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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Prisão Civil do depositário infiel: é possível no Brasil? Bruno Haddad Galvão Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Prisão Civil do depositário infiel: é possível no Brasil? Disponível em 14 maio Trata-se de assunto quente, sobretudo para os concursos da Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e Procuradorias. Se argüidos numa prova sobre o tema, digam que o assunto é decerto tormentoso, mas o STF vem se inclinando em dar caráter supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados na forma do 3. do art. 5. da CF/88, dentre eles o Pacto de San José da Costa Rica que proíbe, em seu art. 7., 7, qualquer prisão civil por dívida que não seja a do devedor de alimentos, invalidando, dessa forma, todas as leis brasileiras que permitem tal constrição. Instados a aprofundar um pouco mais sobre o tema por uma eventual banca "carrasca" de prova oral, detonem memorizando as seguintes considerações abaixo elencadas. A tendência é não se admitir mais a prisão civil do depositário infiel, muito embora a Constituição Federal (art. 5., LXVII) e o Código Civil (art. 652), dentre outros, a admitam. 1

2 Isso em razão da ratificação pela República Federativa do Brasil, em 1992, no plano internacional, da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica que, no seu artigo 7., parágrafo 7., dispõe que "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Note que este instrumento internacional só admite prisão civil por dívida no caso do devedor de pensão alimentícia, inadmitindo outras prisões civis da mesma natureza como, por exemplo, do depositário infiel. A pergunta que vem à mente dos leitores é a seguinte (que certamente será pedida em concurso): Se a Constituição Federal permite a prisão civil do depositário infiel, poderia a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) invalidar as disposições infraconstitucionais sobre esta prisão (CC/02, CPC e outros)? Resposta: tudo leva a crer que sim. Explico. Para que você fundamente bem sua resposta no concurso, deve ter em mente qual é o status dos Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, se estes tratados entram no ordenamento como norma supraconstitucional, constitucional, supra-legal ou lei ordinária. A depender do entendimento adotado, chega-se a conclusões completamente dissonantes entre si. Atualmente, temos posicionamentos doutrinários para todo gosto, mas o que nos interessa, para fins de concurso, é o entendimento da doutrina mais abalizada e do STF. ATENÇÃO! Não estamos aqui a falar dos tratados internacionais de direitos humanos que foram aprovados na forma do art. 5., 3., da CF/88, pois, quanto a estes, não se tem 2

3 dúvidas de que equivalem às emendas constitucionais. Faremos a abordagem dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que não foram aprovados na forma do 3. do art. 5. da CF/88, como é o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto Interamericano de Direitos Civis e Políticos ou Pacto de San José da Costa Rica (atente para as nomenclaturas, pois o examinador acha que você não conhece). Temos, em suma, três posicionamentos que devem estar na cabeça do concurseiro quando for fazer a prova: 1) Posição antiga do STF: os tratados internacionais de direitos humanos entram no ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária. Assim, tendo status de lei ordinária comum, em eventual conflito aparente de leis, deve-se utilizar o critério cronológico e da especialidade para solucioná-lo, não havendo se falar em critério hierárquico, uma vez que não há hierarquia entre atos normativos primários. 2) Posição "atual" do STF (ainda pendente de julgamento no RE SP, rel. Min.Cezar Peluso, j , ainda não concluído, mas com quorum de votação tão relevante que já podemos prever qual será o posicionamento firmado): os tratados internacionais de direitos humanos (quando não aprovados na forma do 3.º do art. 5.º da CF) ingressam no ordenamento jurídico com status supralegal, ou seja, acima das leis e abaixo da constituição. Temos uma remodelação da pirâmide kelseniana, figurando no topo a CF, abaixo os Tratados Internacionais de Direitos Humanos (não aprovados na forma do 3.º do art. 5.º da CF) e, subsequentemente em grau de hierarquia, os atos normativos primários (leis) e secundários (decretos etc). Pensando assim, para se aferir a validade das leis, devemos utilizar o método denominado dupla compatibilidade vertical das Leis, ou seja, para que as leis vigentes no território nacional sejam válidas, devem estar de acordo com a Constituição Federal e com o Tratado Internacional de Direitos Humanos. No caso da prisão civil do depositário infiel, embora as leis (Código Civil etc) que a prevêem estejam de acordo com a CF/88, estão em desacordo com o Pacto de San José da Costa Rica (que a proíbe). Por isso, as normas quer versam sobre prisão civil do depositário infiel, embora vigentes no ordenamento, são inválidas. 3

4 3) Posição de Flávia Piovesan, Luiz Flávio Gomes, Valério Mazzuoli, Cançado Trindade, dentre outros: os tratados internacionais de direitos humanos entram no ordenamento jurídico, quando aprovados na forma do 3.º do art. 5.º da CF, com status de norma formal e materialmente constitucional ou, quando não aprovados de acordo com o 3.º do art. 5.º da CF, como normas materialmente constitucionais (não formalmente) exegese tirada do 2.º do art. 5.º da CF. A relevância prática, dentre outras, é a seguinte: os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que forem aprovados com quorum de emenda ( 3. do art. 5. da CF) só podem ser retirados do ordenamento jurídico por outra emenda constitucional, pois além de materialmente são formalmente constitucionais; os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que não forem aprovados na forma deste dispositivo poderão ser simplesmente excluídos do ordenamento por uma simples denúncia do Chefe do Poder Executivo Federal (quanto a este ponto há controvérsias na doutrina e pende julgamento no STF quanto a obrigatoriedade de, antes da denúncia, submeter a matéria ao Congresso nacional) pois embora materialmente, não são formalmente constitucionais. Conforme as palavras de Mazzuoli e Gomes, defensores da terceira corrente citada acima (in GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: mar. 2007): Mas, quais são esses efeitos mais amplos em se atribuir a tais tratados equivalência de emenda para além do seu status de norma constitucional? São dois os efeitos: 1º) Eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional. Ou seja, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum previsto pelo 3.º, opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante, o que não ocorre pela sistemática do 2.º do art. 5.º, onde os tratados de direitos humanos (que têm nível de normas constitucionais, sem contudo serem equivalentes às emendas constitucionais) serão aplicados atendendo ao princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (expressamente consagrado pelo art. 4.º, inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil 4

5 deve se reger nas suas relações internacionais pelo princípio da "prevalência dos direitos humanos"). Agora, uma vez aprovados pelo quorum que estabelece o 3.º do art. 5.º da Constituição, os tratados de direitos humanos ratificados integrarão formalmente a Constituição, uma vez que serão equivalentes às emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integração formal dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro não abala a integração material que esses mesmos instrumentos já apresentam desde a sua ratificação e entrada em vigor no Brasil. 2º) Eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento a esta regra (o que não é possível fazer tendo os tratados apenas status de norma constitucional). Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente a sua denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como é a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais), e nem sequer por meio de Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais, que são (em matéria de direitos humanos) cláusulas pétreas do texto constitucional. Agora, portanto, será preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar equivale uma emenda constitucional (ou seja, se é material e formalmente constitucional, nos termos do art. 5.º, 3.º) ou se apenas detém status de norma constitucional (é dizer, se é apenas materialmente constitucional, em virtude do art. 5.º, 2.º). Caso o tratado de direitos humanos se enquadre apenas nesta última hipótese, com o ato da denúncia, o Estado brasileiro passa a não mais ter responsabilidade em responder pelo descumprimento do tratado tão-somente no âmbito internacional e não no âmbito interno. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos do 3.º do art. 5.º, o Brasil não pode mais desengajar-se do tratado quer no plano internacional, quer no plano interno, podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o denuncie (devendo tal denúncia ser declarada ineficaz). Assim, repita-se, quer nos termos do 2.º, quer nos termos do 3.º do art. 5.º, os tratados de direitos humanos são insuscetíveis de denúncia por serem cláusulas pétreas constitucionais. O que difere é que, uma vez aprovado o tratado pelo quorum do 5

6 3.º, sua denúncia acarreta a responsabilidade do denunciante, o que não ocorrer na sistemática do 2.º do art. 5.º. Para arrematar, imprescindível são as palavras de Luiz Flávio Gomes (in GOMES, Luiz Flávio. O valor jurídico dos tratados de direitos humanos. Disponível em: abril ), quando diz que "do velho Estado de Direito (ED) estamos evoluindo para o Estado constitucional e humanitário de Direito (ECHD). Essa é a maior e mais significativa mudança de paradigma que estamos vivenciando (no plano jurídico) neste limiar do terceiro milênio". Memorizando estas poucas e imprescindíveis linhas, você não terá dificuldades em sua prova quando abordado sobre o tema. Dica: não deixem de adquirir uma coletânea de legislação de direito internacional público e privado, pois será indispensável na hora da prova escrita e, nem precisaria dizer, dos estudos em casa. Recomenda-se a coletânea da editora RT, organizada pelo Prof. Valério Mazzuoli. Para um estudo mais aprofundado, leia: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, pp MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional público, São Paulo: RT, 2006, pp ; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, "O novo 3º do art. 5º da Constituição e sua eficácia", in Revista Forense, vol. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar./abr./2005, pp , onde se defende o status constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente de sua aprovação nos moldes do 3º do art. 5º da Constituição. 6

7 Disponível em: Acesso em: 21 agosto