionais do novo modelo A atual estrutura do setor elétrico contempla a existência de agentes institucionais com competências e atribuições que visam o equilíbrio e o bom funcionamento do sistema. O novo modelo regulatório definiu a criação de 3 (três) novas instituições, a Empresa de Pesquisa Energética EPE, para o planejamento da expansão do sistema, o Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico CMSE, para avaliar constantemente as condições de abastecimento do sistema e a CCEE para organizar e contabilizar as atividades de comercialização de energia. Estas novas instituições vem em complementação as anteriormente existentes, onde o governo exerce sua atividade: Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e o Ministério de Minas e Energia (MME). As atividades regulatórias e de fiscalização por sua vez continuam sendo exercidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

10 CNPE Conselho Nacional de Política Energética MME Ministério de Minas e Energia CMSE Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica EPE Empresa de Pesquisa Energética CCEE Câmara de Comercialização de Energia Elétrica ONS Operador Nacional do Sistema Elétrico Atividades do Governo Atividades Regulatórias Atividades Especiais 31). Figura XX Atividades institucionais do setor elétrico (Fonte: TOLMASQUIM, 2015, p Desverticalização da atividade de distribuição Como característica principal do novo modelo a atividade de distribuição passou a ser regulada fortemente pelo governo, com a remuneração por meio de tarifas de fornecimento de energia elétrica e de uso do sistema de distribuição, reguladas pela ANEEL. No modelo anterior quando a remuneração era pelo custo, todas as despesas eram repassadas na tarifa dos consumidores e as empresas tinham uma remuneração fixa determinada pelo governo, neste molde era difícil a obtenção de uma eficiência econômica a medida que não havia incentivos para redução do custo. As tarifas então passaram a ter 2 (dois) componentes a Parcela A onde inclui-se os custos não gerenciáveis da empresa como pagamentos por transmissão, encargos setoriais e compra de energia, uma vez que a distribuidora com a desverticalização foi proibida de exercer tal atividade, e a Parcela B onde estão custo gerenciáveis como investimentos, despesa operacional, etc.

11 Neste molde as distribuidoras passam a ter então um incentivo de redução dos custos gerenciáveis presentes na Parcela B, por meio do fator X, onde os ganhos de eficiência são rateados entre a empresa e ganho dos consumidores na tarifa Ambientes de contratação de energia Como parte do processo de reestruturação do setor, a Lei n.º /2004 criou dois ambientes de contratação de energia pelos agentes no Sistema Interligado Nacional (SIN), o Ambiente de Contratação Regulado (ACR) e o Ambiente de Contratação Livre (ACL). A contratação de energia por parte das distribuidoras passou, então, a ser uma atividade regulada, ou seja, a distribuidora não poderia mais contratar energia livremente para atender seus consumidores e deve contratar energia, em leilões promovidos pelo governo, para atendimento integral da sua demanda Ambiente de contratação regulada ACR No atual modelo, dentro do ACR, a principal regra é a necessidade de existência de licitação para compra de energia por parte das distribuidoras no SIN. Neste contexto, cabe ao MME providenciar, juntamente com a ANEEL, a realização de leilões para atender à demanda atual e futura das distribuidoras. Os leilões são operacionalizados pela CCEE, por delegação da ANEEL, cabendo neste caso o estabelecimento de preço teto (R$/MWh) no respectivo edital de licitação. Podem participar dos leilões, como agentes vendedores, os geradores e comercializadores. Ao final, os agentes que ofertarem os menores preços, são considerados vencedores e então contratados. A homologação se dá com a celebração de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado CCEAR entre os agentes vencedores e as distribuidoras que participaram dos leilões. A contratação também pode ser precedida de outorga de concessão para os casos de leilões de energia nova, neste caso o empreendedor

12 conforme o caso pode participar em duas fases dos leilões: (i) disputa da concessão, implicado geralmente em grandes UHEs, (ii) disputa com para venda as distribuidoras com todas demais usinas cadastradas no leilão. Para participar dos leilões no ACR, os agentes geradores são classificados em dois tipos principais: energia existente e energia nova. Essa segmentação permite preservar a modicidade tarifária, pois impede que a energia de usinas existentes, com investimentos amortizados, seja vendida pelo preço da energia nova, mais cara, para recuperação do capital investido na usina (TOLMASQUIM, 2011, p. 119) Ambiente de contratação livre ACL O Ambiente de Contratação Livre - ACL, estabelecido pelo Decreto 5.163/2004, é o segmento do mercado qual se realizam as operações de compra e venda de energia, objetos de contratos bilaterais livremente negociados entre agentes concessionários, permissionários e autorizados de geração, comercializadores, importadores, exportadores de energia, consumidores livres e especiais. (TOLMASQUIM, 2011, p. 119). Nesse ambiente, a contratação ocorre mediante operações de compra e venda de energia elétrica realizadas necessariamente entre os agentes comercializadores, importadores, exportadores e os consumidores livres, incluindo também, por opção, os geradores em regime de produção independente e de serviço público, que por disposição legal podem vender energia elétrica tanto no ambiente de contratação regulada como no ambiente de contratação livre. Essas operações comerciais são contratadas bilateralmente e livremente pactuadas entre as partes, no que se refere a preços, quantidade e prazos de suprimento, estando referidos contratos sujeitos ao registro na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica CCEE. (GANIN, 2009, p. 133) Consumidores livres Até 1995 só existia a figura de consumidor cativo, aquele que tem de comprar energia exclusivamente da distribuidora local na qual está conectado. A lei 9.074/1995 em seus arts. 15 e 16 permitiu a escolha do fornecedor de energia à consumidores com carga de 3 MW ou maior, conectados em classe de tensão 69 kv ou maior. Os consumidores conectados a 07 de julho de 1995 não estão sujeitos ao limite de tensão. Posteriormente, por meio de alterações no art. 25, 5º, da lei 9.427/1996, permitiu-se a escolha do fornecedor de energia à consumidores ou conjunto de consumidores reunidos por comunhão de fato ou direito com carga maior ou igual a 500 kw, desde que a energia seja proveniente de

13 empreendimentos com potência instalada entre 3 e 50 MW com base nas fontes hidráulica solar, eólica e biomassa. Na tabela a seguir é demonstrado os critérios para elegibilidade dos consumidores livres. Data de conexão Demanda contratada junto a distribuidora local Classe de tensão Elegibilidade anterior a 07/07/ kw 69 kv Consumidor Livre posterior a 07/07/ kw qualquer Consumidor Livre qualquer 500 kw qualquer Consumidor Especial Tabela X Elegibilidade consumidores livres Fonte: ( O Autor, 2015). Cabe notar que o prazo de retorno ao cativo dos consumidores que optaram pelo ACL é de 5 anos e que conforme a lei 9.074/1995 é obrigatório, mediante contratação de um ou mais fornecedores, o atendimento de 100% de sua carga. O atendimento total de suas cargas também é requisito para os demais agentes, inclusive geradores e distribuidoras, conforme Decreto 5.163/ Câmara de comercialização de energia elétrica CCEE A CCEE é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos que foi criada pela lei /2004 em substituição ao antigo Mercado Atacadista de Energia, criado pela lei /2002, que era responsável pelas transações de compra e venda de energia elétrica. A CCEE foi criada para viabilizar a comercialização de energia elétrica no SIN, tanto no Ambiente de Contratação Regulada quanto no Ambiente de Contratação Livre. Passou a atuar, também, como agente promotor dos leilões por delegação da ANEEL e administrador dos Contratos de Compra e Venda de Energia (CCEAR) (TOLMASQUIM, 2015, p. 47). A CCEE é integrada pelos titulares de concessão, permissão ou autorização, por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica, e pelos consumidores livres e especiais. Os agentes da CCEE são divididos em três categorias: geração, distribuição e comercialização.

14 (i) Geração: abrange geradores do serviço público, produtores independentes e autoprodutores; (ii) Distribuição: abrange os agentes de distribuição, titulares de concessão, permissão ou autorização para atender consumidores de forma regulada; (iii) Comercialização: abrange os agentes importadores e exportadores, comercializadores, consumidores livres e especiais. (TOLMASQUIM, 2015, p. 47). De acordo com o Decreto 5.177/2004, dentre as responsabilidades da CCEE, destacam-se as principais: 1. promover leilões de compra e venda de energia elétrica, desde que delegado pela ANEEL; 2. manter o registro de todos os Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR e os contratos resultantes dos leilões de ajuste, da aquisição de energia proveniente de geração distribuída e respectivas alterações; 3. manter o registro dos montantes de potência e energia objeto de contratos celebrados no Ambiente de Contratação Livre - ACL; 4. promover a medição e o registro de dados relativos às operações de compra e venda e outros dados inerentes aos serviços de energia elétrica; 5. apurar o Preço de Liquidação de Diferenças - PLD do mercado de curto prazo por submercado; 6. efetuar a contabilização dos montantes de energia elétrica comercializados e a liquidação financeira dos valores decorrentes das operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no mercado de curto prazo; 7. apurar o descumprimento de limites de contratação de energia elétrica e outras infrações e, quando for o caso, por delegação da ANEEL, nos termos da convenção de comercialização, aplicar as respectivas penalidades; e 8. apurar os montantes e promover as ações necessárias para a realização do depósito, da custódia e da execução de garantias financeiras relativas às liquidações financeiras do mercado de curto prazo, nos termos da convenção de comercialização.(brasil, Decreto nº 5.177, 2004, Art. 2º). Ainda de acordo com o mesmo decreto, os agentes com participação obrigatória na CCEE, são os seguintes: 1. Agentes de geração com capacidade geradora igual ou superior a 50 MW; 2. Autorizados a importar ou exportar energia com intercambio igual ou superior a 50 MW; 3. Concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica cujo o volume comercializado seja igual ou superior a 500 GWh/ano; 4. Concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica cujo o volume comercializado seja inferior a 500 GWh/ano, referido ao ano anterior, quando não adquirirem a totalidade da energia de supridor com tarifa regulada; 5. Autorizados de comercialização de energia elétrica, cujo montante comercializado seja igual ou superior a 500 GWh/ano;

15 6. Consumidores livres e especiais. (BRASIL, Decreto nº 5.177, 2004, Art. 4º). O patrimônio da CCEE é constituído por contribuições de seus agentes, subvenções e doações, ressarcimento de custos e despesas, emolumentos, aplicação dos recursos sociais, bens móveis e imóveis, títulos, valores e direitos pertencentes ou que venham a pertencer à CCEE. O custeio administrativo e operacional da CCEE decorre de contribuições de seus agentes e de cobranças de emolumentos sobre as operações realizadas (TOLMASQUIM, 2015, p. 51).

16 2 RELAÇÕES CONTRATUAIS NO MERCADO DE ENERGIA As relações contratuais no mercado de energia, além da comercialização de energia no ACR e no ACL, estão pautadas no livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição garantidos pelo art. 15, 6º, da lei 9.074/1995. Como os concessionários de transmissão e distribuição tem o dever legal de compartilhar o acesso à rede, essa relação é instrumentada por meio de contratos. 2.1 ACESSO AO SISTEMA DE TRANSMISSÃO A atividade de transmissão é um monopólio natural, sendo sua prestação de serviço caracterizada juridicamente como serviço público e por isso é fortemente regulado. A rede básica é formada por instalações de transmissão e equipamentos de subestação em tensão de 230 kv ou superior e transformadores de potência com tensão primária de 230 kv ou superior e tensões secundária e terciária 10 a 230 kv, bem como as respectivas conexões e demais equipamentos ligados ao terciária, a partir de 01 de julho de Não obstante, a legislação impõe a segregação das contratações de energia daquelas de acesso e uso às redes de transmissão.(tolmasquim, 2011, p. 58). Para tanto, no âmbito do sistema de transmissão nos termos da Resolução ANEEL nº 281/1999 são firmados os seguintes contratos: (i) Contrato de Prestação do Serviço de Transmissão (CPST): contrato que visa a prestação dos serviços de transmissão de energia elétrica, regulados pelo ONS, por parte das transmissoras aos usuários acessantes da Rede Básica; (ii) Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD): contrato que visa a prestação dos serviços de transmissão de energia elétrica pelas transmissoras aos acessantes da Rede Básica; (iii) Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão (CCT): contrato que visa a permissão de conexão as instalações de transmissão pelos acessantes com interveniência do ONS; 10 Art.4º da Resolução ANEEL nº 67/ Art.4º da Resolução ANEEL nº 67/2004

17 (iv) Contrato de Compartilhamento de Instalações (CCI): contrato que define os procedimentos técnico-operacionais e as responsabilidades civis e comerciais que regulam o compartilhamento de subestações. (TOLMASQUIM, 2011, p. 61). A celebração dos contratos acima mencionados imputam na cobrança das tarifas relativas ao uso do sistema de transmissão estabelecidas para pela ANEEL para a transmissora a qual o consumidor está conectado. 2.2 ACESSO AO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO A distribuição é a última etapa da cadeia de suprimento do setor elétrico, o acesso ao sistema pelos consumidores do grupo B (de baixa tensão), conforme Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, é dado por meio da celebração de um simples contrato de adesão, já para os consumidores cativos do grupo A (alta tensão) e para os consumidores livres e especiais é precedido da celebração dos seguintes contratos: (i) (ii) Contrato de Conexão às Instalações de Distribuição CCD: contrato que visa a permissão de conexão as instalações de distribuição pelos acessantes; Contrato de Uso do Sistema de Distribuição CUSD: contrato que visa a prestação dos serviço de distribuição de energia elétrica pelas distribuidoras aos acessantes. (TOLMASQUIM, 2011, p. 63). A celebração dos contratos acima mencionados imputam na cobrança das tarifas relativas ao uso do sistema de distribuição estabelecidas para pela ANEEL para a distribuidora a qual o consumidor está conectado.

18 3 CONTABILIZAÇÃO DA ENERGIA E LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA NA CCEE 3.1 ALGUNS CONCEITOS Garantia física Expectativa da geração da usina ao longo do tempo. Quantidade que pode ser considerada no planejamento para fins da garantia de suprimento. Quem tem garantia física são as usinas. O MME define os critérios para determinação da GF. A EPE executa o cálculo. A comercialização de energia no SIN é um fenômeno contratual e contábil, ou seja, o vendedor não está obrigado a entregar a energia fisicamente, pois depende do despacho do ONS (TOLMASQUIM, 2015, p. 102) Lastro O Lastro portanto, como mencionado no Decreto n 5.163/2004, é composto pela garantia física e contratos celebrados e registrados na CCEE. No caso do gerador, sua garantia física, mais a energia comprada para revenda casosua garantia física não seja suficiente para satisfazer seus contratos de venda de energia, causados por exemplo por atrasos na entrada de usinas.( TOLMASQUIM, 2015, p. 102). 3.2 FUNCIONAMENTO DA CONTABILIZAÇÃO PARA CONSUMIDORES LIVRES As relações comerciais entre os agentes participantes da CCEE são regidas por contratos de compra e venda de energia, sejam estes regulados ou bilaterais. A necessidade de apresentação de contrato para cobertura de lastrodos agentes está baseada no disposto no Art. 2 do Decreto 5.163/2004, que estabelece:

19 Art. 2o Na comercialização de energia elétrica de que trata este Decreto deverão ser obedecidas, dentre outras, as seguintes condições: I - os agentes vendedores deverão apresentar lastro para a venda de energia e potência para garantir cem por cento de seus contratos, a partir da data de publicação deste Decreto; II - os agentes de distribuição deverão garantir, a partir de 1o de janeiro de 2005, o atendimento a cem por cento de seus mercados de energia e potência por intermédio de contratos registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE e, quando for o caso, aprovados, homologados ou registrados pela ANEEL; e III - os consumidores não supridos integralmente em condições reguladas pelos agentes de distribuição e agentes vendedores deverão, a partir de 1o de janeiro de 2005, garantir o atendimento a cem por cento de suas cargas, em termos de energia e potência, por intermédio de geração própria ou de contratos registrados na CCEE e, quando for o caso, aprovados, homologados ou registrados na ANEEL. 1o O lastro para a venda de que trata o inciso I do caput será constituído pela garantia física proporcionada por empreendimento de geração próprio ou de terceiros, neste caso, mediante contratos de compra de energia ou de potência. 2o A garantia física de energia e potência de um empreendimento de geração, a ser definida pelo Ministério de Minas e Energia e constante do contrato de concessão ou ato de autorização, corresponderá às quantidades máximas de energia e potência elétricas associadas ao empreendimento, incluindo importação, que poderão ser utilizadas para comprovação de atendimento de carga ou comercialização por meio de contratos.(brasil, Decreto 5.163, 2004, Art. 2º). Conforme disposto no inciso III, os consumidores livres são obrigados a firmar contratos para garantir o atendimento de 100% (cem por cento) de suas cargas, no entanto, a legislação não deixa claro quais penalidades devem ser aplicadas no caso de descumprimento deste inciso o que vem a ser suprido pela regulação. Para compreender as consequências de um consumidor não apresentar ou apresentar parcialmente contrato para atendimento de sua carga é preciso compreender como são contabilizadas e liquidadas de forma multilateral as operações de compra e venda de energia. A responsabilidade por contabilizar e promover a liquidação mensal dos contratos no mercado de curto prazo é da CCEE, a mesma foi estabelecida pelos Art. 56, 57 e 58 do Decreto 5.163/2004, conforme segue:

20 Art. 56. Todos os contratos de compra e venda de energia elétrica firmados pelos agentes, seja no ACR ou no ACL, deverão ser registrados na CCEE, segundo as condições e prazos previstos em procedimento de comercialização específico, sem prejuízo de seu registro, aprovação ou homologação pela ANEEL, nos casos aplicáveis. Parágrafo único. A CCEE poderá exigir a comprovação da existência e validade dos contratos de que trata o caput. Art. 57. A contabilização e a liquidação mensal no mercado de curto prazo serão realizadas com base no PLD. 1o O PLD, a ser publicado pela CCEE, será calculado antecipadamente, com periodicidade máxima semanal e terá como base o custo marginal de operação, limitado por preços mínimo e máximo, e deverá observar o seguinte: I - a otimização do uso dos recursos eletroenergéticos para o atendimento aos requisitos da carga, considerando as condições técnicas e econômicas para o despacho das usinas; II - as necessidades de energia elétrica dos agentes; III - os mecanismos de segurança operativa, podendo incluir curvas de aversão ao risco de déficit de energia; IV - o custo do déficit de energia elétrica; V - as restrições de transmissão entre submercados; VI - as interligações internacionais; e VII - os intervalos de tempo e escalas de preços previamente estabelecidos que deverão refletir as variações do valor econômico da energia elétrica. 2o O valor máximo do PLD, a ser estabelecido pela ANEEL, será calculado levando em conta os custos variáveis de operação dos empreendimentos termelétricos disponíveis para o despacho centralizado. 3o O valor mínimo do PLD, a ser estabelecido pela ANEEL, será calculado levando em conta os custos de operação e manutenção das usinas hidrelétricas, bem como os relativos à compensação financeira pelo uso dos recursos hídricos e royalties. 4o O critério determinante para a definição dos submercados será a presença e duração de restrições relevantes de transmissão aos fluxos de energia elétrica no SIN. 5o O cálculo do PLD em cada submercado levará em conta o ajuste de todas as quantidades de energia pela aplicação do fator de perdas de transmissão, relativamente a um ponto comum de referência, definido para cada submercado. 6o A liquidação no mercado de curto prazo far-se-á no máximo em base mensal. Art. 58. O processo de contabilização e liquidação de energia elétrica, realizado segundo as regras e os procedimentos de comercialização da CCEE, identificará as quantidades comercializadas no mercado e as liquidadas ao PLD.

21 Conforme estabelecido pelo decreto, a contabilização e liquidação de energia elétrica terão como base de valoração o PLD e serão realizados mensalmente segundo as regras e os procedimentos de comercialização da CCEE. (BRASIL, Decreto 5.163, 2004, Arts. 56, 57 e 58). É de responsabilidade da ANEEL a fiscalização da CCEE, conforme estabelecido no Art. 4º da Lei /2004: Art. 4o Fica autorizada a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica de que trata esta Lei. (BRASIL, Lei , 2004, Art. 4º). Também compete a ANEEL a aprovação das regras e procedimentos de comercialização da CCEE, conforme estabelece aos Arts. 44 e 45 da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, aprovada pela Resolução Normativa nº 104/2004: As Regras de Comercialização 12 constituem um conjunto de regras operacionais e comerciais e suas formulações algébricas, propostas pela CCEE e aprovadas pela ANEEL, aplicáveis à comercialização de energia elétrica no âmbito da CCEE. Os Procedimentos de Comercialização 13 são o conjunto de normas propostas pela CCEE e aprovadas pela ANEEL que definem condições, requisitos, eventos e prazos relativos à comercialização de energia elétrica no âmbito da CCEE. No que diz respeito a apuração de sobras e déficits no lastro de energia, estes são apurados com base no Caderno 13 de Regras da CCEE Penalidades de Energia, aprovado pela ANEEL. Mensalmente, a CCEE apura a penalidade por insuficiência de lastro de energia, com base nas exposições dos 12 meses precedentes ao mês de apuração. 12 art.44 da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica. 13 art.44 da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica.

22 Figura XX Recursos e requisitos a serem apurados no saldo de lastro de energia Fonte:Regras CCEE Penalidades de Energia, O agente é penalizado caso os requisitos (consumo) apurados no prazo de 12 (doze) meses sejam maiores que os recursos (contratos de compra), conforme ilustrado na figura a seguir: Figura XX Apuração da insuficiência de lastro de energia Fonte:Regras CCEE Penalidades de Energia, A penalidade do agente em que os requisitos apurados forem maiores do que os recursos consiste na aplicação das formulas apresentadas a seguir.

23 A Penalidade por Insuficiência de Lastro de Energia é aferida mensalmente, sendo aplicada a razão de 1/12 do valor calculado de Insuficiência de Lastro de Energia, valorado ao Preço de Referência para Penalização, conforme a seguinte expressão: PILE = ILE 12 PREF_PNL Onde: PILE: é a Penalidade Insuficiência de Lastro de Energia (R$) ILE: montante de Insuficiência de Lastro de Energia do agente (MWh) PREF_PNL= Preço de Referência para Penalização (R$) Fonte:Regras CCEE Penalidades de Energia, O Preço de Referência para Penalização, utilizado para valorar a Insuficiência de Lastro de Energia dos agentes, exceto dos distribuidores, é determinado pelo maior valor entre o Preço Médio de Liquidação das Diferenças para Penalização e o Valor de Referência, conforme a seguinte expressão: PREF_PNL = maior(pmed_pnl; VR) Onde: PREF_PNL: Preço de Referência para Penalização (R$) PMED_PNL: Preço médio do PLD no mês de apuração (R$/MWh) VR= Valor de Referência, calculado pela ANEEL, conforme Art. 34 do Decreto 5.163/2004 Fonte:Regras CCEE Penalidades de Energia, O Preço Médio de Liquidação das Diferenças para Penalização, utilizado para apuração do Preço de Referência para Penalização, representa a média do PLD ponderada pela carga do mercado, no mês de apuração, conforme a seguinte expressão: PMED_PNL = TRC_PNL PLD_H TRC_PNL Onde: PMED_PNL: Preço médio do PLD no mês de apuração (R$/MWh) TRC_PNL: Consumo Total Horário do agente Fonte:Regras CCEE Penalidades de Energia, Conforme as fórmulas demonstradas acima, a penalidade para um consumidor que não apresentar contrato de compra energia para cobertura de

24 seu consumo se resume a aquisição do montante de energia consumido, valorado a PLD do mês ocorrência, acrescido de penalidade correspondente de 1/12 multiplicado pelo maior valor entre PLD e o VR. Nesse caso o consumidor que optar por ficar sem contrato tem suas obrigações restritas ao pagamento dos valores acima mencionados na liquidação financeira da CCEE, consumindo portanto a energia elétrica da mesma maneira que os consumidores que possuem contratos celebrados, este ficando sujeito apenas a variação do PLD e da penalidade descrita. No capítulo 5, será comentado o efeito tributário que ocorrerá no mercado livre neste tipo de liquidação. 3.3 MRE e GSF O Mecanismo de Realocação de Energia MRE abrange as usinas hidrelétricas despachadas centralizadamente pelo ONS. O mecanismo foi concebido para compartilhar entre seus integrantes os riscos hidrológicos, realizando ajustes energéticos (e consequentemente financeiros) entre os participantes, de modo a compensar em parte a imprevisibilidade do despacho centralizado e otimizado pelo ONS. O MRE mitiga o risco hidrológico transferindo excedentes de quem gerou mais do que sua garantia física para aqueles que geraram menos. Com o MRE, a receita dos gerados deixa de depender da energia efetivamente produzida por suas usinas, que ele não controla, e passa a depender da energia assegurada da usina (TOLMASQUIM, 2011, p. 111). A necessidade da existência do mecanismo se deve principalmente a grande extensão territorial do país, havendo diferenças hidrológicas significativas entre as regiões com períodos secos e úmidos não coincidentes. Outro fator que colabora para existência do MRE é a presença, no país, de bacias hidrográficas com várias usinas em cascata ao longo de um mesmo rio, nesse cenário a operação otimizada para uma usina não necessariamente corresponde a operação otimizada do SIN Despacho centralizado

25 A competência para estabelecer quais usinas devem ser despachadas centralizadamente é do ONS, a mesma lhe foi atribuída no 1º, Art. 20, do Decreto 2.655/98. Os critérios para classificação das usinas estabelecidos pelo ONS estão descritos no Módulo 26 dos Procedimentos de Rede do ONS, que estabelece as usinas deverão ser classificadas em 3 tipos: a) Tipo I Despachadas centralizadamente; b) Tipo II Despachadas e não despachadas centralizadamente; c) Tipo III Não despachadas centralizadamente. (TOLMASQUIM, 2011, p. 111) Tipo I As usinas do tipo I são usinas conectadas ou não a rede básica que afetam a segurança da rede de operação, considerando os aspectos de controle de tensão, controle de carregamento em equipamentos e limites de transmissão sistêmicos, ou ainda aquelas cuja a operação hidráulica possa afetar a operação de outras usinas tipo I existentes. Devido a estas características é nesta modalidade que se encontram a maioria das usinas hidrelétricas Tipo II As usinas do tipo II são as usinas conectadas a rede básica que não façam parte do tipo I, e as usinas conectadas fora da rede básica que não afetem a segurança elétrica da rede mas que afetem os processos de planejamento, programação da operação e operação da operação. As usinas termelétricas que tem Custo Variável Unitário CVU declarado são consideradas do tipo II A e são despachadas centralizadamente, as demais são consideradas do tipo II B não são despachadas centralizadadamente mas devem informar ao ONS suas devidas programações Tipo III

26 As usinas do tipo III são as usinas que individualmente não tem impacto na segurança da rede e não terão relacionamento com ONS. Esta modalidade é mais comum nos sistemas isolados Funcionamento do MRE As usinas despachadas centralizadamente não tem controle de sua produção em virtude de seu despacho ser centralizado pelo ONS. Este despacho visa minimizar os custos operacionais para o atingimento do menor custo marginal possível e, naturalmente, em virtude da situação hidrológica haverão períodos em uma usina hidrelétrica produzirá mais ou menos energia. O MRE assegura que todos participantes recebam, na contabilização da CCEE, seus níveis de garantia física independentemente da sua produção real de energia, desde que a geração total dentro do MRE não seja inferior a soma das garantias físicas, permitindo assim oscilação do montante gerado pelos participantes em razão da otimização do despacho realizada pelo ONS. No âmbito do MRE a oscilação na geração é tratada da seguinte forma, quando a soma do total gerado pelos participantes é superior à soma das garantias físicas, o excedente é divido proporcionalmente entre os participantes, sendo denominado energia secundária. A energia secundária pode ser liquidada no mercado de curto prazo e precificada ao PLD do mês de referência. No outro extremo, quando a soma do total gerado pelos participantes é inferior a soma das garantias físicas, os participantes têm reduzida proporcionalmente a sua garantia física no mês de referência, ou seja, dependendo do nível de contratação podem ficar expostos e ter de comprar energia no mercado de curto prazo GSF O ajuste da garantia física dos participantes no MRE é feito através da composição do GenerationScalingFactor GSF, o gráfico abaixo mostra o histórico do fator GSF do MRE, índice este utilizado para ajustar a garantia física no mês de referência.

27 Figura XX Histórico GSF (jan/14 a jun/15) Fonte: CCEE Relatório Infomercado, Como pode-se observar gráfico, nos últimos 18 meses o índice tem ficado abaixo de 1, fato que expõe os participantes do MRE obrigando-os ao pagamento, valorado ao PLD, desta quantidade de garantia física reduzida Judicialização GSF Devidos aos riscos associados a geração hidrelétrica é comum, para mitigar os riscos de GSF baixos, ter de comprar energia valorada do PLD do momento, os agentes manterem parte de sua garantia física descontratada. No entanto, mesmo para os agentes que tiveram posição mais conservadora, a persistência do GSF em índices baixos nos últimos anos, tem causado grande impacto financeiro aos participantes do MRE. Em virtude deste impacto financeiro, vários agentes de maneira independente ou através de associações recorreram a justiça interessados em reduzir este prejuízo, com base na alegação de que a situação conjuntural do sistema com a presença de elevado despacho termelétrico é decorrente de fatores imprevisíveis e com grande interferência governamental principalmente na política de expansão da matriz energética brasileira, não sendo estes fatos de previsibilidade do empreender à época de obtenção de sua respectiva outorga ou autorização. Em 1º de julho a juíza federal Adverci Rates Mendes de Abreu deferiu a liminar da Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia

28 APINE, que reúne os geradores mais importantes do país, que impede a aplicação do ajuste do MRE para o grupo de empresas associadas até o trânsito em julgado da ação Proposta do Governo MP 688/2015 A maioria dos geradores participantes do MRE, de maneira independente ou através de associações obtiveram êxito recorrendo à justiça, criando assim um impasse financeiro sobre como a conta seria rateada. Com vistas a solucionar o impasse acerca do GSF o governo publicou, em 18 de agosto de 2015, a Medida Provisória nº 688/2015 que dispõe acerca da repactuação do risco hidrológico de geração de energia elétrica. A medida propõe aos geradores a exclusão dos riscos hidrológicos associados ao MRE mediante contrapartida por parte dos geradores. Os riscos decorrentes da contratação de energia no ACR seriam compensados através do pagamento de prêmio de risco e cessão do direito a energia secundária. Já para o ACL a contrapartida seria mediante pagamento de prêmio de risco, destinação de percentual de geração a energia reserva e contratação voluntária de reserva de capacidade, a ser definida pelo MME. Para aderir MP os agentes que tiverem ações na justiça para mitigar o risco de GSF, obrigatoriamente terão de desistir delas. As demais condições específicas para adesão dos participantes ainda devem ser especificadas pela ANEEL, por meio do resultado da Audiência Pública n.º 32/2015, reaberta em 20 de agosto de 2015 para o recebimento de contribuições.

29 4 ICMS 4.1 CONCEITO O ICMS é o Imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transportes interestaduais, intermunicipal e de comunicação, ou seja, quando muda-se o dono de um bem, você paga ICMS, ou alguém já pagou por você numa transação anterior ou pagará em uma posterior. Este, um dos mais significativos produtos de arrecadação de tributos do governo, tem seus fatos geradores, substituições tributárias, base de cálculo, alíquotas e regras básicas definidas pela Lei Kandir 14, que veio substituir convênios anteriormente existentes, estabelecendo normas gerais sobre o ICMS. Cabe observar que essa Lei não institui o tributo. Para Hugo de Brito Machado 15 a circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios que implicam na mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor, que tem como principal operação o contrato de compra e venda. 4.2 HISTÓRICO Antes de existir o ICMS, existia o IVC - Imposto Sobre Vendas e Consignações que era cumulativo e incidia sobre a venda de mercadorias. Este foi substituído pelo ICM que eliminava os efeitos da cumulatividade. Em 1968, o governo determinou a não incidência do ICM na exportação de produtos industrializados 16, aumentando simultaneamente a alíquota interna do ICM aplicada no Sul e no Sudeste para 17%, visando compensar o efeito dessa desoneração LC 87/ Curso de Direito Tributário, 3ª ed., pg. 375, Rezende, Fernando, ICMS: como era e o que mudou, mediante a edição do Decreto-Lei no 406

30 Em 1983, a alíquota das operações interestaduais foi 12% e 7% a alíquota aplicada às saídas de mercadorias do Sul e do Sudeste para o resto do país. Mais tarde surge o ICMS, incidindo também sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e comunicação. 4.3 FATO GERADOR DO ICMS De acordo com a Lei Complementar: Art.12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento; I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo.(lei Kandir LC n 87, 1996, art.12). Segundo Eduardo Sabbag, O fato gerador descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativas à circulação de mercadorias indicando atos ou negócios que implicam a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo. O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. ( 2012, p. xx). Para Roque AntonioCarraza, o ICMS deve ter como fato gerador a operação jurídica que praticada por comerciante, industrial ou produtor resulte em circulação de mercadoria transmissão de titularidade. (Tributação de softwares: incidência (ou não) de ICMS. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Florianópolis. n. 10. p jul ). Hugo de Brito Machado, considera fato gerador do ICMS, são todos aqueles atos, contratos, negócios que são usualmente praticados na atividade empresarial, com o fim de circular mercadoria e por isto um contrato de compra e venda de mercadoria, considerado isoladamente não gera dever de pagar ICMS. O doutrinador José Eduardo Soares de Melo, afirma que circulação de mercadoria envolve negócio jurídico mercantil e não sobre simples mercadorias ou qualquer circulação.

31 Observe-se que a energia elétrica é pacificamente entendida como mercadoria para fins de incidência de ICMS. A mercadoria, conforme preceitua Eduardo Sabbag, caracteriza-se pela sua destinação. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso próprio. Para que o ICMS possa ser cobrado é necessário que o fato gerador esteja entre os descritos na Lei Kandir, como circular mercadorias, realizar operações interestaduais de transporte, comunicação, entrada de mercadorias no estado. Existem fatos geradores que mesmo quando realizados estarão isentos, como é a operação com jornais e periódicos, operações com ouro (utilizado como moeda), alienação fiduciária. No caso da circulação de mercadorias entre estabelecimento de um mesmo contribuinte não incide o imposto. Também quando a circulação da mercadoria é para consumo próprio, não porque cobrar ICMS. O entendimento dos tribunais também não considera fato gerador do ICMS a mudança de localização da mercadoria de uma matriz para uma filial, conforme Súmula 166/STJ: Súmula 166/STJ. Tributário. ICMS. Deslocamento. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Fato gerador não caracterizado. Dec.-lei 406/68, arts. 1º, I, 2º e 6º e 6º, 2º. CF/88, art. 155, II. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ( 2014, p. 376). 4.4 ALÍQUOTAS Este tributo não vinculado tem dois tipos de alíquotas. As internas que incidem sobre a circulação destas mercadorias atualmente entre 17% e 19% e a outra sobre mercadorias que saiam do estado. Caso a alíquota do estado do comprador seja inferior a do estado que está realizando a

32 venda, o primeiro deverá recolher antecipadamente a diferença e pagar na Secretaria da Fazenda do seu Estado. Isto porque o ICMS é recolhido no estado de origem, com exceção para combustíveis e energia elétrica. As empresas que optaram pelo Simples Nacional não podem se creditar de ICMS, somente transferir crédito nas suas vendas. Antes da constituição de 88, o ICMS, tinha suas alíquotas fixadas pelo governo que ainda não incidia sobre transportes interestaduais, nem comunicação. Com a promulgação da nova Constituição e o sucesso de arrecadação que o ICM - antigo ICMS - havia tido na quantia arrecadada pelo estado, era visto que poderia fazer parte da nossa Constituição. E foi assim. A competência do Estado de legislar sobre este tributo aumentou e com este o poder de tributar. Iniciou-se acirrada disputa sobre a queda nas porcentagens cobradas das operações de compra e venda, como meio de atrair mais empresas para cada Estado. Esta política de incentivos fiscais do ICMS, onde os Estados diminuem suas alíquotas, com o intuito de que empresas vejam vantagens competitivas em se instalarem em seus Estados, cria diminuições significativas na arrecadação do governo federal e cresce a chamada Guerra Fiscal. Uma luta estabelecida, com o objetivo do aumento da industrialização do próprio estado, geração de empregos, crescimento e para alcançar essas metas, diminuição gradativa nos valores cobrados no imposto de Circulação de Mercadorias. Segundo a CF, art 155, pg 2 : Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante

33 resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. (fonte, ano, p. xx) Alíquotas internas setor elétrico Setor Rural: 25%. Operação no setor elétrico exceto setor rural - PR: 29% 4.5 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo do ICMS é o montante da operação, incluindo o frete e despesas acessórias cobradas do adquirente/consumidor.sobre a respectiva base de cálculo se aplicará a alíquota do ICMS respectiva. Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: Redação dada ao inciso I do 1º do art. 8º pela LC 114/02, efeitos a partir de I - da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; Redação original, efeitos até I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço; II - da saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

34 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. 4º A margem a que se refere a alínea "c" do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. Acrescido o 6º ao art. 8º pela LC 114/02, efeitos a partir de º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no 4ºdeste artigo. (LC 87, 1996, art.8 ). 4.6 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LANÇAMENTO O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta, ou seja, atribuir renda SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A lei pode atribuir à terceiro obrigação tributária de acordo com art. 150, pg 7,CF: 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Consituição Federal, 1988, art.150, 7 ). O CTN em seu art. 128 também nos traz essa possibilidade: Art Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, 18 art. 128,CTN

35 vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (Código Tributário Nacional, 1966, art.128). Ainda, nos termos da Lei Kandir, art.6 : Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas internae interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (LC 87, 1996, art.6 ). Ou seja, é transferida a responsabilidade dos pagamentos dos créditos já constituídos e os créditos em curso.. tributária. Contribuinte de Fato: quem realiza o fato gerador que levará a obrigação Contribuinte de Direito: é quem a lei atribui o papel de recolher o tributo devido pelo contribuinte de fato. De alguma maneira este contribuinte está relacionado à quem praticou a conduta. Quando a lei atribui à terceiro a responsabilidade de pagar o tributo, pode excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuir a responsabilidade supletiva do mesmo em relação a obrigação principal do tributo. Em se tratando da obrigação principal, se o terceiro a quem foi atribuído o dever de pagar o tributo deixar de pagar, sofre multa e juros. Entretanto caso a lei determine que o contribuinte de fato tem responsabilidade supletiva, o contribuinte de direito pagará juros e todas outras obrigações acessórias e a obrigação principal será responsável os dois. Segundo a Lei Kandir, a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

36 Conforme traz Sabbag, a Constituição Federal, em seu art.150, 7º, admite o fenômeno da responsabilidade atinente ao ICMS, no contexto da substituição tributária progressiva ou para frente escolha de uma terceira pessoa para recolher o tributo antes da ocorrência do fato gerador, em uma nítida antecipação do recolhimento perante um fato gerador presumido.(2012, p. 1060). Ainda existe a hipótese em que a substituição tributária é para trás. É o diferimento, a postergação do recolhimento do tributo indireto para um momento ulterior ao da ocorrência do fato gerador.( CARRAZZA, P. 160). Portanto não apenas aquele que praticou o ato digno de tributação será considerado sujeito passivo Substituição tributária no setor elétrico De acordo com art. 9, 1º da Lei Kandir: A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.(lc 87, 1996, art.9 ). A menção ao preço praticado na operação final é embasamento das Secretárias da Fazenda para a exigência da declaração do valor de aquisição de energia elétrica DEVEC, perante os consumidores livres. De acordo com RICMS, fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS na energia elétrica a distribuidora onde o consumidor estiver conectado, o que será melhor explicado quando falarmos do Convênio gerador desta situação e consequente alteração do regulamento. Para Edmundo Cavalcanti Eichenberg a substituição tributária é quando um terceiro recebe a obrigação mesmo sem ter praticado fato gerador. (ano, p. xx) Para Roque AntonioCarraza( ano), a substituição tributária está dividida em substituição para frente e para trás.

37 Substituição tributária para frente: fato imponível ocorrerá no futuro e pode ser cobrado antecipadamente. No caso de o fato (circulação de mercadoria) não se realizar, o contribuinte de fato tem o direito de pedir pela restituição. Como exemplo pode-se citar os postos de gasolina, concessionárias de automóveis. Substituição tributária para trás: a lei permite que o imposto seja cobrado nas operações seguintes, comum no agronegócio. É o diferimento, a postergação do recolhimento do tributo indireto para um momento ulterior ao da ocorrência do fato gerador. ( CARRAZZA, p. 160). Portanto não apenas aquele que praticou o ato digno de tributação será considerado sujeito passivo. 4.8 CONVÊNIOS CONFAZ Nos termos do art. 100,IV,CTN os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos.estes convênios são ratificados pelas Assembleias Estaduais de cada estado. O CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária - formado por representantes de cada Estado, Distrito Federal e um membro do governo federal, elabora políticas tributárias e busca harmonizar as relações entre os Estados. A Comissão de assuntos tributários do Congresso Nacional também participa fornecendo estudos e pareceres à determinados assuntos. O CONFAZ institui convênios, que são como regras gerais a serem seguidas pelos estados em assuntos de isenção fiscal, também sobre os benefícios entre outros. Tem como responsabilidade também aprovar as reduções da arrecadação nos estados, o que algumas vezes não tem sido respeitado. Este é um fato que fez com que este órgão, perdesse credibilidade ao longo dos anos Convênio 77/2011

38 O Convênio 77, foi estabelecido na 164ª reunião extraordinária do CONFAZ, realizada em Brasília, DF, no dia 5 de agosto de 2011, tendo em vista o disposto no art. 9º, 1º, inciso II, e 2º, da Lei Complementar nº 87,de 13 de setembro de 1996, e nos arts. 102, 128 e 199 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, estabeleceu: Cláusula primeira: Ficam os Estados da Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraná, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, quando destinatários, autorizados a atribuir a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, a: I - empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros. (ano, p. xx). O inciso I, traz a possibilidade de as empresas geradoras de energia elétrica não mais recolherem o ICMS e sim a empresa distribuidora, como substituta tributária para consumidores atendidos no mercado livre de energia. 4.9 NOVO REGULAMENTO DO ICMS E EFEITOS NO SETOR ELÉTRICO Neste ano de 2015, em julho a Secretaria Estadual da Fazenda do Paraná decretou que esse convênio passaria a valer a partir de 01 de agosto de Portanto os procedimentos referentes ao recolhimento do ICMS mudaram drasticamente. Conforme mencionado anteriormente o a geradora portanto não mais recolherá ICMS nos contratos do ambiente de contratação livre, devendo a distribuidora emitir nota com o ICMS incidente tanto na TUSD quanto na energia consumida.

39 A empresa na condição de substituta deverá emitir nota fiscal ao consumidor livre 19 até o dia 15 do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o consumo da energia, constando diversas informações entre elas a quantidade em MWh, valor da operação incluindo ICMS, preço médio efetivo de aquisição de energia elétrica, conforme informado pela SEFA para a empresa distribuidora. Através do sistema interno da SEFA, a distribuidora informará até o dia 12 de cada mês arquivo contendo diversas informações 20 entre elas o quanto de energia passou no fio, cada mês. O destinatário de energia elétrica 21, no endereço eletrônico da respectiva fazenda pública 22 fornecendo cadastro como consumidor livre contendo diversos dados, entre eles os de cada contrato de comercialização com ano e período de vigência, a DEVEC, valor pago vinculado ao contrato firmado, quantidade de energia consumida vinculada ao contrato firmado. 19 Consumidor livre, Norma de procedimento fiscal n 068/2015, item no caso da SEFA, 21 Consumidor Livre 22 No caso do Paraná Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná

40 5 EFEITOS TRIBUTÁRIOS E JUDICIALIZAÇÃO NO MERCADO LIVRE 5.1 ICMS NA LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA Na liquidação financeira como explicado anteriormente o agente que não tiver lastro para cumprir contratos, estará sujeito ao valor do PLD mais a penalidade. Ocorre que muitas vezes o valor do preço do contrato no meu lastro é inferior ao valor que se está sujeito na liquidação. Pelo novo regulamento RICMS/PR : 2.º Na hipótese do inciso I do "caput", o destinatário da energia elétrica deverá, para fins da apuração da base de cálculo de que trata o 1º, prestar ao fisco, nostermos de norma de procedimento, até o dia 12 (doze) de cada mês, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica por ele consumida no mês imediatamente anterior, para o conjunto de todos os seus domicílios ou estabelecimentos localizados na área de abrangência do submercado Sul, conforme definido na Resolução 402, de 21 de setembro de 2001, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, ainda que essa área alcance, total ou parcialmente, o território de outras unidades federadas. 3.º Na ausência da declaração de que trata o 2º ou quando esta não merecer fé, a base de cálculo do imposto, na hipótese do inciso I do "caput", será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação final, relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida, com destino a domicílio ou estabelecimento, localizado no território paranaense, onde a energia elétrica deva, por força da execução de contrato de fornecimento firmado sob o regime da concessão ou permissão da qual ela for titular, ser consumida pelo destinatário em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição.(fonte, ano, p. xx). Portanto no DEVEC o consumidor estará sujeito à base de cálculo da tarifa da distribuidora que ora pode ser mais alto, ora mais baixa, não refletindo a situação real do preço pago pela energia. Como é a aquisição do mesmo produto com partes diferentes, não é justo que o consumidor que cumpre a legislação celebrando contratos para atendimento de cem por cento de suas cargas fique sujeito a aplicação do ICMS, enquanto o segundo mediante de um descumprimento de obrigação

41 ainda é beneficiado ao não ser auferido ICMS na parcela correspondente a aquisição no mercado de curto prazo. Recentemente o CONFAZ informou a Reuters, que a venda de excedentes no mercado livre está livre da tributação de ICMS. Quando um consumidor livre compra energia no mercado livre tem uma tributação em ICMS que incide no valor do contrato com alíquota variável por estado. Tomando-se como exemplo o estado do Paraná o contribuinte será tributado em 29% no preço que estiver no seu contrato com as devidas correções. Ocorre que como explicado anteriormente o contribuinte pode não utilizar toda a energia e esse excedente será liquidado à PLD(preço de liquidação das diferenças). Este preço não é o preço negociado previamente e essa diferença de valor não incide ICMS. 5.2 ICMS NA TUSD E TUST Com a desverticalização do sistema de energia o que antes era considerado um conjunto (geração + transmissão + distribuição) passou a ser analisado em partes. Como explicado anteriormente os contratos realizados no mercado livre geram uma série de contratos e com eles seus efeitos. A distribuidora neste caso em que não é a fornecedora de energia e sim disponibiliza sua rede para que a energia comprada por exemplo da geradora possa ser transportada, mediante um custo pago pela geradora. Este custo é o que conhecemos como a TUSD 23. A composição da receita requerida de distribuição que é utilizada na formação da TUSD se dá através de nove componentes distintas. 24 As componentes são: FIO-A, FIO-B, ENCARGOS, PERDAS TÉCNICAS, PERDAS NÂO-TÉCNICAS, CCC, CDE, e PROINFA e ela é dividida em Parcela A e Parcela B. 23 criada pela portaria 33 Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição 24 informações abradde

42 Fonte: autor, ano, p. xx TUSD E AS LIMINARES DE SUSPENSÃO DE ICMS CONCEDIDAS NOS TRIBUNAIS Como exposto anteriormente o ICMS incide na circulação de mercadoria de um estabelecimento para outro estabelecimento. Tendo como fato gerador a circulação da energia e diante do explicado ser a TUSD um pagamento pelo uso do sistema, diversos tribunais tem entendido que a TUSD e TUSD não comporiam a Base de Cálculo do ICMS, uma vez que estas são um pagamento pelo uso da rede e não a circulação da energia que é paga como consumo. Foi o entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul: TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO. TUSD. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. A concessionária do serviço público não tem legitimidade passiva ad causam na ação ajuizada por usuário relativa à base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de saída de energia elétrica das linhas de transmissão para a unidade consumidora, já que não é o sujeito ativo da obrigação tributária, mas mero agente de arrecadação do Estado-membro. 2. A tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD - não integra a base de cálculo do ICMS. Jurisprudência do STJ. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 10/04/2015). (TJ-RS - AI: RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 10/04/2015, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/04/2015).. ( fonte, ano, p. xx).