Hermano Fabrício Oliveira Guanais e Queiroz 1 1. O DECRETO-LEI 25/1937, UMA LIÇÃO DE SABEDORIA

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1 1 PRÁTICAS LEGISLATIVAS DEMOLIDORAS DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO: a revogação do direito de preferência e a desestruturação da ordem jusculturalista do Decreto-Lei 25/1937 Hermano Fabrício Oliveira Guanais e Queiroz 1 RESUMO: Tomando como ponto de partida as múltiplas ações danosas praticadas em face do patrimônio cultural brasileiro, de forma direta e/ou oblíqua, por parte não apenas de particulares e pessoas jurídicas de direito privado, mas, sobretudo, pelo próprio Estado, é que este ensaio trata de alguns aspectos relevantes acerca da recente revogação do art. 22 do Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937, pela Lei Federal , de 16 de março de 2015, pelo Congresso Nacional brasileiro e sancionado pela Presidência da República. O artigo revogado confere à União, Estados e Municípios o direito de preferência na aquisição de bens culturais privados e que foram patrimonializados mediante a aplicação do instrumento do Tombamento, obrigando o particular a, em hipóteses de alienação onerosa de bens móveis e imóveis tombados, ofertá-los a tais entes da Administração Direta em primeiro plano e, somente no caso de recusa, oportunizar a terceiros. Tal modificação normativa retira parcela do poder do Estado na condução do processo de preservação do patrimônio cultural, desconsiderando a supremacia do interesse público sobre o privado e colocando os entes federativos em pé de igualdade aos particulares, os quais, muitas vezes, não possuem intenções de preservação. Palavras-chave: Patrimônio cultural. Tombamento. Decreto-Lei 25/1937. Ilegalidade. Inconstitucionalidade. 1. O DECRETO-LEI 25/1937, UMA LIÇÃO DE SABEDORIA O constante ataque ao patrimônio cultural não está tão distante da realidade brasileira e nem tão pouco se resume em ações de destruição de bens culturais de relevância para a História de povos e civilizações antigas transmitidas atualmente pela mídia. Enquanto a sociedade brasileira assiste, atenta e irresignada, ao aniquilamento de monumentos consagrados, recriminando com veemência tais atos, o Congresso Nacional brasileiro decreta e o Executivo Federal sanciona a Lei , de 16 de março de 2015, que trata das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais no âmbito do Processo Civil, a qual revoga, por meio do art , I, todo o Capítulo IV do Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937, art. 22, que concede ao Poder Público o direito de preferência sobre os bens privados tombados quando da sua alienação onerosa. A história da formulação do DL 25/1937 remonta à década de No âmbito do Ministério da Educação e Saúde, o Ministro Gustavo Capanema deflagrou uma parcela do seu 1 Diplomado em Magistério pelo CNMP; Bacharel em Direito pela Universidade Salvador; foi estagiário do Tribunal de Justiça da Bahia; pós-graduado lato sensu em Direito pela Escola de Magistrados da Bahia; Mestre em Preservação do Patrimônio Cultural pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional; advogado e Consultor Jurídico do Instituto do Patrimônio Artístico e Cultural da Bahia; professor universitário; autor de artigos jurídicos publicados em revistas nacionais.

2 2 projeto de modernização, fazendo surgir as primeiras práticas de preservação do patrimônio cultural no Brasil com a criação do Serviço do Patrimônio Histórico Artístico Nacional (SPHAN) no ano de A partir daí, verificava-se a modificação de ideologia para a construção do Estado Novo, ainda que política ou simbolicamente, a partir da fixação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, distanciando-se do individual, que era fragmentário, em busca do público ou do bem comum unificador. (CHUVA, 2012) O caminho mais seguro para a consolidação do projeto de Capanema foi a construção de uma legislação que desse conta de proteger, de modo efetivo, o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação fosse de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Assim nasceu o DL 25/37, fruto de diversas lutas e conquistas empreendidas por intelectuais brasileiros e grupos sociais que se articularam mais expressivamente na década de 1920 e que, já na década de 1930, sob a batuta de Mário de Andrade, inicialmente, e posteriormente do advogado e jornalista Rodrigo de Melo Franco de Andrade, deram o passo primeiro para a oficialização do primeiro órgão estatal de proteção ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional da América Latina, o SPHAN, e da legislação especial para a tutela do patrimônio cultural brasileiro. Desde a construção cuidadosa do novel instrumento legislativo, que foi um processo complexo, e sobretudo a sua implementação na prática, presente nas ações do SPHAN a cautela, perseverança e paciência que Rodrigo de Melo Franco e seus colaboradores tiveram ao longo da batalha de afirmação da constitucionalidade do DL 25/1937. A capacidade de estruturação de discursos demolidores e contrários às ideias preservacionistas sempre foi uma realidade na prática de preservação do patrimônio cultural, especialmente quando se trata dos efeitos restritivos ao direito de propriedade, próprios do Tombamento, decorrentes do DL 25/37. À época de aplicação inicial do Estatuto do Tombamento, o próprio Rodrigo de Melo Franco lutou incansavelmente em defesa da sua constitucionalidade. Segundo relata Sant Anna (2014):

3 3 [...] se hoje o Tombamento nos parece algo tão estabelecido ou quase tão inquestionável, temos que lembrar que, na época que ele surgiu, o Rodrigo levou uns 10 a 15 anos defendendo, nas barras dos Tribunais, a constitucionalidade do Tombamento. Então, isso também foi uma construção e para isso o IPHAN foi muito estratégico e político no sentido de identificar casos exemplares por meio dos quais essa jurisprudência, não só relacionada à constitucionalidade do ato do Tombamento, como também à constitucionalidade relacionada à vizinhança do bem tombado, isso foi uma construção muito competente, porque foi cautelosa e exemplar e se cercou de todos os cuidados no sentido de não permitir que, afinal, o instrumento fosse jogado fora, como muitos setores da sociedade e do próprio meio jurídico desejavam naquele momento. Com o perpassar dos anos, o instrumento do Tombamento foi se consolidando pela sua aplicação reiterada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) em todos os recantos do Brasil, inaugurando os diversos livros de Tombo e as diversificadas categorias de patrimônio, contemplando os mais distintos patrimônios culturais de natureza material, na forma como previsto pelo DL 25/37, pela CF/88. A constitucionalidade do DL 25/37 estava já respaldada em doutrina e jurisprudência e a sua legitimidade se deu mais efetivamente com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que estabeleceu o Estatuto do Patrimônio Cultural brasileiro nos arts. 215 e 216, fixando o rol de instrumentos de promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro e, dentre eles, o Tombamento. Houve, assim, o fenômeno constitucional da recepção do DL 25, de Importante ressaltar que, até aquele momento, de 1937 a 1988, houve somente uma alteração no texto legislativo do DL 25, mediante a Lei 6.292, de 1975, existindo, no decorrer dos anos, muito mais ampliação, pela doutrina e jurisprudência, dos efeitos de proteção daquele instrumento, no sentido de garantir mais efetivamente a salvaguarda dos bens de cultura objeto de Tombamento, ainda que forças contrárias tenham se estabelecido no decorrer da prática administrativa. No âmbito de aplicação do Tombamento, mediante as novas teorias desenvolvidas pela Fundação Nacional Pró Memória, Centro Nacional de Referências Culturais, Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular, IPHAN, Unesco e pela própria CF/88, houve avanços significativos no que toca à observância da ideia de Referências Culturais, dos aspectos imateriais associados a bens materiais e da própria participação social e comunitária durante e depois do processo de patrimonialização.

4 4 É fato que o DL 25, juntamente com a CF/88 e demais normas esparsas, Convenções Internacionais e atos infra legais, sempre deu conta da proteção do patrimônio cultural brasileiro, sendo modelo e referência para diversos países que, assim como o Brasil, possui um rico acervo de bens culturais e que estão em permanente risco de dano. Para a surpresa de muitos que militam no campo do Patrimônio Cultural brasileiro, no dia 16 de março de 2015, no mesmo instante em que amplamente se condenam os atentados e práticas destruidoras realizadas por países em conflito aos monumentos históricos e artísticos de povos antigos, o Congresso Nacional brasileiro decreta e a Presidente sanciona a Lei , que retira do ordenamento jurídico pátrio a norma insculpida no DL 25/37, especificamente o seu art. 22. Esse artigo 22 está inserido no rol de direitos que decorrem do Tombamento definitivo de bens culturais móveis e imóveis. Estes direitos são chamados de instrumentos secundários de proteção e referem-se aos efeitos do Tombamento. Constitui-se numa forma de controle da preservação dos bens tombados, caracterizando, assim, forma de proteção ao patrimônio cultural já constituído. Dentre os efeitos decorrentes do Tombamento, Silva (2001, p.165 grifos nossos) aponta aquele oriundo do art. 22: 1) a obrigação de levar o tombamento a registro; 2) restrições à alienabilidade da coisa tombada; 3) restrições à modificabilidade da coisa tombada; 4) possibilidade de intervenção, nela, do órgão do tombamento (vigilância, vistoria, fiscalização, etc); 5) sujeição da propriedade vizinha da coisa tombada a restrições especiais. Do ato administrativo do Tombamento surgem diversas consequências jurídicas, conforme prevê o Decreto-lei 25/37, o qual conferiu à Administração Pública obrigações e direitos específicos, como o de preferência, que embora motivado pelo ato administrativo, constituiu-se direito individualizado dos entes Federativos, oponível aos terceiros envolvidos na negociação de determinado bem privado tombado a alienação. (RABELLO, 2009) No que se refere às restrições à alienabilidade, o DL 25/37 aponta a distinção entre os bens pertencentes ao Poder Público e às pessoas e entes privados. Na hipótese de pertencer o bem à União, Estados ou Municípios, opera-se a inalienabilidade para particulares, podendo-

5 5 se somente ser transferido de uma ou outra pessoa de direito público a outra do mesmo gênero, devendo o adquirente comunicar ao IPHAN a aquisição. Os bens de natureza privada, por sua vez, não são inalienáveis por conta do Tombamento. Há a incidência de algumas restrições: 1) sendo onerosa, concede-se o direito de preferência à União, Estados e Municípios; 2) quem adquiriu o bem fica obrigado a fazer constar do registro imobiliário a transferência no prazo de 30 dias, sob pena de multa, mesmo que se trate de transmissão judiciária ou causa mortis. Preleciona Rabello (2009) que: Sistema diverso foi previsto para os bens privados, cujo pressuposto, ao contrário dos bens públicos, é a alienabilidade. Poder dispor do bem é um dos elementos do direito de propriedade. Estabelecer a inalienabilidade absoluta para os bens privados poderia acarretar sua eventual inviabilidade econômica, pois estaria fora do comércio gerando, com isto, esvaziamento econômico da propriedade. Preferiu o legislador, no âmbito da regulamentação do poder de polícia a ser exercido pelo órgão competente, estabelecer apenas limitação à faculdade de disposição pelo proprietário de bem tombado. Em síntese, o art. 22, que produzia efeitos em relação ao proprietário e ao objeto, na classificação de Miranda (2006), previa que, nos casos de alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os Municípios teriam, nesta mesma ordem e pelo mesmo preço, o direito de preferência. É dizer, pretendia-se assegurar o direito de preferência aos entes federativos em caso de alienação onerosa da coisa tombada, sob pena, inclusive, de multa, nulidade da alienação e de sequestro do bem caso o proprietário não notificasse os titulares do direito de preferência a usá-lo, no prazo de trinta dias. Destaque-se que, mesmo que a lei institua a preferência na aquisição de pessoa de direito público, era razoável que, para exercício desta faculdade, tivesse o Poder Público de proceder à averbação deste direito no registro imobiliário, a fim de que produzisse efeitos contra terceiros adquirentes. De relação à nulidade, esta era pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que deferisse o sequestro, que somente seria levantado depois de paga a multa e se quaisquer dos titulares do direito de preferência União, Estados e Municípios, não tivessem adquirido a coisa no prazo

6 6 de 30 dias. Quanto à alienação judicial de bem tombado, esta somente ocorreria após a prévia notificação judicial aos titulares do direito de preferência, correndo em favor deles o direito de remissão, caso as pessoas legitimadas pela lei não exercessem a faculdade de remir. A preocupação de Rodrigo de Melo Franco e de toda a equipe que, junto a ele, laborou cuidadosamente para a construção do DL 25/37 foi outorgar ao Estado o direito de analisar a viabilidade de, antes mesmo de que o bem cultural fosse colocado para venda no mercado, de forma indiscriminada, o próprio ente federativo declarasse o interesse na aquisição do bem, a fim garantir ainda mais a sua integridade, originalidade, autenticidade ou até mesmo manter usos e finalidade culturais, ocupação, pelo Poder Público, de espaços privilegiados nos contexto urbano, entre outros motivos relevantes e que redundam na ideia de preservação plena do patrimônio cultural. 2. A NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO A DIREITOS FUNDAMENTAIS A Carta de 1988 elevou os direitos culturais ao patamar de direito fundamental, consoante aponta a doutrina constitucionalista e remansosa jurisprudência. A tutela do patrimônio cultural enquadra-se na categoria dos chamados direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, estando relacionados à concretização dos direitos humanos, já que satisfaz a Humanidade de modo geral, dai o seu caráter difuso. Preserva a memória e valores e busca a garantia mais efetiva da sua transmissão às gerações presentes e às futuras. A concepção dos direitos culturais como fundamentais implica consideravelmente no tratamento de determinados assuntos de forma especial, significando aumento da sua relevância política, social e econômica, alterando, inclusive, a forma de tratamento das relações jurídicas entabuladas entre o particular e o Estado, entre particulares e particulares, Estado e Estado, refletindo, ainda, no próprio conteúdo dessas relações. (CUNHA FILHO, 2004) Canotilho (2004) observa que a categorização dos direitos culturais como direitos humanos fundamentais possibilita prefixar-lhes uma eficácia normativa diferenciada e preferencial sobre as demais categorias de direitos a serem reconhecidos e aplicados, tornando vinculado o processo de seleção e escolha, decisões e ações a serem perseguidas pelas

7 7 entidades públicas, particularmente pela parcela da Administração Pública incumbida de tarefas específicas. A análise da situação ora em destaque demonstra cabalmente o retrocesso absoluto a que foi vítima o patrimônio cultural brasileiro. A revogação do art. 22 do DL 25/37 significa um completo ataque às garantias conquistadas, a muito custo, pela sociedade brasileira, de ter, através da União, Estados e Municípios, assegurado o direito de preferência quando da alienação onerosa de bens culturais de propriedade privada tombados. O próprio Estado retirou de si o direito de exercer a preferência na aquisição de bens reconhecidos oficialmente como mais representativos da sua cultura. Há, in casu, flagrante violação ao princípio da vedação de retrocesso, conhecido pela doutrina estrangeira como effet cliquet. Este princípio tem como finalidade precípua impossibilitar que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas previstas na Constituição, sobretudo quando essas normas estão em harmonia com as disposições constitucionais que, em maior ou menos escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade. Isto quer dizer que, regulamentado determinado preceito constitucional, de índole social e cultural, o legislador não poderia, ulteriormente, retroceder no tocante à matéria, simplesmente revogando a regulamentação, ou de outra forma prejudicando o direito cultural já conhecido, reconhecido ou concretizado no seio da sociedade. A proibição do retrocesso em matéria cultural veda a possibilidade de, uma vez alcançados elevados níveis de concretização de direitos sociais e culturais, tais direitos venham a ser reduzidos ou suprimidos ou até mesmo extintos, excetuando-se as situações em que políticas compensatórias sejam implementadas pelas instâncias governamentais. Na hipótese presente, o Estado, por seus Poderes Legislativo e Executivo, está obrigado a atuar para dar satisfação plena ao direito cultural, estando forçado, também, a abster-se de atentar contra a concretização desses direitos.

8 8 O princípio da proibição de retrocesso traz segurança jurídica para a sociedade quanto à efetivação máxima dos direitos culturais, impedindo que os Poderes Legislativo e Executivo do Estado extingam ou suprimam direitos já conferidos pela Constituição Federal e leis infraconstitucionais sem que sejam substituídos adequadamente, compensados ou majorados. Há caminhos menos impactantes, menos gravosos! Acredita-se! 3. O EFEITO DOMINÓ DA LEI /2015 SOBRE A PRÁTICA PRESERVACIONISTA ESTADUAL E MUNICIPAL A alteração do DL 25/37 repercutirá, por certo, nos ordenamentos estaduais e municipais de proteção ao patrimônio cultural, e agigantará ainda mais a perda considerável de poder sofrida pelos entes federativos na sua missão constitucional e irrenunciável de preservação do patrimônio cultural protegido pela via do Tombamento. A repercussão da revogação do art. 22 do DL 25/37 no âmbito das legislações estaduais e municipais se dará, tendo em vista o regramento legal que disciplina a vigência e validade das normas gerais, que são diretrizes essenciais a serem observadas pelos demais entes federativos. No caso, com a edição da norma geral da União, a Lei /2015, posterior à norma do Estado, DL 25/1937, operar-se-á não a revogação da lei estadual ou municipal, mas sim a suspensão da eficácia destas leis, e somente no que for contrário à norma geral. Se a nova norma federal eventualmente vier a ser revogada posteriormente, as leis estaduais e municipais sobre normas gerais voltam a produzir efeitos (efeito repristinatório tácito). É o que dispõe o 4º, do art. 24, da CF/88, ao prever que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Os efeitos deletérios da revogação do direito de preferência abalarão, por certo, o poder e a autonomia de muitos entes federativos, sobretudo dos Estados e Municípios que constantemente lançam mão dessa garantia legal para fins de assegurar o domínio do Estado sobre bens imóveis e móveis portadores de referência à ação, à memória e identidade dos diversos grupos que formam a sociedade estadual e municipal.

9 9 4. A INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DA LEI /2015 E O PAPEL INTERVENCIONISTA DO JUDICIÁRIO EM SEDE DE TUTELA DO PATRIMÔNIO CULTURAL Passadas mais de duas décadas da promulgação da Constituição Cidadã, é possível pensar no quanto a constitucionalização dos direitos culturais, de forma explícita ou não, contribuiu para a efetividade da tutela e salvaguarda do patrimônio cultural brasileiro. A competência e legitimidade do Poder Judiciário de dar concretude aos direitos culturais fundamentais surge a partir do momento em que o aparato Legislativo não der conta de produzir a sua eficácia plena ou mesmo diante de revogação de normas garantistas de proteção, lacunas ou insuficiências, debilidades ou ausência de normas que efetivamente protejam o patrimônio cultural reconhecido como representativo para a cultura nacional mediante a aplicação dos instrumentos constitucionais. Há, sem dúvidas, indagações relevantes acerca da qualidade da crescente intervenção do Poder Judiciário na esfera da tutela do patrimônio cultural assim como no campo do meio ambiente cultural e dos direitos e deveres culturais de modo amplo, da mesma maneira como ocorre na efetivação do direito à educação, saúde e outros. O Texto Constitucional deixou evidente que o Estado Sociocultural de Direito é, inquestionavelmente, um Estado protetor e promotor dos direitos fundamentais, de modo que todos os Poderes- Executivo, Legislativo e Judiciário-, e órgãos estatais, estão vinculados à concretização do direito fundamental à cultura e à memória, sem prejuízo da responsabilidade a ser imputada em caso de ações ou omissões danosas aos bens culturais. A todos esses órgãos e Poderes foram outorgadas competências e imposto o dever de proteção e promoção cultural, no sentido de obter a maior eficácia e efetividade possível dos direitos e deveres fundamentais socioculturais. Assim, quando a questão é relacionada a dano ao patrimônio cultural, considerando os riscos sociais e culturais, inclusive a irreversibilidade do dano, irreparável ou de difícil reparação, tem-se presente um conjunto de obrigações estatais a serem adotadas a fim de enfrentar as suas causas e consequências. A legitimidade do Poder Judiciário para atuar na esfera do patrimônio cultural tem seu fundamento basilar no art. 5º, XXXV, da Lex Mater de1988, que determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A aplicação de tal

10 10 mandamento constitucional não desconsidera as controvérsias acerca da intervenção judicial no controle das políticas públicas e no conteúdo material de determinadas legislações. O controle judicial de políticas públicas culturais, bem como o controle de legalidade e constitucionalidade de leis, deve ser concebida como um forte mecanismo conferido ao cidadão, individual ou coletivamente considerado. Esse controle sobre a atividade política do legislador tem amparo constitucional no art. 216, 1º, que estabelece o dever do Poder Público, de modo amplo, e da comunidade de forma geral, de proteger e promover o patrimônio cultural. A intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos culturais surge através da instauração de um processo judicial e se configura numa atividade de substituição, decorrente justamente da existência de um litígio que não encontrou, na ordem administrativa, solução ou caso tenha encontrado, não atendeu aos interesses de uma das partes. Neste caso, fica patente que o Executivo e o Legislativo, mediante os atos administrativos e as leis por si elaboradas, não deram conta de prevenir ou resolver certas questões. Em princípio, o Poder Judiciário não deveria interferir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. (KRELL, 2002, p.22) É esta a hipótese. A edição da Lei /2015, que revogou o art. 22 do DL 25/1937, significa violação frontal e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional de proteção ao patrimônio cultural pelo Poder Público, como impõe o art. 216 da CF/88. A extinção do direito de preferência outorgado à União, Estados e Municípios, representa violação evidente, pelo Legislativo e Executivo Federal, à missão constitucional de proteção máxima ao patrimônio cultural brasileiro, reconhecido pelo Tombamento por ser portador de referência à ação, à memória e à identidade dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira. Diante disso, compete ao Poder Judiciário, instigado pelos órgãos e pessoas constitucionalmente competentes, fazer o controle de legalidade e/ou constitucionalidade da Lei /2015, visando à manutenção da força normativa da Constituição e dos direitos

11 11 culturais nela previstos, assim como nas leis que regem o patrimônio cultural brasileiro. As ações judiciais, penais e cíveis, buscam a concretização desses direitos e merecem ser evocadas para a restauração da ordem jurídica pátria. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS A questão em análise, sem dúvida, causou estranheza aos jusculturalistas de plantão e àqueles que vivenciam a luta pelos direitos culturais, tanto os que atuam nos entes públicos encarregados da preservação do patrimônio cultural quanto os que atuam na área acadêmica ou mesmo no âmbito privado. Esperava-se, no mínimo, fosse levado em consideração a imprescindível e necessária participação social e até mesmo dos entes públicos encarregados, constitucional e legalmente, da tarefa de preservação do patrimônio cultural brasileiro, mediante prévia comunicação e intervenção dos órgãos federais e ainda dos Estados e Municípios interessados, do Ministério Público Federal, da Ordem dos Advogados do Brasil, IPHAN, e demais pessoas interessadas e legitimadas a discutir o assunto. A participação de todos no debate, em caráter preventivo, poderia evitar a revogação do art. 22 e os seus efeitos diminuidores do poder e da autoridade conferidos ao Estado. Todo processo legislativo democrático requer, por dever legal (constitucional), moral e até ético, a participação dos interessados, sem que isso seja considerado violação à independência dos Poderes. O ato de império da Administração Pública - Legislativo e Executivo Federal, de forma tão imperativa e dotada de surpresa, sem se dar ao menos ciência prévia ao Poder Público direta e indiretamente vinculado à preservação do patrimônio cultural brasileiro a fim de que pudesse adotar medidas outras, preventivas, causou e causará danos irreparáveis ao Patrimônio Cultural do Brasil, reconhecido pelo tombamento. Imensuráveis! O princípio da proibição de retrocesso social confere aos direitos fundamentais, em especial aos direitos culturais, estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política, proibindo o Estado de alterar tais conquistas, unilateralmente, quer seja por mera liberalidade, quer seja como escusa de realização dos direitos culturais.

12 12 A estabilidade nas relações jurídicas não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo processo de análise para que venha a beneficiar seus destinatários e não prejudicá-los. Tendo em vista que se vive num Estado onde segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais, deve-se ter suficientemente claro que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Poder Público, ignorando os direitos adquiridos. Deve-se, assim, entender os direitos culturais como irredutíveis, passíveis somente de modificações que ampliem seu alcance. Sobre isso, Sarlet bem afirma: [...] a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas. Quer-se, por imperativo de justiça, proibir ou limitar a liberdade do legislador de extinguir, total ou parcialmente, de modo arbitrário, um direito sem a criação de outro equivalente, de igual patamar. A proteção dos direitos culturais deve se dar também conforme o direito adquirido e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais culturais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais e administrativos. Vê-se que o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social, que também pode ser usado como objetivo, numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet, Canotilho, entre outros, é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações. O Estado brasileiro, in casu, conquistou o direito de preferência na aquisição de bens privados objeto de Tombamento, e quase oito décadas se passaram desde a entrada em vigor do DL 25/1937 sem que isso fosse sequer questionado.

13 13 A ideia da proibição do retrocesso legal está diretamente ligada ao pensamento do constitucionalismo dirigente defendido por Canotilho, que fixa as tarefas de ação futura ao Estado e à sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e culturais e diminuir os ataques e práticas destrutivas ao patrimônio cultural. Em razão disso, tanto a legislação como as decisões judiciais e os atos administrativos não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses quase 80 anos de aplicação do Tombamento e da garantia do direito de preferência que possibilita à União, Estados e Municípios ter assegurada prerrogativa de, em primeiro lugar, apreciar a conveniência e oportunidade em adquirir o bem móvel ou imóvel privado tombado quando da sua alienação onerosa. A revogação do art. 22 do DL 25/1937 acaba por retirar do Estado a faculdade de, independente da vontade do proprietário ou de terceiros, exercer o direito de aquisição do bem tombado no momento da sua alienação onerosa. A necessidade de prévia oferta aos entes estatais acabava por colocar o Estado numa situação de vantagem perante o particular, o que é plenamente justificado em nome do interesse público e social, pois o processo de patrimonialização altera a substância jurídica do bem tombado, que passa a ter natureza de bem de interesse público, e, portanto, concede ao Estado a prerrogativa de julgar a conveniência ou não em exercer o direito de preferência. A finalidade do dispositivo ora revogado sempre fora legítima, na medida em que pretendia garantir ao Estado a preservação de interesses difusos e coletivos através da aquisição da propriedade desses bens representativos, que sob a tutela estatal, poderiam ter sua fruição coletiva mais amplamente assegurada. O patrimônio cultural brasileiro logrou inúmeras conquistas ao longo de mais de sete décadas e essas conquistas não podem ser desconsideradas de modo tão simplório. Este retrocesso será sempre prima facie inconstitucional e ilegal, carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princípio da proporcionalidade necessário, adequado e razoável sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade/legalidade, o que se almeja e espera ardentemente dos órgãos competentes, com a brevidade que a situação impõe. REFERÊNCIAS

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15 15 SANT ANNA. Márcia G. Da cidade-monumento à cidade-documento: a trajetória da norma de preservação de áreas urbanas no Brasil ( ). Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade Federal da Bahia (UFBA), A cidade-atração: patrimônio e valorização de áreas centrais no Brasil dos anos 90. In: SANTOS, Afonso Carlos Marques; KESSEL, Carlos; GUIMARAENS, Ceça. (Org.). Livro do Seminário Internacional Museus e Cidades. Rio de Janeiro: Museu Histórico Nacional, 2004, v. 1, p Parecer apresentado na Banca de Mestrado do Programa de Especialização em Patrimônio do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional- IPHAN. Mestrando: QUEIROZ, Hermano Fabrício O. Guanais e. ; Rio de Janeiro: Salvador, dezembro de SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, José Afonso da. Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo: Malheiros, 2001.

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