Sociedade de fato:pedido de falência por um sócio

Transcrição

1 Sociedade de fato:pedido de falência por um sócio A.R.Abreu Brasília,DF Abril 22, 2009 Abstract Sociedades de fato são aquelas constituídas através da vontade de duas ou mais pessoas de exercer atos de comércio, porém sem atender os requisitos legais para a organização e criação das sociedades comerciais. Não possuem contrato social que disponha sobre sua estrutura e sócios, logo não há arquivamento de seu ato constitutivo no Registro do Comércio. Carecem de personalidade jurídica. A lei reconhece sua existência, admitindo a sua prova mesmo por presunção, mas a condição essencial para que a pessoa jurídica tenha existência legal é o arquivamento dos atos constitutivos das mesmas no registro competente. Não sendo consideradas pessoas jurídicas, os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações assumidas. 1 Introdução A Lei n. o , de 9 de fevereiro de 2005, passou a tratar da empresa num contexto de intensa valorização das atividades desenvolvidas sob o prisma social, cando isso evidente com a preocupação primeira de recuperar a empresa para assegurar os empregos diretos e indiretos, a continuidade na arrecadação tributária, a melhoria de vida da sociedade. No passado, o Decreto-Lei n. o 7.661, de 21 de junho de 1945, conhecido como Lei de Falências, não trazia em seu texto a indicação de recuperar a empresa. Aliás, a primeira seção já apontava os requisitos para a caracterização da falência nos seis primeiros artigos. Vale registrar que o art. 1. o tentava já identicar a empresa falida. É preciso acusar o prazo de dez anos de tramitação do Projeto de Lei n. o 4.376/93, apelidado de Projeto Biolchi, o qual substituiu a atual Lei de Falências de 1945, cujas conseqüências vão alcançar outras áreas do Direito e do conhecimento, como a exigência de reforma do Código Tributário Nacional, nova regulamentação do crédito bancário, com riscos e juros menos intensos, podendo Brasília,DF. 1

2 até se alastrar para uma reforma bancária mais ampla, ajustes econômicos, entendendo alguns otimistas que a taxa de crescimento do Brasil vai crescer mais ainda. Indubitavelmente, o maior mérito da nova legislação falimentar é tratar o sistema falimentar sob a ótica da recuperação de empresas. Na prática jurídica, sob inuência da economia, a empresa inadimplente vai deixar de receber somente a declaração de falência como punição ou livrar-se do constrangimento contemplado com as duas formas de concordata, sobressaindo, como melhor hipótese, a tentativa de salvação empresarial com a devida reestruturação. O antigo processo de concordata recebe uma versão mais avançada, com uma proposta clara de exibilizar o funcionamento da empresa para atingir a sua recuperação, afastando até mesmo as tendências que indicavam a possibilidade de falência. Vários mecanismos recuperatórios vão tender para o aumento da eciência da empresa fraquejada, gerando maior proveito e produtividade mais ampla, tudo numa escala que autorize as empresas a conquistarem mais credibilidade para novos investimentos e busca de novos mercados. Em razão da globalização, somada a possibilidade de várias pessoas atuarem como proprietárias de parte de empresas por meio de ações, o mercado nanceiro vai funcionar sem desconanças excessivas, afastando as tendências de colapso somente em decorrência de boatos. As diculdades enfrentadas por todas as áreas de produção e serviços são previsíveis, não fazendo mais a nova lei do que prever também o empenho pela recondução da empresa a lugar seguro. Essas são as razões que levou parte dos interessados na Lei Falimentar a apelidá-la de Lei de Recuperação de Empresas. 2 Sociedades de fato Pouco divulgadas e não muito estudadas, as sociedades em comum, também chamadas de irregulares e de fato, merecem especial atenção não só devido ao seu notório crescimento no setor da economia informal e signicativa participação no PIB, mas também por sua regulamentação especíca inovada no Novo Código Civil. A partir da entrada em vigor do Novo Código Civil, as sociedades irregulares e de fato, passaram a ser chamadas genericamente de Sociedades em Comum e estão previstas nos artigos 986 a 990 do NCC, sendo regidas supletivamente pelas regras das sociedades simples. Na sociedade irregular existe um contrato entre os sócios com todos os requisitos de sua constituição (podendo ser inclusive objeto de ação para declarar a existência da sociedade perante o Judiciário), porém tal contrato não foi devidamente registrado nos órgãos competentes segundo as previsões legais. Já a sociedade de fato não detém nenhum tipo de contrato ou documento que estipule os direitos e obrigações dos sócios, nem tampouco dos objetivos sociais da 2

3 empresa. Conforme descrição de Ricardo Fiúza, sociedade em comum...é um tipo de sociedade não personicada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repetição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. Reforçando este posicionamento, Sérgio Campinho entende que...é o exercício da atividade e não o registro do seu contrato que lhe confere a qualidade, visto ser o registro declaratório e não constitutivo da condição de empresário. O registro se apresenta como pressuposto do exercício regular da atividade. Desta forma, é possível concluir que a sociedade em comum é um tipo de sociedade que explora atividade econômica, tem ajustada a vontade dos sócios, mas não pode ser considerada pessoa jurídica por ausência de registro em órgão competente. No entanto, a ausência de ato formal de registro não importa em negar a existência de fato de suas relações. Pelo contrário, a existência fática destas sociedades é facilmente demonstrada por terceiro, através de qualquer meio de prova admitida em lei. Já com relação aos sócios, nas relações entre si ou em face de terceiros, a única prova admitida é a escrita (art. 987 NCC), o que torna mais difícil a declaração de sua existência. Verica-se uma das restrições imposta pelo legislador que visa desestimular a constituição destas sociedades a m de minimizar sua existência. Outras restrições facilmente constatadas se referem principalmente à vedação do acesso das sociedades em comum à recuperação judicial e à extrajudicial, mesmo estando sujeita a falência; à ilegitimidade para requerer falência de outras sociedades; à vedação a contratação com a administração pública; à impossibilidade de participar de licitações; e à impossibilidade de inscrição em cadastros scais. É fato que a falta de personalidade jurídica não implica na impossibilidade das sociedades irregulares serem autoras de demandas judiciais no âmbito civil. Outro aspecto importante que deve ser destacado é que, de acordo com o artigo 990 do Novo Código Civil, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, nas sociedades em comum, é solidária e ilimitada, excluído do benefício de ordem, como previsto no artigo 1024, o sócio que contratou em nome da sociedade. A ausência deste benefício de ordem signica que na execução contra a sociedade, o credor pode exigir do sócio que contratou, antes mesmo que se esgote o patrimônio especial da sociedade. Pelo exposto, constata-se que a sociedade em comum não é uma boa opção para o exercício de atividade econômica, pois além de todas as restrições legais, os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada perante terceiros. No entanto, a sociedade em comum é, e sempre foi, uma realidade em nosso país, que tem excesso de burocracia e onerosidade na constituição legal e manutenção das sociedades regularmente constituídas. Por esta razão o legislador não pôde deixar de legislar sobre tais sociedades no Novo Código Civil, mas impôs uma série de restrições para evitar e desestimular a sua existência. 3

4 3 Recuperação Judicial A lei n , de 09 de fevereiro de 2005 disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário individual, da sociedade empresária, inclusive das sociedades que exploram o ramo aeronáutico, as quais por seus atos constitutivos têm por objetivo a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica. 3.1 A nova lei não será aplicada: (i) às empresas públicas e às sociedade de economia mista; e (ii) às instituições nanceiras, públicas ou privadas, às cooperativas de crédito, aos consórcios, às entidades de previdência complementar, às sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, às sociedades seguradora, às sociedades de capitalização e a outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 3.2 Das guras mencionadas na Nova Lei: O administrador judicial De acordo com o artigo 21, da nova lei, o administrador judicial será nomeado pelo juiz, devendo aquele ser um prossional idôneo, e preferencialmente, advogado, economista, administrador de empresas ou contador. Nada impede que o administrador judicial seja uma pessoa jurídica, a qual deverá ser especializada para o desempenho da tarefa a ser submetida, por exemplo, um escritório de contabilidade O gestor judicial O gestor judicial é nomeado pela Assembléia Geral de Credores, quando ocorre o afastamento do devedor da adminitração da sociedade. 4 O afastamento do devedor da administração da sociedade empresariária ocorrerá quando este: (i) houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido durante o processo de recuperação judicial ou de falência ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; (ii) tiver contra si indícios veementes de que haja cometido crime de fraude contra credores; (iii) houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; (iv) houver efetuado gastos pessoais manifestamente excessivos; 4

5 (v) houver efetuado despesas injusticáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; (vi) houver descapitalizado injusticadamente a empresa ou realizado operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; (vii) houver simulado ou omitir créditos ao apresentar a relação credores; (viii) houver se negado a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; e (x)tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. 5 Da Assembléia Geral de Credores A Assembléia Geral de Credores será convocada pelo juiz, por edital publicado no Diário Ocial do Estado e em jornais de grande circulação, e será composta pelos credores presentes no local e no horário determinado no edital. 5.1 As atribuições da Assembléia Geral de Credores são: Na recuperação judicial: (i) a aprovação, a rejeição ou a modicação do plano; (ii) a constituição, a escolha e a substituição dos membros do Comitê de Credores, o qual exerce função basicamente scalizadora; (iii) a aprovação do pedido de desistência do devedor com relação ao plano de recuperação judicial; (iv) a nomeação do gestor judicial; e (v) qualquer outra matéria que possa afetar o interesse dos credores; e Na falência: (i) a constituição, a escolha e a substituição dos membros do Comitê de Credores; (ii) a adoção de modalidades de realização do ativo; e (iii) qualquer outra matéria que possa afetar o interesse dos credores. 6 Do Comitê de Credores O Comitê de Credores será composto por: (i) um representante indicado pela classe de credores trabalhistas; (ii) um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais; e (iii) um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, todos com direito a dois suplentes. Ainda que uma das classes acima mencionadas não indique representante, tal fato não obstará o funcionamento do Comitê com número inferior ao acima previsto. A função do Comitê será desempenhar funções basicamente scalizadoras sobre as atividades do administrador judicial e do devedor, bem como zelar pelo bom andamento do plano de recuperação judicial. 5

6 7 Da Recuperação Judicial Conceito: A recuperação judicial, substituta da concordata preventiva, é requerida pelo próprio devedor, pelo cônjuge supértite, pelos herdeiros do devedor, pelo inventariante ou pelo sócio remanescente, e tem por objetivo a viabilização da superação de crise econômico-nanceira deste, evitando com isso a decretação de sua falência. O juiz poderá convolar a recuperação judicial em falência quando: (i) a Assembléia Geral de Credores assim decidir; (ii) o devedor não apresentar o plano de recuperação no prazo previsto em lei; (iii) o juiz rejeitar o plano de recuperação apresentado pelo devedor; ou (iv) houver qualquer descumprimento por parte do devedor da obrigação assumida no plano de recuperação. O devedor pode desistir da recuperação judicial, desde que haja raticação da Assembléia Geral de Credores. 8 Dos requisitos: Para o devedor, empresário individual ou sociedade empresária (microempresa e empresa de pequeno porte, inclusive), requerer a recuperação judicial é necessário observar os seguintes requisitos: (i) exercer suas atividades há mais de dois anos; (ii)não ser falido e, se o foi, estar declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; (iii)não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; (iv)não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei ora analisada; e (v)não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial previsto para microempresas e empresas de pequeno porte. 9 Meios de Recuperação Judicial Os meios de recuperação judicial previstos na nova lei são: (i) concessão de prazos e de condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; (ii) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios; (iii) alteração de controle societário; (iv) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modicação de seus órgãos administrativos; 6

7 (v) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especicar; (vi) aumento de capital social; (vii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; (viii) redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; (ix) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; (x) constituição de sociedade de credores; (xi) venda parcial dos bens; (xii) equalização de encargos nanceiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação especíca; (xiii) usufruto da empresa; (xiv) administração compartilhada; (xv) emissão de valores mobiliários; e (xvi) constituição de sociedade de propósito especíco para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. 10 Prazo para apresentação do plano e procedimento O plano de recuperação deverá ser apresentado no prazo improrrogável de 60 dias, os quais serão contados a partir da data da publicação do despacho que autorizar o processamento da recuperação, sendo que o plano deverá conter a: (i) discriminação minuciosa de quais meios de recuperação serão utilizados; (ii) comprovação da viabilidade econômica do plano; (iii) apresentação de laudo econômico-nanceiro, o qual deverá ser subscrito por prossional legalmente habilitado ou empresa especializada; e (iv) avaliação dos bens do devedor. Após a apresentação do plano, o juiz determinará a publicação de edital, a m de que qualquer credor possa fazer objeção, sendo que neste caso, o juiz convocará a Assembléia Geral de Credores para deliberação. Aprovado o plano, o juiz concederá o benefício da recuperação judicial ao devedor, sendo que qualquer credor ou o Ministério Público poderá interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que autorizar o processamento da recuperação. Em caso de não cumprimento do plano, o juiz convolará a recuperação judicial em falência. 7

8 11 Da Falência Será falido o devedor que, sem motivo legítimo, não pagar no vencimento obrigação líquida e materializada em título ou títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários-mínimos na data do pedido de falência. Um credor que tenha interesse na decretação da falência do devedor e não possua crédito suciente para requerer a falência deste, poderá unir o seu crédito com outros credores até atingir o montante de 40 salários-mínimos (valor mínimo para se requerer a falência). O devedor que executado e não paga, não deposita ou não nomeia à penhora bens sucientes para garantir o débito poderá ter a sua falência decretada. A nova lei ainda prevê outras hipóteses de decretação da falência de um devedor, desde que este pratique os seguintes atos, quais sejam: (i) proceder à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; (ii) realizar ou, por atos inequívocos, tentar realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; (iii) transferir estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem car com bens sucientes para solver seu passivo; (iv) simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a scalização ou para prejudicar credor; (v) dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente, sem car com bens livres e desembaraçados sucientes para saldar seu passivo; (vi) ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos sucientes para pagar os credores, abandonar estabelecimento ou tentar ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; e (vii) deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Podem requerer a falência: (i) o próprio devedor, bastando que junte documentos que comprovem a sua situação de insolvência; (ii) o cônjuge sobrevivente; (iii) qualquer herdeiro do devedor; (iv) o inventariante; (v) o quotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; e (v) qualquer credor que possua crédito superior a 40 salários-mínimos. 12 Dos efeitos da falência : direitos e deveres do falido 12.1 Direitos São direitos do falido scalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou de seus bens, bem como intervir nos processos em que a massa falida seja parte. Deveres 8

9 São deveres do falido, quando decretada a falência ou o seqüestro de seus bens, não exercer qualquer atividade empresarial, bem como dispor ou administrar os seus bens, até o momento em que, por sentença, quem extintas as suas obrigações. Cabe ainda ao devedor, declarar as causas determinantes de sua falência; enumerar: bens móveis e imóveis que não se encontrem no estabelecimento, contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em que o falido for parte; comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença. 13 Dos efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável, após a extinção dos bens da sociedade falida. A decretação da falência suspende: (i) o exercício do direito de retenção por parte do falido sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial; e (ii) o direito de retirada ou de recebimento do valor das quotas ou das ações dos sócios da sociedade falida. Os contratos bilaterais não se resolvem automaticamente com a decretação da falência da empresa, de forma que sua resolução dependerá do adminitrador judicial, o qual vericará se este contratos aumentam o passivo da massa falida e se contribuem ou não com a manutenção dos ativos do falido. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê de Credores, poderá prosseguir com os contratos bilaterais. Com relação aos contratos unilaterais (hipoteca, usufruto, etc.), o administrador judicial, mediante autorização do Comitê de Credores, poderá cumprilos, desde que estes reduzam ou evitem aumento do passivo do falido. 14 Da arrecadação e da custódia dos bens O administrador judicial, após a assinatura do termo de compromisso, efetuará a arrecadação dos bens e dos documentos do falido, bem como a avaliação dos mesmos, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz as medidas que se zerem necessárias para esse m. Tais bens carão sob a guarda do próprio administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, que poderá ser o próprio falido ou qualquer de seus representantes. Aquele que estiver incumbido de guardar os bens arrecadados gurará como depositário, de forma que se este não cumprir com o seu dever, poderá sofrer sanções, por exemplo, ter a prisão decretada. Por outro lado, o depositário será ressarcido com relação às despesas havidas com a guarda dos aludidos bens. 9

10 15 Da realização do ativo A realização do ativo consiste na alienação dos bens de propriedade do falido, sendo que a mencionada alienação poderá ocorrer por: leilão, por lances orais; propostas fechadas; e pregão. É permitido ao juiz deferir, desde que haja aprovação da Assembléia Geral de Credores, outras modalidades de realização de ativos, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. Se os empregados do devedor constituírem a sociedade, poderão valer-se de créditos derivados da legislação trabalhista para a aquisição ou arrendamento da empresa, passando assim a administrar a empresa e garantir sua continuidade No mais, de acordo com o artigo 140, da nova lei, a realização do ativo deverá respeitar uma ordem de preferência, qual seja: (i) alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; (ii) alienação da empresa, com a venda de suas liais ou unidades produtivas isoladamente; (iii) alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; e (iv) alienação dos bens individualmente considerados. 16 Do pedido de restituição Trata-se de uma medida judicial, por meio da qual busca-se retirar de entre os bens arrecadados do falido aqueles cuja propriedade é duvidosa, ou seja, aqueles bens em que não se sabe quem é o verdadeiro proprietário. O pedido de restituição poderá recair sobre bem vendido a crédito e entrege ao devedor, bem como de bem objeto de contrato de arrendamento entre outros. Normalmente, quando julgado procedente o pedido de resituição, o que é restituído é o próprio bem, mas quando tal fato não puder ocorrer, a restituição será em dinheiro. Nesse sentido, a nova lei expressamente dispõe quando a restituição será em dinheiro: (i) se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; (ii) da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação(1); e (iii) dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé, na hipótese de revogação ou inecácia do contrato. O credor que tiver o pedido de restituição negado na sentença, se for o caso, será incluído no quadro-geral de credores. 17 Da sucessão tributária e trabalhista Na alienação conjunta ou separada de ativos será respeitada a ordem de preferência dos credores. 10

11 Entre as novidades introduzidas pela lei em questão, pode-se encontrar que o ativo do falido, quando alienado em sua integralidade ou não, cará desobrigado dos encargos de natureza tributária, trabalhista e as decorrentes de acidentes de trabalho. Isto porque não é o passivo da pessoa jurídica falida que é adquirido, mas o conjunto de determinados bens necessários à atividade de produção, que poderá compreender também a transferência de contratos especícos. Vale ressaltar, todavia, que a legislação trabalhista trata especicamente da questão de sucessão trabalhista nos artigos 10 e 448, da Consolidação das Leis do Trabalho, responsabilizando o sucessor (o comprador da integralidade ou não do ativo do falido) pelas dívidas trabalhistas estabelecidas pelo sucedido. Assim, é possível dizer que esta legislação especíca pode inviabilizar a reforma pretendida pela Nova Lei de Falências, já que será a própria Justiça do Trabalho que irá julgar esta matéria. Os benefícios acima mencionados não se aplicam, se o arrematante for: sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido; parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou am, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou identicado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. 18 Do pagamento aos credores Realizadas as devidas restituições, pagos os créditos extraconcursais(2) e consolidado o quadro-geral de credores, serão destinadas ao pagamento dos credores as importâncias recebidas com a realização do ativo. 11

12 18.1 Os créditos serão pagos respeitando a seguinte ordem: créditos derivados da legislação do trabalho até o limite de 150 salários-mínimos por empregado e créditos decorrentes de acidente do trabalho; créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, cujo valor deste será a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado; créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; créditos com privilégio especial previstos no artigo 964 do Código Civil, os assim denidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei e aqueles a cujos titulares a lei conra o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; créditos com privilégio geral previstos no artigo 965, do Código Civil, os decorrentes de obrigação contraída pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, esta ordem; créditos quirografários, isto é, os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento, os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite previsto de ,00 por trabalhador/credor, os créditos trabalhistas cedidos a terceiros e os demais créditos não mencionados nesta classicação; multas contratuais e penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; e créditos subordinados, isto é, os assim previstos em lei ou contrato, os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. Pagos todos os débitos, inclusive os créditos dos credores remanescentes (isto é, aqueles que habilitaram o seu crédito fora do prazo concedido pelo juiz) e, restando saldo, este será entregue ao falido. 12

13 19 Do encerramento da falência e da extinção das obrigações do falido Finda a realização do ativo e quitados os débitos com os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 dias. Aprovadas as contas, o juiz encerrará a falência por sentença. Se a sentença rejeitar as contas do administrador judicial, o juiz poderá determinar a indisponibilidade ou o seqüestro dos bens do administrador judicial, a m de que haja o ressarcimentos de valores à massa falida. As obrigações do falido se extinguirão, mediante: (i) o pagamento de todos os créditos; (ii) o pagamento de mais de Das disposições comuns à recuperação judicial e à falência Tanto na recuperação judicial como na falência não poderão ser exigidas do devedor as obrigações a título gratuito assumidas antes da decretação da falência ou do deferimento da recuperação judicial, como por exemplo, uma doação. São inexigíveis, também, as despesas que os credores zerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. A decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial suspenderá o curso da prescrição e das ações nas quais o devedor for réu, pelo prazo improrrogável de 180 dias, inclusive aquelas movidas pelos credores particulares do sócio solidário. A exceção são as execuções de natureza scal que prosseguirão ainda que a recuperação judicial seja deferida, a menos que seja concedido o parcelamento scal. Findo o prazo de 180 dias, as ações até então suspensas voltarão a tramitar. 21 Da Recuperação Extrajudicial A recuperação extrajudicial nada mais é que um acordo proposto pelo devedor aos seus credores, que poderá ser levado ao Poder Judiciário para homologação. Tal disposição legal constitui um incentivo às negociações entre credores e devedores cuja interferência judicial é mínima. Note-se que está emergindo uma tendência de afastar do Poder Judiciário, pelo menos num primeiro momento, situações pré-litigiosas que poderão ser resolvidas pelos próprios envolvidos. A homologação do plano de recuperação extrajudicial poderá ser efetuada em juízo ou por assinatura de mais de 3/5 de todos os credores de cada espécie abrangida pelo plano. Para se requerer a recuperação extrajudicial, o devedor deverá preencher os mesmos requisitos exigidos para a recuperação judicial. No mais, deve-se esclarecer que não poderão ser objeto do plano de recuperação extrajudicial os créditos: 13

14 (i) de natureza tributária, derivados de legislação de trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho; (ii) cujo titular esteja em posição de proprietário duciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive e incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio. Assim como na recuperação judicial, não se poderá retirar do estabelecimento do devedor os bens de capital essenciais a sua atividade empresarial durante o prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções; (iii) entregues ao devedor, em moeda nacional, decorrentes de adiantamento a contrato de câmbio para exportação; e (iv) multas contratuais e penas pecuniárias oriundas de infração penal administrativa e tributária. O devedor que estiver com o pedido de recuperação judicial pendente ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos, não poderá requerer a homologação do plano de recuperação extrajudicial. 22 Das Considerações Finais A nova lei somente entrará em vigor 120 dias após 10 de fevereiro de 2005, uma vez que esta foi a data de sua publicação no Diário Ocial da União. A referida lei não será aplicada aos processos cuja falência já tenha sido decretada ou aos processos de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, os quais serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n o 7.661, de 21 de junho de Todavia, desde que tenha cumprido todas as obrigações que assumiu previamente no âmbito da concordata, apesar da existência de pedido de concordata concedido antes da vigência da nova lei, o devedor poderá apresentar plano especial de recuperação judicial. Nessa hipótese, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzindo-se as parcelas pagas pelo concordatário. Ressalte-se, que esse benefício não se aplica às microempresas e empresas de pequeno porte. Esta lei beneciará as empresas do setor aeronáutico, sendo que tanto na recuperação judicial e na falência dessas sociedades, em nenhuma hipótese, - cará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil ou de suas partes. Uma das conseqüências mais aguardadas da nova lei é o seu futuro impacto nos juros e nos custos dos empréstimos concedidos pelas instituições nanceiras. Na medida em que nossos tribunais passem a aplicar as novas regras e as instituições nanceiras se convençam de que o processo de recuperação de créditos tornou-se mais ágil e seguro, os juros e custos dos empréstimos bancários poderão ser reduzidos na mesma proporção. 14

15 Outro ponto importante na nova lei diz respeito aos titulares de crédito em moeda estrangeira, durante a recuperação judicial ou extrajudicial. Na recuperação judicial, para ns exclusivos de votação na Assembléia Geral de Credores, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da Assembléia. Na recuperação extrajudicial, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano, para ns exclusivos de apuração do percentual previsto para homologação de plano de recuperação extrajudicial que obrigue a todos os credores por ele abrangidos. Tanto na recuperação judicial quanto na extrajudicial, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e somente poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito em moeda estrangeira aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação. No caso de falência, o crédito em moeda estrangeira decorrente de dívida existente no momento da decretação da falência será convertido para moeda nacional pelo câmbio do dia de decisão judicial que declarar a falência do devedor. Entendemos que essa regra não alcança os contratos bilaterais, que podem ser cumpridos pelo administrador judicial, se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou se for necessário à manutenção e preservação dos ativos do devedor, mediante autorização do Comitê de Credores Reza o artigo 75, da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965 o seguinte : O contrato de câmbio, desde que protestado por ocial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva. Ÿ 1 Por esta via, o credor haverá a diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a da data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora. Ÿ 2 Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições nanceiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor. Ÿ 3 No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. Ÿ 4 As importâncias adiantadas na forma do Ÿ 2o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição nanceira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.Cr 22.2 Créditos Extraconcursais São créditos extraconcursais as remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de 15

16 acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação falência; quantias fornecidas à massa pelos credores; despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; custas judiciais relativas à ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; e obrigações resultantes de atos jurídicos realizados durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência bem como os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência Art Têm privilégio especial: I - credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação; II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento; III - sobre a coisa beneciada, o credor por benfeitorias úteis ou necessárias; IV- sobre prédios urbanos ou rústicos, fábricas, ocinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro ou serviços para sua edicação, reconstrução ou melhoramento; V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita; VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior; VII - Sobre os exemplares da obra exixtente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição; e VIII - Sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários." Art Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I- o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar; II- o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa; III- o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos lhos do devedor falecido, se foram moderadas; IV- o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte; V- o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento; VI- o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior; VII- o crédito pelos salários dos empregados de serviços doméstico do devedor, nos seus derradeiros 6 (seis) meses de vida; VIII- os demais créditos de privilégio geral. De todo o exposto se deduz que o sócio de fato não poderá requerer a falência da sociedade. 16

17 References A [1] Rektorys, K., Variational methods in Mathematics, Science and Engineering, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht- Hollanf/Boston-U.S.A., 2th edition, 1975 [2] Bertóti, E.: On mixed variational formulation of linear elasticity using nonsymmetric stresses and displacements, International Journal for Numerical Methods in Engineering., 42, (1997), [3] Szeidl, G.: Boundary integral equations for plane problems in terms of stress functions of order one, Journal of Computational and Applied Mechanics, 2(2), (2001), [4] Carlson D. E.: On Günther's stress functions for couple stresses, Quart. Appl. Math., 25, (1967), The First Appendix The appendix fragment is used only once. Subsequent appendices can be created using the Section Section/Body Tag. 17