25º Congresso Nacional de Transporte Aquaviário, Construção Naval e Offshore

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1 25º Congresso Nacional de Transporte Aquaviário, Construção Naval e Offshore Rio de Janeiro, 10 a 12 de Novembro de Critérios de Segurança de Transporte na Navegação de Cabotagem Henard Augusto de Oliveira Freitas (*) Jonas Soares dos Santos Filho (**) Resumo: A proposta do artigo é analisar a insuficiência dos critérios de segurança da navegação e a necessidade de se estabelecer critérios de segurança específicos para o transporte de cargas na navegação de cabotagem, no Brasil, evitando-se o emprego de embarcações inadequadas para a realização do referido transporte. Na análise das condições técnicas de certas embarcações ofertadas para o transporte de carga, os critérios de segurança da navegação estabelecidos se mostraram insuficientes, com aumento dos riscos do transporte e falta de segurança da carga. Conhecida a problemática, pretende-se analisar as regras para a outorga de autorização, as regras de classificação das embarcações, o afretamento na cabotagem brasileira, as competências fixadas aos órgãos públicos, bem como, enfrentar as eventuais soluções para a melhoria dos critérios de segurança sob o viés da carga. Também, será analisada a viabilidade de se estabelecer normas específicas pela Antaq para a segurança do transporte sob o viés específico da relação entre a carga a ser transportada e a embarcação a ser empregada, influenciando diretamente a viabilidade de bloqueios sobre circularização de transportes por embarcações que não sejam adequadas àquela carga ou que tragam insegurança à mesma, servindo esta norma de forma complementar aos critérios de segurança da navegação estabelecidos pela Autoridade Marítima. 1 Introdução A formação histórica do Brasil como uma colônia de exportação de riquezas nacionais e importação de produtos manufaturados é responsável, de forma direta, pela posição de destaque do transporte aquaviário brasileiro no contexto histórico e econômico do país. A navegação na costa brasileira tornou-se extremamente necessária para a circulação de riquezas. Afinal, a conformação dos agrupamentos sociais em núcleos regionais originados no período colonial obrigaram a criação e a manutenção de uma estrutura portuária, além da existência de embarcações aptas a atender a extensa costa brasileira. Mas a formação de uma frota nacional sempre foi um problema crucial ao desenvolvimento do transporte aquaviário. No período colonial a frota em operação na costa brasileira era essencialmente estrangeira, com embarcações integrantes do império português e da coroa inglesa. Nesse contexto histórico, sequer havia interesse dos colonizadores na formação de uma frota especificamente voltada ao atendimento dos núcleos regionais brasileiros. A corrente de comércio existente era voltada exclusivamente para o envio de riquezas e importação de bens manufaturados, restando às embarcações de menor porte o transporte aquaviário entre as cidades da costa brasileira. A independência do Brasil resultou na incorporação dos navios portugueses que se encontravam na costa brasileira ao patrimônio da recém-criada Coroa Brasileira. Esse pequeno conjunto de embarcações compôs a primeira frota tecnicamente nacional. No entanto, o desenvolvimento do país trouxe um crescimento na corrente de comércio brasileira, que, por sua formação geopolítica regionalizada em cidades 1

2 espalhadas pela costa brasileira, se viu desatendida pela frota em operação na cabotagem. Não apenas pelo fato de apresentar obsolescência tecnológica, a frota nacional não apresentava um número de embarcações aptas a atender a demanda por transporte. Por tal motivo, vamos observar, ao longo do desenvolvimento da navegação de cabotagem, momentos de vigência de uma política protecionista na navegação e outros de abertura da navegação às embarcações estrangeiras. Independentemente se nesses momentos a política protecionista previa a concessão de subsídios às empresas brasileiras ou a reserva de mercado, de forma a preservar uma frota própria para atender o mercado doméstico da navegação, o fato é que a frota nacional sempre mereceu atenção. O desenvolvimento econômico e social do país nos últimos séculos agravou a situação da frota nacional. Mas, apesar dos diversos desafios ao transporte aquaviário, vamos observar a implementação de ações voltadas para o desenvolvimento do setor, especialmente pela tentativa, na primeira metade do século XX, implantada por Getúlio Vargas, de alteração de um modelo econômico agrário-exportador para uma política nacional de substituição das importações. O grande desafio nacional era consolidar uma frota marítima compatível com a sua evolução econômica, além de criar condições técnicas adequadas a embarcar nos navios nacionais todas as tecnologias e inovações que o século XX havia trazido para a construção naval. Um dos instrumentos para a modernização da frota e dos estaleiros foi uma receita especial de cunho tarifário, criada pelo Decreto-Lei n.º 3.100/1941, para custear o financiamento de embarcações e estaleiros. A receita especial era plenamente compatível com o modelo econômico adotado por Vargas, que optou pela implantação da cobrança de uma receita oriunda da importação de mercadorias estrangeiras para fomentar o desenvolvimento de uma indústria naval nacional. Inclusive, essa receita para o financiamento de navios, construções e reparos, bem como na adaptação dos navios à queima do carvão nacional evoluiu para o atual modelo de contribuição estabelecido pelo Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante AFRMM. Em janeiro de 1997 foi publicada a Lei 9.432/97, que dispôs sobre a ordenação do transporte aquaviário. A lei trouxe um objetivo claro de composição e fomento da frota nacional, estabelecendo uma série de medidas protecionistas e a possibilidade, por exemplo, do afretamento de embarcação estrangeira para operar na navegação de cabotagem. O advento da lei se deu após um longo período de declínio da atividade marítima nacional, ocorrida principalmente a partir de Os vários fatores que contribuíram para esse declínio têm cunho estrutural, pois partem desde uma equivocada abertura do mercado de transporte aquaviário naquele período até a situação econômica do Brasil antes do advento do Plano Real. Mas, não é possível deixar de observar que fatores como o alto custo de manutenção dos navios de bandeira nacional e a latente falta de competitividade da construção naval foram fatores que influenciaram diretamente para o declínio da frota nacional. Ao enfraquecimento do mercado de transporte aquaviário, soma-se uma grande instabilidade dos marcos regulatórios da atividade, causando grave prejuízo à segurança jurídica e afastando os investimentos privados na composição da frota nacional. Exatamente este contexto histórico, que leva em consideração a formação de nosso país, passa por seu desenvolvimento econômico e social e deságua no declínio da atividade de navegação na década de 1980, que serve de mote para demonstrar a instabilidade tanto da frota nacional em operação na navegação de cabotagem quanto ao estabelecimento de regras e instrumentos regulatórios claros. 2 O Transporte Aquaviário Brasileiro O transporte aquaviário sempre representou uma atividade umbilicalmente ligada ao desenvolvimento nacional. Como já exposto, a maior parte da riqueza nacional foi transportada por este modal desde a colonização pela coroa portuguesa, com a retirada do pau-brasil de nossas matas, embarque em terminais portuários improvisados e transporte em longo curso para terras portuguesas. A disposição das cidades brasileiras ao longo da costa brasileira em uma formação regionalizada contribuiu de forma definitiva para a navegação de cabotagem. A cabotagem está definida na Lei 9.432/97 como sendo aquela a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via 2

3 marítima ou esta e as vias navegáveis interiores, vide art. 2º, IX da lei. Trata-se de modalidade de navegação que possui extrema importância na circulação de bens e riquezas. No entanto, a definição sobre a natureza desse serviço essencial para a circulação das riquezas brasileiras não é tarefa simples, pois o transporte aquaviário no Brasil não esteve ligado a um desenvolvimento uniforme. Vamos identificar momentos de pleno fomento público, outros em que o Estado abandona a atividade. Também, verificar se a atividade se caracteriza como uma atividade econômica traz efeitos imediatos sobre a conformação regulatória, pois se diminui o espaço regulatório do Estado, que deve preocupar mais com o mercado e menos com os pormenores da atividade. Por outro lado, caso a atividade se desenvolva com um forte viés de serviço público, abre-se amplo espaço para que o Estado regulamente a atividade e se preocupe de forma direta em como se está desenvolvendo, cabendo ao Estado, inclusive, determinar a forma de realização e, eventualmente, aonde se deve desenvolver de forma a se evitar desequilíbrios na prestação de serviços. 2.1 Serviço Público ou Atividade Econômica strictu sensu? Para o começo dessa análise, temos que destacar a quem a Constituição da República CRFB/88 destinou a atividade, o que vamos observar em especial em seu art. 21, inciso XII, alínea d, que afirma que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, os serviços de transporte aquaviário. Logo, a questão da exploração dos serviços de transporte aquaviário nacional compete à União e, nesse sentido, as competências materiais ou administrativas serão exercidas de modo exclusivo. A primeira análise que o texto normativo sustenta é que há exclusão da possibilidade do exercício direto da atividade por qualquer dos outros entes políticos (Estados, Distrito Federal e Municípios), pois, como afirma José Afonso da Silva (2004), não seria possível a delegação para os outros entes federativos dessa competência para explorar os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território. Deve-se destacar na leitura da alínea d, inciso XII do mesmo art. 21 da CRFB/88, dois importantes detalhes. Primeiro, a questão de que a competência da União para a exploração dos serviços de transportes é entre portos brasileiros e fronteiras nacionais o que envolve na navegação marítima, conforme veremos a seguir, as navegações de longo curso, cabotagem, apoio marítimo e apoio portuário. O segundo detalhe envolve a questão da transposição dos limites geográficos do Estado ou Território, o que nos permite aduzir, baseados no art. 22, incisos IX, X e XI, conjugado com o art. 30, V, da CRFB/88, que os Estados e Municípios também apresentam competência para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte aquaviários na navegação interior e na navegação de travessia. Cabe estabelecer, dessa forma, que se o transporte for Interestadual, a competência será do Estado, e se o transporte aquaviário for dentro do Município, a competência será Municipal. Portanto, a diferença entre as competências estabelecidas nos arts. 21 e 22 da CRFB/88 reside no fato de que na competência exclusiva da União a atribuição pertence, apenas, à União não sendo possível sua delegação para outro ente. Nesse sentido, temos o primeiro agente envolvido na exploração dos serviços de transporte aquaviário: o chamado Poder Concedente. Por força do art. 21 da CRFB/88, a União explora diretamente o serviço ou o delega ao particular. Mas o apontado artigo é complementado pelo art. 12 da Lei (Brasil, 2001) que determina como diretriz geral a descentralização das ações de operação no transporte aquaviário. Assim, deve a União descentralizar as ações, sempre que possível, promovendo sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização, concessão ou permissão. Não restam dúvidas sobre a competência estatal para explorar os serviços de transporte aquaviário. Além disso, os particulares que exploram mediante autorização tais serviços não têm direito adquirido a sua outorga, devendo cumprir os requisitos para a manutenção desse benefício estatal. Mas não basta definir o detentor da competência, mister se faz destacar a questão 3

4 da distinção entre serviços públicos e atividade econômica. Essa tarefa é um tema de grande controvérsia na doutrina jurídica pátria. Para Alexandre Santos de Aragão (2007), serviço público se caracteriza como a prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocados pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade. Como resultado imediato, seria desimportante destacar quem é o efetivo titular do serviço ou de seu desempenho. Muito menos, preocupa-se com a questão do pagamento, pois o destaque é dado em razão da satisfação das necessidades (bem-estar) da coletividade. Já Maria Sylvia Zanella di Pietro (2006) conceitua serviço publico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente publico. Para a eminente jurista, a escolha de quais atividades serão consideradas serviços públicos também cabe à lei, com destaque de que o regime jurídico pode, inclusive, ser parcialmente público. Finalmente, na doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (2001) serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres, prestando-o por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Publico. Assim, não haveria necessidade do estabelecimento obrigatório por lei para que se defina uma atividade como serviço público, basta que o Estado assuma a prestação direta ou por delegação, mas sob um regime de direito público. Contraponto a definição doutrinária de serviço público, observa-se a clássica distinção em que a atividade econômica é entendida em um sentido amplo (gênero), que possui como espécies serviço público e atividade econômica em sentido estrito. Nesse sentido, o serviço postal foi definido como serviço público, afastando-se a sua caracterização como atividade econômica em sentido estrito pelo Supremo Tribunal Federal (2010). O art. 175 da CRFB/88, conjugado com o art. 21, XII, d, nos permite afirmar que a prestação de serviços de transporte aquaviário é efetivamente um serviço público, e não uma atividade econômica em sentido estrito. Essa constatação se dá pela previsão no art. 173 da CRFB/88 de que o Estado somente pode assumir as atividades de exploração econômica em sentido próprio (ou seja, de forma direta) de forma excepcional, quando cumpridos requisitos como por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei (Silva, 2004). Portanto, como existe previsão constitucional no sentido de que caberá à União explorar, diretamente ou mediante delegação, os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, podemos afirmar que tal regime jurídico de exploração constitui-se como serviço público. 2.2 Regulação da Segurança da Navegação A segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional está regulada pela Lei nº de 1997, que estabelece um extenso conjunto de competências e atribuições relacionadas à segurança da navegação. Cumprindo a ordem legalmente imposta, o art. 3º do Decreto nº 3.939, de 26 de setembro de 2001, fixa ao Comandante da Marinha a atribuição de Autoridade Marítima Brasileira. No conjunto da Lei 9.537/97 observa-se uma preocupação legislativa bastante consolidada com a segurança da navegação, estabelecendo diversos aspectos de observação obrigatória pela Autoridade Marítima em sua atuação como órgão regulador e fiscalizador. A apontada lei quase não se refere à segurança da navegação sobre o viés da carga, referindo-se à carga apenas quando cita as competências do Comandante da embarcação em sua atividade. A omissão acerca da carga é compreensível, pois na segurança da navegação se estabelece um extenso conjunto de critérios e requisitos essencialmente dirigidos à embarcação e sua tripulação. Também, a carga se relaciona ao exercício da atividade de transporte, havendo preocupação técnica pela Autoridade Marítima acerca da capacidade teórica da embarcação, isto é, requisitos estruturais que visam a dar à embarcação a adequação como estrutura de engenharia apta a realizar sua atividade. 4

5 No tocante à embarcação e seus critérios de segurança, a Normam 01 da Diretoria de Portos e Costas - DPC, publicada em 2005, estabelece a classificação das embarcações em razão dos tipos de navegação de mar aberto, as atividades ou serviços passíveis de realização e o tipo de embarcação (item 0216). Tratando-se o presente trabalho de uma análise acerca dos critérios relacionados às embarcações empregadas na navegação de cabotagem, especificamente quanto ao emprego de embarcações na atividade de transporte de carga, é importante observar a classificação dada pela Autoridade Marítima quanto ao tipo de embarcação (alínea d do item 0216 da Normam 01). Inicialmente a classificação entre o tipo de navegação e o tipo de embarcação não são excludentes, isto é, permite-se que tanto uma embarcação do tipo Barcaça quanto do tipo graneleiro tenha como tipo de navegação a cabotagem. Isso ocorre por motivos técnicos, pois para ser classificada como apta a realizar a navegação de cabotagem basta que a embarcação cumpra os requisitos de segurança e de engenharia estabelecidos para a modalidade de navegação. É claro que para a realização da navegação em mar aberto, como no longo curso, os requisitos de estabilidade, por exemplo, para uma embarcação serão diferenciados dos critérios para a navegação em águas abrigadas. Pede-se uma embarcação com preparação estrutural específica para as condições de mar que poderá enfrentar em viagem. No entanto, apesar da verificação de que existem diferentes requisitos técnicos diferenciando os tipos de navegação, ocorre, muitas vezes, que não se estabelece um requisito direto entre o tipo de navegação e o tipo de embarcação, sendo verificado, em inúmeros casos, a classificação de um rebocador (tipo de embarcação) autorizado a operar na navegação de cabotagem (tipo de navegação) e com permissão para transporte de carga em convés. A ausência de um critério mais objetivo na definição do tipo de embarcação e da navegação autorizada traz questionamentos pelas empresas reguladas quanto ao exercício da atividade. Pode um rebocador classificado para a navegação de mar aberto (cabotagem) realizar a atividade de transporte de carga em detrimento da atividade de rebocagem? Uma Balsa (tipo de embarcação) pode ser classificada para a navegação de cabotagem e realizar transporte de contêiner? Em tese, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários enfrenta esses e outros questionamentos diariamente, especialmente pelo fato de que o tipo de navegação de mar aberto (longo curso, cabotagem e apoio marítimo) é utilizado para classificar diferentes tipos de embarcações, como lanchas, cargueiros, diques flutuantes, escunas, barcaças, entre diversos outros tipos de embarcações que nem sempre estão aptas a realizar a atividade de transporte aquaviário ou mesmo são adequadas para realizar o transporte de determinadas cargas. De forma a permitir uma correta e efetiva análise sobre os critérios de segurança da navegação e eventuais critérios de segurança de transporte (sob o viés da carga) cumprenos tratar dos requisitos legais para uma empresa ser autorizada a atuar na atividade de transporte aquaviário como empresa brasileira de navegação. 2.3 Regulação da Navegação Marítima na Navegação de Cabotagem A Lei nº 9.432, de 08 de janeiro de 1997, estabeleceu a ordenação do transporte aquaviário. Esta consagrou o princípio da proteção à embarcação de bandeira brasileira (art. 7º), em que, com exceção da navegação de longo curso e da navegação interior com percurso internacional, somente embarcações com bandeira brasileira (art. 3º) poderão participar do transporte aquaviário nacional nas navegações de cabotagem, apoio marítimo, apoio portuário e navegação interior de percurso nacional. Mais tarde, precisamente em 05 de junho de 2001, entrou no ordenamento jurídico nacional a Lei nº , que dispõe, dentre outras providências que não são objeto desta análise, sobre a reestruturação da ordenação da direção civil do transporte aquaviário. Previu a lei como princípios do transporte aquaviário nacional: preservar o interesse nacional e promover o desenvolvimento econômico e social, assegurar a unidade nacional e a integração regional, assegurar aos usuários liberdade de escolha da forma de locomoção e dos meios de transporte mais adequados às suas necessidades e ampliar a competitividade do País no mercado internacional, como se depreende do art. 11 da lei. Nessa linha, para cuidar dessa ordenação da direção civil do transporte aquaviário, a Lei nº /2001 cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, fixando-lhe a competência de regular, supervisionar e 5

6 fiscalizar o serviço público (atividade econômica lato sensu) de transporte aquaviário. Foi, então, estabelecido para a Antaq o objetivo de garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas e, além disso, harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas. Ainda na Lei nº /2001 a Antaq é responsável por celebrar as autorizações para a prestação de serviços de transporte aquaviário pelas empresas de navegação de cabotagem, gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos, vide art. 27, inciso V. Também, compete à Antaq autorizar o afretamento de embarcações estrangeiras para o transporte de carga na navegação de cabotagem, conforme disposto na Lei no 9.432/97. No entanto, caso a empresa pretenda atuar na área, é imprescindível que seja celebrado um ato administrativo de outorga de autorização. A autorização para a realização do transporte aquaviário nas navegações marítimas está atualmente regulamentado pela Resolução nº 2.510/Antaq, de 19 de junho de 2012, regulando o acesso ao mercado de transporte aquaviário. A norma estabelece os critérios para se obter a autorização por uma pessoa jurídica que tenha por objeto realizar o transporte aquaviário nas modalidades de longo curso e de cabotagem e para operar nas navegações de apoio marítimo e de apoio portuário. Importante destacar, inclusive, que apenas após a regular autorização pela Antaq é que a empresa brasileira passa a ser designada como empresa brasileira de navegação EBN. Para que a autorização seja concedida, deve a empresa atender determinados requisitos, entre eles, deve a pessoa jurídica estar constituída nos termos da legislação brasileira (com sede e administração no país). Ou seja, não há óbice quanto à origem ou formação do capital, por exemplo, podendo ser integralmente capital estrangeiro. Também, a atividade de transporte aquaviário pretendida deve estar prevista no objeto social da sociedade, bem como deve a mesma atender a certos Requisitos Técnico- Operacionais, Econômico-Financeiros e Jurídico-Fiscais, em conformidade com o exposto na Resolução de regência. A autorização é um ato administrativo unilateral, editado pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), que autoriza a pessoa jurídica a operar na navegação marítima pretendida por prazo indeterminado. A autorização, que pela Lei nº /2001 independe de licitação, é exercida em liberdade de preços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição, e, além disso, não prevê prazo de vigência ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficácia, por renúncia, anulação ou cassação. O pedido de autorização deverá ser feito pela empresa, em requerimento próprio, à Antaq, com a apresentação de documentação apta a comprovar o cumprimento dos requisitos técnico-operacionais, econômicofinanceiros e jurídico-fiscais. Com relação aos requisitos técnicooperacionais exigidos pela Resolução nº 2.510/2012, da Antaq, para uma empresa obter a autorização para o transporte aquaviário na navegação de cabotagem, ela deve, basicamente, ser proprietária de pelo menos uma embarcação de bandeira brasileira ou apresentar um contrato de afretamento a casco nu de embarcação de bandeira brasileira por prazo superior a um ano, devidamente registrado e averbado no órgão competente. Quanto aos requisitos econômicofinanceiros, a empresa deve comprovar ter boa situação econômico-financeira, caracterizada, conforme critério regulatório estabelecido pela Antaq, por ter patrimônio líquido mínimo de acordo com a navegação autorizada. Na navegação de cabotagem, a empresa deve apresentar como patrimônio líquido o valor de R$ ,00 (seis milhões de reais), consoante inciso I do art. 6º da Resolução 2.510/Antaq. Finalmente, os requisitos jurídico-fiscais estão estabelecidos pela apresentação de documentação comprobatória da regularidade da empresa perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, bem como Instituto Nacional de Seguro Social INSS e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS. Além disso, deve apresentar documento comprobatório de que não possui qualquer registro de processos de falência ou recuperação judicial e extrajudicial e prova de regularidade de contribuição sindical. Atendidos os requisitos estabelecidos na norma a empresa requerente recebe a autorização, passando a ser considerada uma empresa brasileira de navegação - EBN. Caso uma empresa realize a atividade de 6

7 navegação de cabotagem sem estar devidamente autorizada, estará sujeita a uma multa pecuniária no valor de até R$ ,00 (um milhão de reais), aplicada pela Antaq, bem como incorrerá no crime de cabotagem irregular, previsto no art. 334, 1º, inciso I do Código Penal, que prevê a pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2.4 Regulação do afretamento de embarcações e do transporte de cargas O afretamento de embarcações para emprego na navegação de cabotagem, bem como a circularização de oportunidades de transporte aquaviário são fundamentais para se verificar a insuficiência dos critérios de segurança da navegação para a realização do transporte quanto a determinados tipos de carga e de embarcações. Em relação ao tema afretamento de embarcações no conjunto normativo brasileiro, o art. 178 da CRFB/88 traz um importante conjunto de regras sobre essa atividade. O artigo faz parte do Título VII (da ordem econômica e financeira), especificamente do Capítulo I, que estabelece os princípios gerais da atividade econômica, e traz como princípio básico a predominância de armadores e embarcações de bandeira nacional. Inclusive, a própria navegação de cabotagem é citada pela CRFB/88 como uma atividade privativa de embarcações nacionais. Na Lei nº 9.432/97, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário, temos a regra geral para o afretamento de embarcações estrangeiras no país (Santos Filho, 2013). No regime da navegação de cabotagem, as embarcações estrangeiras somente poderão participar quando afretadas por EBNs. E esse afretamento, realizado por viagem ou por tempo, depende de autorização do órgão competente, tendo como principais condições de autorização a inexistência ou indisponibilidade de embarcação brasileira, o interesse público (devidamente justificado), ou em substituição à embarcação em construção em estaleiro brasileiro. Também, para uma melhor análise da forma como as embarcações participam da navegação de cabotagem, é importante observar os institutos da Circularização e do Bloqueio. A Circularização é um procedimento realizado para consulta, por empresa brasileira de navegação, que pretenda a autorização de afretamento de embarcação estrangeira. Ou seja, a EBN postulante à autorização de afretamento deverá circularizar uma consulta dirigida a todas as demais EBNs autorizadas a operar no mesmo regime de navegação, devendo informar o tipo de embarcação, duração do afretamento, local do início do afretamento, entre outras informações. Caso a empresa brasileira de navegação consultada na circularização tenha uma embarcação nacional disponível que atenda ao objeto da consulta e tenha interesse em fretála, poderá opor o instituto do Bloqueio. Afinal, como se concede a preferência à embarcação de bandeira nacional, se preserva a reserva de mercado estipulada por lei para tais embarcações. O bloqueio do pedido de afretamento será decidido pela Antaq em procedimento próprio quando concluída a troca de informações entre as empresas envolvidas. O bloqueio será aceito quando reconhecida a existência de disponibilidade de embarcação de bandeira brasileira que atenda aos requisitos aplicáveis aos serviços descritos na consulta formulada pela empresa postulante. Importante destacar que na navegação de cabotagem, independe de autorização o afretamento de embarcação de bandeira brasileira ou de embarcação de bandeira estrangeira a casco nu, mas com a respectiva suspensão de bandeira e atendendo ao critério de Tonelagem de Porte Bruto (TPB) estabelecido na Resolução correspondente. Mas, depende de autorização, com a plena observância da circularização e do bloqueio, o afretamento de embarcação estrangeira na modalidade por viagem, por tempo ou a casco nu, para uma única viagem e, também, em substituição a embarcação em construção no País, limitado por um período de 36 meses e até o limite da Tonelagem de Porte Bruto contratada. Destarte, uma empresa autorizada como EBN, nos ditames da Resolução nº 2.510/Antaq e atendidos os parâmetros da Lei nº 9.432/97 e das normas de afretamento de embarcação estrangeira na navegação de cabotagem, pode realizar quantos afretamentos de embarcações estrangeiras desejar. 3 Conflitos de regulação entre a segurança da navegação e a segurança de transporte Como observado, uma empresa pode obter sua autorização para atuar como uma EBN se, cumpridos os demais requisitos, for proprietária de uma embarcação de bandeira nacional ou apresentar um contrato de 7

8 afretamento de embarcação de bandeira brasileira por prazo superior a um ano e celebrado com o proprietário da embarcação. E, uma vez ostentando a qualificação de EBN, essa empresa poderá afretar embarcações estrangeiras, desde que atendidos os critérios estabelecidos na lei e nas normas regulatórias, com especial atenção para os institutos de circularização e bloqueio. 3.1 O conflito verificado no afretamento A utilização do corpo normativo da Antaq e da Lei 9.432/97 sofre distorções quanto à aplicação da classificação das embarcações em emprego na navegação de cabotagem. Consoante a Normam aplicável, a classificação da embarcação quanto ao tipo de navegação em mar aberto se dá em três navegações: 1) Longo Curso; 2) Cabotagem; e, 3) Apoio Marítimo. Complementa a classificação quanto ao tipo de navegação de mar aberto a relacionada ao tipo de embarcação. Assim, uma balsa pode estar classificada para operar em mar aberto e realizar a atividade de transporte aquaviário na navegação de cabotagem. A distorção reside no fato de que a embarcação do tipo balsa pode não apresentar condições técnicas para realizar algumas atividades de transporte aquaviário na navegação de cabotagem. Afinal, a balsa pode estar classificada de forma a navegar em mar aberto na navegação de cabotagem, mas suas características técnicas não são levadas em consideração no conjunto normativo da Autoridade Marítima Brasileira quanto ao viés da carga. Sobre a análise das características técnicas da embarcação, estas devem ser levadas em consideração antes de se permitir que a mesma realize determinado tipo de transporte ou mesmo o transporte de determinada carga. Essa observação se dá em razão de que no procedimento de circularização do transporte de carga, pode ocorrer o bloqueio de determinada circularização de transporte de um bem que não possui condições de ser transportado em balsa, mas apenas em porão de navio de carga geral. Como inicialmente a circularização é feita com base nos critérios de classificação da embarcação dados pela Autoridade Marítima Brasileira, se o transporte circularizado for de uma carga na cabotagem, qualquer embarcação que esteja classificada como tipo de navegação cabotagem pode opor bloqueio. Isso ocorre por que, em tese, a embarcação seria apta, mas tecnicamente inadequada, à navegação de cabotagem. Sendo que, somente após o bloqueio da circularização é possível àquele que circulariza o transporte da carga questionar a empresa que propôs o bloqueio acerca da capacidade técnica da embarcação para realizar o transporte da carga. As normas de afretamento da Antaq não estabelecem uma regra que fixe a possibilidade de bloqueio apenas quanto ao tipo de carga a ser transportada, levando em consideração apenas a classificação dada pela Autoridade Marítima. De forma a se evitar prejuízo à carga circularizada, a Antaq estabelece que o proprietário da carga pode questionar os requisitos técnicos apresentados pela embarcação, ou mesmo a sua condição operacional, mas esse procedimento ocorre apenas quando já bloqueada a circularização. 3.2 O conflito verificado na autorização Outra distorção que se verifica no mercado de transporte aquaviário de cabotagem ocorre quanto à autorização, pois as empresas podem obter sua autorização para a atividade com base em embarcações que não apresentam condições técnicas de operação ou navegabilidade na navegação pretendida. Como a Resolução 2.510/2012, da Antaq, estabelece que a embarcação oferecida como garantidora da outorga deve ser adequada à navegação pretendida e, também, estar em condições de operação comercial (vide art. 5º da Resolução), qualquer embarcação que esteja classificada para o tipo de navegação de mar aberto cabotagem torna a empresa apta a requerer a autorização. No entanto, podem ocorrer casos em que a empresa tem um rebocador de mar aberto classificado para a cabotagem, mas a atividade desenvolvida é do tipo rebocador e empurrador, o que, levando-se em consideração apenas o tipo de embarcação, não permitiria a atividade de transporte de cargas. Essa embarcação, apesar de não ser apta à realização de transporte de carga na cabotagem, pode, em um primeiro momento, bloquear uma circularização de transporte, pois o primeiro item limitador do bloqueio é a classificação da embarcação quanto ao seu tipo de navegação de mar aberto. Como a embarcação apresenta-se como navegação de cabotagem, essa classificação permite a inclusão da embarcação na frota da EBN e o bloqueio de qualquer carga a ser transportada 8

9 na cabotagem, demonstrando uma distorção fruto da classificação da embarcação por tipos genéricos e não sob o viés da carga transportável e suas características técnicas. Também, uma empresa que possui autorização para a cabotagem com base nessa mesma lancha classificada para o mar aberto na navegação de cabotagem, pode utilizar-se desse fato ser uma EBN para afretar embarcações estrangeiras, atuando como verdadeira empresa de papel. De certo que as condições de segurança da navegação cabem à Marinha, que tem como atribuições específicas, dentre outras, orientar e controlar a Marinha Mercante e suas atividades correlatas, no que interessa à defesa nacional, como expressa pela LC 99/99, inclusive com norma específica para as navegações empregadas em mar aberto: Normas da Autoridade Marítima (Normam) nº 001/DPC, de O órgão regulador do transporte aquaviário nacional é a Agência Nacional de Transportes Aquaviários Antaq, a quem a lei estabeleceu a competência para regulamentar o transporte navegação de cabotagem. Deve, sim, a Autoridade Marítima Brasileira ser ouvida nas áreas de sua competência e, em especial, quando se tratar de assuntos inerentes à defesa nacional e a segurança da navegação. Mas, tal qual previsto no art. 27, 2º da Lei nº , deve ser estabelecido um canal de integração entre a Antaq e a Autoridade Marítima Brasileira, especialmente quanto aos aspectos econômicos e operacionais do transporte aquaviário nacional. E, dentro dessa competência para ordenar a atividade econômica lato sensu serviço público do mercado de transporte aquaviário na navegação de cabotagem, deverá a Antaq analisar as condições operacionais da embarcação para atuar no referido mercado econômico, analisando sua adequação à navegação pretendida e, também, analisando as condições para a operação comercial da embarcação. Nesse sentido, o critério regulatório previsto no Art. 5º, incisos I e II, da Resolução nº 2.510/Antaq traz expressamente essa competência da Antaq em negar a autorização para uma empresa caso a embarcação apresentada não seja adequada à navegação pretendida ou não se encontre em condições de prestar de forma satisfatória o serviço no mercado aquaviário. Destarte, na análise da embarcação apresentada para a obtenção da autorização, além da óbvia análise da validade da documentação de segurança de navegação apresentada (o Certificado de Segurança da Navegação, o Certificado de Gerenciamento de Segurança ou o Termo de Responsabilidade com emissão de responsabilidade da Marinha do Brasil) a Antaq, observando seu poder normativo no âmbito da competência regulatória, deve analisar, também, o cumprimento de padrões de eficiência, adequação técnica e regularidade da embarcação quanto ao emprego na operação comercial regulada. 3.3 O espaço regulatório e a opção afirmativa do órgão regulador do transporte aquaviário Como verificado, a forma como a embarcação é classificada influencia de forma direta em algumas discrepâncias regulatórias enfrentadas pela Antaq, órgão regulador do transporte aquaviário. A Antaq, ao utilizar a classificação dada pela Autoridade Marítima, em razão do tipo de navegação de mar aberto, como elemento chave para a delimitação das atividades que a empresa brasileira de navegação pode realizar, pode trazer prejuízo à questão da segurança da carga, entre outros reflexos nas atividades de transporte aquaviário. A construção do conjunto normativo da Antaq se deu tomando por base exclusivamente a classificação pelo tipo de navegação, especialmente quanto às normas de afretamento de embarcações e de autorização para a atividade, sem que se utilizasse o tipo de embarcação e a atividade ou serviço da mesma como parâmetros subsidiários ou secundários. Essa decisão normativa merece ser amplamente revista, especialmente pelo fato de que na regulação do transporte aquaviário o uso do tipo de navegação como elemento primário da classificação da embarcação não se mostra adequado. Afinal, já demonstramos que um rebocador classificado como tipo de navegação cabotagem permite à empresa requerer autorização para operar no transporte aquaviário na navegação de cabotagem, mas o rebocador pode não ser apto ao transporte de carga. Para que se evite essa discrepância, deve a Antaq realizar uma limitação não apenas quanto ao tipo de navegação, mas também quanto à atividade ou serviço autorizado pela Autoridade Marítima. Dessa forma, apenas poderá participar do transporte de cargas uma embarcação que esteja classificada como tipo de navegação de mar aberto na modalidade de cabotagem e 9

10 que, também, esteja classificada para atuar na atividade de carga. O resultado prático seria uma melhor adequação da capacitação da embarcação, cumprindo os requisitos técnicos e estruturais para a navegação de cabotagem, além de uma limitação relacionada à atividade de transporte de carga como atividade ou serviço dessa mesma embarcação. Como a classificação para a atividade ou serviço do item 0216 da Normam permite o uso de uma atividade genérica (Outra atividade ou serviço), caso a embarcação apresente essa classificação, será necessário à empresa requerente delimitar a utilização da mesma mediante termo específico contendo a descrição da atividade a ser realizada, desde que compatível com as demais classificações da embarcação. A classificação ideal a ser observada em uma embarcação para emprego de transporte de carga na navegação de cabotagem seria a verificação do tipo de embarcação, por exemplo, um graneleiro, para a atividade de Carga e autorizada a operar no tipo de navegação de mar aberto cabotagem. Com esse conjunto de classificações o graneleiro estaria apto a operar na navegação de cabotagem, transportando carga. A adoção desse modelo de classificação, mais complexo, tornaria possível à EBN afretar apenas embarcações estrangeiras que estejam classificadas no mesmo tipo de embarcação, na mesma atividade e no mesmo tipo de navegação, implicando uma restrição ao eventual afretamento de embarcação estrangeira, por exemplo. Também, em uma circularização para transporte de carga específica a granel, passível de transporte por graneleiro, evita-se o eventual bloqueio por meio de embarcações classificadas como balsa ou barcaça, que não se mostram a melhor opção em relação à segurança da carga. Outro ponto importante é que forçaria a correta classificação da embarcação perante o órgão competente, pois muitas vezes a classificação é feita de forma displicente ou muito genérica, como nos casos de embarcações classificadas como balsa, barcaça ou outras embarcações. Especialmente quanto às cargas especiais, como as cargas de projeto, a utilização de uma classificação mais específica e apurada se mostra positiva, pois muitas vezes vamos observar a circularização de transportes nessa modalidade bloqueados por embarcações do tipo balsa ou do tipo barcaça. Finalmente, com a utilização de um conjunto maior de informações sobre a classificação das embarcações, evita-se a questionável ocorrência de bloqueios de transporte de cargas na modalidade contêiner por embarcações classificadas como balsas ou barcaças. Como algumas balsas permitem a peação da carga, por meio de cintas metálicas ou cabo de aço, já ocorreu o bloqueio de circularizações de transporte de pequeno número de contêineres por embarcações do tipo balsa. No entanto, o transporte desse tipo de carga não deve ocorrer em embarcações genéricas se houver entre as embarcações disponíveis navios porta contentores, que são, por certo, a opção mais segura para a realização desse tipo de transporte. Inclusive, a questão da segurança nesse caso não se resume apenas à questão da segurança da navegação, pois também a segurança da carga está umbilicalmente ligada à opção pela embarcação de transporte. Assim, o órgão regulador do transporte aquaviário deveria buscar uma maior complementação das características da embarcação em emprego na navegação de cabotagem, como, por exemplo, através da utilização de todos os critérios de classificação disponíveis na Normam, além da plena competência da Agência Reguladora de exigir uma maior individualização do serviço a que se propõe a EBN com determinada embarcação. 4 Conclusão Assim, após a verificação de que os atuais critérios utilizados pela Antaq para a definição do tipo de navegação em que uma embarcação pode ser empregada, especialmente quando observamos não apenas a segurança da navegação, mas a segurança pelo viés da carga, é necessário estabelecer critérios de segurança específicos para o transporte de cargas na navegação de cabotagem, no Brasil. Por meio de critérios mais claros e específicos, evitar-se-ia, sobremaneira, o emprego de embarcações inadequadas para a realização de determinadas fainas no referido transporte. Afinal, apenas com a análise da classificação quanto ao tipo de navegação das embarcações ofertadas para o transporte de carga, os critérios de segurança para a navegação se mostraram insuficientes, repercutindo em um aumento dos riscos do transporte sob o viés da carga. 10

11 Dessa forma, deve a Antaq, órgão regulador do transporte aquaviário nacional, estabelecer normas específicas para a segurança do transporte quanto à relação entre a carga a ser transportada e a embarcação empregada, inviabilizando eventuais bloqueios sobre a circularização por embarcações que não se mostrem adequadas à carga ou que tragam insegurança à mesma, complementando os critérios de segurança da navegação estabelecidos pela Autoridade Marítima. 5 Referências Bibliográficas ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito Dos Serviços Públicos. 1ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: < ao/constituicao.htm>. Acesso em: 03/04/2014. BRASIL. Lei 9.432/1997. Disponível em: < Acesso em: 03/04/2014. BRASIL. Lei 9.537/1997. Disponível em: < Acesso em: 03/04/2014. BRASIL. Lei /2001. Disponível em: < 2001/l10233.htm>. Acesso em: 03/04/2014. BRASIL. Decreto 3.939/2001. Disponível em: < 001/D3939.htm>. Acesso em: 03/04/2014. BRASIL. Decreto-lei 3.100/1941. Disponível em:< i/ /decreto-lei marco publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 03/04/2014. DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo. 20º Ed., São Paulo: Atlas, SANTOS FILHO, Jonas Soares. Aspectos Gerais dos Afretamentos de Embarcações Estrangeiras na Marinha Mercante. Revista Marítima Brasileira. Rio de Janeiro, Vol. 133, Jul./Set SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23º Ed, São Paulo: Malheiros, STF. ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em , Plenário, DJE de Notas (*) Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Cândido Mendes, com pesquisa na área de políticas públicas para a marinha mercante. Especialista em Regulação de Transportes Aquaviários da Agência Nacional de Transportes Aquaviários Antaq. (**) Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Cândido Mendes, com pesquisa na área de políticas públicas para a regulação portuária. Especialista em Regulação de Transportes Aquaviários da Agência Nacional de Transportes Aquaviários Antaq. 11