Constituição federal de 1988 (cf/88) e internacionalização dos direitos humanos

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1 DO CABIMENTO DA PRISÃO CIVIL PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS CONSAGRADOS NA EMENDA 45 E O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA Andressa Antunes Ferreira 1 Carlos José Cordeiro 2 Introdução O tema em que se situa este trabalho traz a discussão da previsão da prisão civil por dívida, especialmente a prisão do depositário infiel em face da previsão constitucional e da ratificação dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Examina-se aqui a idéia de restrição da liberdade em virtude de questões patrimoniais, a qual vem sendo abolida pelo ordenamento atual. O que não passava de uma enorme anacronia em nossa legislação volta a ser discutida. Afinal, a estratégia de cobrar dívida penalizando o corpo humano não passa de um retrocesso do tempo em que este era o corpus vilis (corpo vil), sujeito a qualquer coisa. Constituição federal de 1988 (cf/88) e internacionalização dos direitos humanos Os Estados Nacionais foram sentindo a necessidade de estabelecerem relações uns com os outros, haja vista que os seus conflitos, suas crises, suas dúvidas, as dificuldades econômicas, jurídicas, políticas e sociais, não ficam adstritas somente ao âmbito interno de cada país, sendo, pois, refletidas e notadas por todo o globo. Nessa constante busca pela interação dos diversos países surgiu uma postura crescente pela elaboração e ratificação de tratados internacionais, especialmente aqueles relativos à idéia de internacionalização dos direitos humanos. O Direito Internacional dos direitos humanos surgiu no contexto do pós-guerra, em virtude de uma forte ideologia baseada na destruição e na desconsideração da pessoa humana, sendo introduzido pela Declaração Universal de Assim, neste cenário em que a dignidade da pessoa humana se tornou algo supérfluo, ficou consolidada a necessidade urgente de direitos humanos que fossem garantidos não só pela jurisdição nacional, mas que também fossem garantidos e fiscalizados em âmbito internacional. Quando se fala na inserção de direitos da pessoa humana numa órbita internacional depara-se logo de imediato com a questão da soberania de cada Estado/Nação, uma vez que, para a interação de uma convenção ou um tratado com as leis internas de um país faz-se necessária uma rigorosa análise de compatibilidade e hierarquia. Por outro lado, por serem direitos inerentes à própria pessoa humana, pelas suas características de universalidade e indivisibilidade, por estarem sempre inter-relacionados e interdependentes entre si, geram uma melhor aceitação por diversos países preocupados com uma realidade que objetiva sempre a conquista da liberdade e da igualdade de todos os seus cidadãos enquanto seres humanos que são. 1 Acadêmica da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlândia. andressaantunes@yahoo.com.br 2 Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Professor orientador da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlândia. carlosjcordeiro@terra.com.br 42

2 No Brasil, com a entrada em vigor da CF/88, marco da democratização e da institucionalização dos direitos humanos no país, diversos tratados internacionais foram constantemente introduzidos em nosso ordenamento jurídico. Como exemplo dessa internacionalização temos o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais serão constantemente mencionados neste trabalho. No caso específico do Pacto de São José da Costa Rica, tem-se que ele reúne uma gama de aspirações do povo americano sobre direitos e garantias do homem a serem observados e respeitados pelos países aderentes, transformando-se, desta maneira, em verdadeira Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Já o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi celebrado sob os auspícios da Organização das Nações Unidas, com uma projeção global na perspectiva de proteção dos direitos essenciais da pessoa humana. As convenções e os tratados de direitos humanos despenham, hodiernamente, papel de significativa relevância no que se refere à consolidação, expansão e afirmação dos direitos básicos da pessoa humana. A questão do depositário infiel frente à constituição federal de 88 e os tratados internacionais de direitos humanos A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 5º, inciso LXVII, que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Pode-se dizer que, após a edição da atual Constituição Federal, era pacífico o entendimento, por parte da doutrina e da jurisprudência, da impossibilidade da prisão civil, excetuando-se em dois casos: o do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e o do depositário infiel. Restou claro que o preceito constitucional que excepcionava a prisão não era auto-aplicável, para ter eficácia plena dependia de lei, ou seja, cabia ao legislador ordinário a opção, e não a obrigatoriedade, da regulamentação da prisão civil nestes dois casos expressos, delimitando os requisitos, o prazo e o rito de sua aplicação. No tocante ao depositário infiel, é notória a existência da previsão infraconstitucional, qual seja, art. 902, 1 e art. 904, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil 3, nos quais, em linhas gerais, fica preceituado que o juiz pode cominar a pena de prisão até um ano, caso não seja cumprido o mandado expedido na ação de depósito para a entrega da coisa depositada ou do seu equivalente em dinheiro. Entretanto, a partir da ratificação, por parte do Estado brasileiro, através do decreto federal n 678, de 06 de novembro de 1992, do Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, mudou-se o paradigma então existente, passando-se, pois, os estudiosos e aplicadores do Direito a emanar entendimentos equívocos sobre o cabimento ou não da prisão civil. Vale dizer que o Pacto São José da Costa Rica preceitua diversos direitos fundamentais, dentre os quais o direito à liberdade e a proibição de detenção ou encarceramento arbitrários, sendo que neste Pacto não há previsão da prisão civil para o depositário infiel, mas apenas para o devedor de alimentos conforme expresso no item 7, do art. 7, o qual dispõe que ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. 3 O art. 902 e seu parágrafo primeiro, do CPC, prevêem que, na petição inicial da ação de depósito, poderá constar pedido de cominação de pena de prisão até 01(um) ano, que o juiz decretará na forma do art. 904, parágrafo único. 43

3 Não se restringindo a esta convenção, outra incompatibilidade com a possível decretação da prisão civil do depositário infiel foi percebida quando da incorporação do Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos ao ordenamento jurídico brasileiro. Tal fato se deu pela previsão em seu art. 11 de que Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual. Dessa forma tornou-se indubitável o conflito existente entre o exarado no inciso LXVII, do artigo 5, da Constituição Federal e o disposto nos Pactos acima mencionados. Tudo isso porque, ao mesmo tempo em que a Carta Magna abre a hipótese de decretação da prisão civil do depositário infiel, ela também dispõe em seu art. 5, 2 que o rol dos direitos fundamentais nela previstos não exclui outros direitos elencados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, funcionando deste modo como uma verdadeira cláusula de recepção. Como os direitos e garantias enunciados nestas Convenções passaram a integrar a ordem jurídica brasileira, complementando a Lei Maior, faz-se objeto de questionamento, por parte dos tribunais superiores, o cabimento ou não da prisão civil do depositário infiel, haja vista a antinomia real existente entre o texto da Constituição Federal e o contido na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos. Tal questionamento ficou ainda mais acirrado a partir da edição da Emenda Constitucional n 45 de 2004, a qual acrescentou o art. 5, 3 4, uma vez que tal dispositivo consigna que, atendidos certos requisitos, a Convenção aprovada no Congresso Nacional ganhará status de garantia constitucional. Com efeito, na atualidade, a perquirição nos tribunais e na doutrina gira em torno da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Logo, o questionamento se abre a respeito do status desses tratados frente às normas jurídicas internas e se estes gozariam de poder para revogar ou até modificar as normas então existentes. Posição jurisprudencial a respeito da prisão do depositário infiel No contexto da prisão civil, houve uma decisão histórica no Supremo Tribunal Federal (STF) na data de 03 de dezembro de 2008 por meio do HC 87585/TO através do qual ficou estabelecida a proibição da prisão do depositário infiel. Na oportunidade os ministros apreciaram com minúcias todo o cenário atual da prisão civil do depositário infiel frente às recentes incorporações dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, com destaque ao Pacto São José da Costa Rica e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Na decisão foram destaques duas correntes: uma defendida pelo Ministro Celso de Mello declarando o status de constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, e a outra defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, na linha sustentada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em defesa do status de supralegalidade dos referidos tratados. Com demasiado rigor o Min. Celso de Mello abordou a questão da hierarquia dos tratados internacionais dividindo-os, primeiramente, em duas espécies: os tratados internacionais de direitos humanos com natureza constitucional e os demais, referentes a outras matérias, com paridade normativa em relação às leis ordinárias. Com muita clareza, após reconhecida a natureza constitucional das convenções internacionais de direitos humanos, destacou a existência de três distintas situações: 4 O 3, do art. 5, da Constituição Federal, preceitua que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 44

4 _ Tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil e incorporados à ordem interna, em momento anterior à CF/88, revestem-se de natureza constitucional por serem formalmente recebidas pelo art. 5, 2 da CF/88. _ Tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil em data posterior à promulgação da EC n 45/2004, para adquirirem natureza constitucional, deverão seguir o rito procedimental previsto no art. 5, 3 da CF/88. _ Tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil, entre a promulgação da CF/88 e a EC n 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional pelo efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. Desta forma ficou evidenciado o posicionamento do Ministro Celso de Mello pelo caráter constitucional dos tratados de direitos humanos, distinguindo-os apenas entre os formalmente (considerando o disposto no art. 5, 2 da CF/88) e os materialmente constitucionais (aprovados conforme o rito do art. 5, 3 da CF/88). Por fim, salienta-se que a tese vencedora foi aquela sustentada com brilhantismo pelo Ministro Gilmar Mendes, pela qual foi dado status de supralegalidade a todos os tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo Brasil. Na oportunidade foi declarado que estes tratados não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas ocupariam um lugar especial no ordenamento jurídico, enquadrando-se como norma superior às leis internas em geral. Restou claro que, os tratados e convenções internacionais só ganharão status constitucional ao serem aprovados pelo rito trazido pela EC n 45/2004 em seu art. 5, 3 da CF/88, assegurando que, um quadro de insegurança jurídica não se estabeleça, afinal, passaríamos a ter essas normas como parâmetros de controle. Desta maneira, definido o status de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, a prisão civil do depositário tornou-se ilegal em virtude da paralisação da eficácia jurídica de todas as normas infraconstitucionais que dispunham a respeito do tema. Todavia, cumpre ressaltar que nenhum valor jurídico será dado aos tratados internacionais ofensivos e gravosos ao regime de liberdades públicas estabelecido pela Lei Fundamental. Conclusão Conforme a elucidação acima exposta, bastante nítida se mostra a transformação pela qual o país vem enfrentando após a edição da CF/88 no âmbito dos direitos humanos e nos respectivos tratados internacionais incorporados pelo Brasil. E é neste contexto que o tema da prisão civil veio à tona com bastante relevo após a ratificação do Pacto São José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Com tamanha reflexão a respeito do cabimento ou não da prisão do depositário infiel foi possível ver a controvérsia solucionada pelo STF numa decisão histórica em que se fez notar a prevalência dos direitos humanos em toda a órbita nacional. Com a decisão, ficou claro o posicionamento do tribunal superior prevendo o status de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e a conseqüente ineficácia de todas as normas infraconstitucionais regulamentadoras da prisão civil do depositário infiel, possibilitando apenas a prisão do devedor de obrigação alimentícia. Os tratados internacionais de direitos humanos passaram a ser dotados de uma hierarquia especial, estando subordinados à Constituição Federal, todavia, acima de todas as demais normas infraconstitucionais. 45

5 Em virtude da norma constitucional que excepciona a prisão civil nos dois casos expressos não ser auto-aplicável, necessitando de norma infraconstitucional para se validar, restou decretado o caráter de ilegalidade da prisão do depositário infiel quando paralisada a eficácia dessas normas infraconstitucionais regulamentadoras do assunto. REFERÊNCIAS: AGUADO, Juventino de Castro. Os tratados internacionais e o processo jurídico constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, ano 16, n. 65, p , out./dez, AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, BARRAL, Welber Oliveira. Metodologia da pesquisa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, BATISTA, Vanessa Oliveira; PIRES, Thula Rafaela; RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. A Emenda Constitucional n 45/2004 e a constitucionalização dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil. Revista Jurídica, Brasília, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p , abr./mai, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n /TO. Recorrente: Alberto de Ribamar Ramos Costa. Recorrido: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 03 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 12 jun CAPEZ, Fernando. Prisão civil. O Pacto de São José da Costa Rica e a Emenda Constitucional nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 910, 30 dez Disponível em: < Acesso em: 01 out CARVALHO NETO, Inácio de. A prisão do depositário infiel, o Pacto de São José da Costa Rica e o Novo Código Civil. Disponível na Internet: < Acesso em: 15 set DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Constituição e Tratados Internacionais. São Paulo: Saraiva, DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Bahia: Edições Jus Podivm, 2007, v. 2. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: contratos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 3. EMERIQUE, Lilian Balmant; GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica brasileira. Revista Jurídica, Brasília, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p , abr./mai, GALVÃO, Bruno Haddad. Prisão Civil do depositário infiel: é possível no Brasil? Disponível em: < Acesso em: 14 mai GOMES, Luiz Flávio. O valor jurídico dos tratados de direitos humanos. Disponível em: < Acesso em: 03 abr GOMES, Luiz Flávio. Prisão civil do depositário infiel: impossibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1748, 14 abr Disponível em: < Acesso em: 01 out MOLITOR, Joaquim. Prisão civil do depositário. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas S.A,

6 NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 19. ed. São Paulo: Saraiva, PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, SOUZA, Luma Gomides de. Da impossibilidade da prisão do depositário infiel. Disponível em: < Acesso em: 18 set