DIREITO CONSTITUCIONAL

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1 DIREITO CONSTITUCIONAL

2 ESTÁCIO-CERS DIREITO CONSTITUCIONAL Professora Ana Paula Teixeira Delgado

3 Tema: Poder Constituinte

4 Poder Constituinte Definição: Poder de elaborar (originário)ou de atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais(derivado reformador), e ainda de elaborar a Constituição dos estados federados (derivado decorrente) - Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos é energia vital da ordem jurídica

5 O Poder Constituinte cria o Estado, funda a base do direito e, a partir dele, os poderes constituídos, ou seja, os poderes que ele criasse poderiam alterar o direito, mas não aquilo que o próprio poder constituinte decidiu

6 Poder Constituinte e Poder Constituído: Hierarquia entre o poder constituinte e o poder constituído: O primeiro está acima dos poderes constituídos, ele seria ilimitado, tirando o direito natural, incondicionado, soberano, indivisível (teria um titular apenas, que para Sieyés era a nação) e permanente. Já os poderes constituídos seriam condicionados e limitados.

7 Teorização do Poder Constituinte: - Teoria do Poder Constituinte e legitimação do Poder - Século XVIII Abade Emanuel Joseph Sieyés ( ): Qu est ce-que le Tiers État? (A Constituinte Burguesa) - Estados-Gerais

8 Teorização do Poder Constituinte: - A Constituinte Burguesa: O que é o Terceiro Estado? O que tem sido o Terceiro Estado? O que pretende ser o Terceiro Estado? - Convocação dos Estados Gerais

9 Teorização do Poder Constituinte: : Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - Constituição de Triunvirato - Golpe de Estado

10

11 Natureza do Poder Constituinte : - Correntes doutrinárias: A) Jusnaturalista: (Sieyés, Bourdeau, Manoel Gonçalves Ferreira Filho)Trata-se de um poder de direito, tendo em vista que antes do Poder Constituinte originário já existia um Direito Natural

12 Natureza do Poder Constituinte : B) Positivista (Hans Kelsen): O Poder Constituinte é um poder de fato, posto que é prévio ao Estado, possuindo natureza préjurídica c) Poder Político (Concepção de Guilherme Pena)

13 - Para Canotilho, o Poder Constituinte Originário não é absoluto, ou seja, afasta a ideia da onipotência desse poder, traço marcante na Revolução Francesa (1789): o poder constituinte originário é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade; além da observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e princípios de direito internacional (princípios da independência, autodeterminação, direitos humanos fundamentais) etc ; - Impossibilidade de instituir-se a escravidão, a desigualdade entre homens e mulheres, a abolição do habeas corpus, o desrespeito da separação dos Poderes etc., até mesmo pelo PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

14 Titularidade e Exercício do Poder Constituinte - Titularidade: Diz respeito a quem é afetada a decisão do poder constituinte - Teorias sobre a titularidade da soberania: 1) Teoria da soberania divina 1.1.Teoria da soberania divina sobrenatural: agente é investido diretamente por intervenção divina

15 Titularidade e Exercício do Poder Constituinte 1.2. Teoria da Soberania divina providencial: agente é investido indiretamente pelo poder divino 2) Teoria da Soberania Nacional (Sieyès): soberania é atribuída à nação, enquanto entidade abstrata. Perspectiva uti universi.

16 Titularidade e Exercício do Poder Constituinte 3) Teoria da Soberania Popular (Rousseau): Soberania é atribuída ao povo, como um conjunto de cidadãos. Perspectiva uti singuli. - Teorias adotadas pelas Constituições brasileiras

17 Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (g.n) Os integrantes do povo são aqueles catalogados no artigo 12 da CF., conforme entendimento uníssono da doutrina

18 Formas de Expressão do Poder Constituinte: a) Revolução: Para Paulo Bonavides, é um acontecimento que quebra o princípio da legalidade. Há, neste caso, a implantação de um novo ordenamento jurídico na sociedade, advindo da tomada do poder e da configuração de um poder constituinte originário.

19 b) Assembléia ou Convenção Constitucional: O Poder Constituinte é expresso por representantes eleitos. A Assembléia ou Convenção pode ser ainda pura ou impura c) Plebiscito ou referendo: a validade da norma constitucional é condicionada à consulta popular anterior ou posterior á sua elaboração método cezarista ou bonapartista

20 Meios de expressão: - Meio Autocrático: Poder Constituinte é exteriorizado sem a participação dos cidadãos - OUTORGA - Meio Democrático: Poder Constituinte é exteriorizado com a participação dos cidadãos, por meio da deliberação majoritária dos agentes do poder constituinte originário

21 Poder Constituinte Originário: Poder que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente, vale dizer, que o poder constituinte originário possui o objetivo de criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente

22 Características: - Inicial ou Primário: Estado surge a partir dele. O Poder Constituinte preexiste ao Estado - Inaugural: Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo com a ordem jurídica anterior - Ilimitado: não há regras jurídicas que o limitem materialmente

23 Características: - Incondicionado: não há limitações formais ao seu exercício, posto que o é a forma de todas as formas, antecedendo a todas as criações do legislador ordinário. É materialmente ilimitado e livre de toda e qualquer formalidade

24 Efeito do Poder Constituinte sobre a legislação anterior e sobre a Constituição anterior - Recepção: continuidade da vigência de uma lei editada antes da norma constitucional, posto que materialmente compatível com esta - Repristinação: instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma norma, quando revogada, traz de volta a vigência daquela revogada originariamente - Efeito Repristinatório: retomada da vigência da norma revogada pela declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora (art.11, par. 2º da Lei 9868/99)

25 Efeito do Poder Constituinte sobre a legislação anterior e sobre a Constituição anterior - Filtragem Constitucional - Revogação

26 DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS Regras Norma com baixa grau de generalidade e texto fechado; Princípios Norma com alto grau de generalidade e texto aberto; colisão de regras: métodos clássicos da hierarquia, especificidade ou cronologia. conflito de princípios: solução mediante ponderação de valores.

27 DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS Regras alta densidade normativa, pois indicam a hipótese de incidência e a conseqüência jurídica; Princípios baixa densidade normativa, pois apenas indicam o fim ou o valor a perseguir; aplicadas mediante subsunção gerando maior segurança jurídica comandos do tipo tudo-ou-nada. aplicados mediante uma dimensão de peso a partir de uma ponderação de valores; comandos de otimização.

28 TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL COLISÃO PRINCÍPIOS PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2 Circunstâncias para cada caso Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa

29 Conflito Entre Normas Constitucionais e Normas Internacionais a) Primazia do direito interno sobre o direito internacional (Rezek, Celso Lafer) b) Primazia da norma mais favorável á pessoa humana( Flavia Piovesan, Antônio Augusto Cançado Trindade, Celso Albuquerque Melo): As normas dos tratados internacionais de direitos humanos teriam natureza constitucional, fazendo uma leitura muito forte do 2 do art. 5 CR que faz referência como direitos fundamentais as previsões dos tratados internacionais. Faz-se a leitura de como o 2 do art. 5 CR faz referência aos direitos humanos previstos nos tratados internacionais, automaticamente essas normas seriam acolhidas com natureza constitucional. Alguns até com uma afirmação mais radical, como Celso de Albuquerque Melo, afirmava que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos teriam natureza supraconstitucional, estariam acima da CR. Na verdade ele afirmava até a limitação normativa do exercício do poder constituinte originário, afirmação bem grave. Flavia Piovesan afirma que havendo um conflito entre uma norma constitucional e a norma do tratado internacional, dever prevalecer a norma mais favorável para o indivíduo.

30 A fim de dissipar tais dúvidas, houve a inclusão do 3 no art. 5 pelo legislador constituinte derivado, só que foi encontrada uma solução intermediária: as normas dos tratados internacionais de direitos humanos passam a ter natureza constitucional desde que aprovadas em dois turnos em cada casa com maioria de 3/5. Isso significa que daqui em diante podemos ter dois tipos de tratados internacionais de direitos humanos internalizados: - Um tratado internalizado pelo processo normal de aprovação de um decreto legislativo por maioria relativa. Esse tratado, tudo indica, terá natureza infraconstitucional, porque senão a alteração não faria o menor sentido. Ficou clara para o poder constituinte derivado a intenção de não dar uma natureza de norma constitucional ao tratado tão só pela aprovação de um decreto legislativo. - E um outro tipo de internalização de tratados internacionais de direitos humanos que vai exigir alguns dos requisitos formais utilizados para a aprovação de proposta à EC: a aprovação em dois turnos em cada casa por maioria de 3/5.

31 - As normas dos tratados internacionais de direitos humanos têm natureza jurídica equivalente às normas de EC. Assim, a partir do momento que um tratado internacional é aprovado por este rito especial essa norma do tratado se torna paradigma de controle de constitucionalidade porque ela é equivalente à uma norma constitucional de EC, que tem natureza constitucional. E a norma de EC serve de paradigma em controle; este tratado aprovado pelo rito especial passa a ser paradigma em controle de constitucionalidade.

32 O Pacto de San Jose da Costa Rica e a proibição da prisão do depositário infiel: - A Constituição vedou a prisão civil por dívidas, salvo no caso do devedor de alimentos e do depositário infiel. Porém, é imperioso destacar a interpretação do Ministro Gilmar Ferreira Mendes para o disposto do artigo 5º, parágrafo 2º ao entende-lo dentro de uma natureza jurídica de "supralegalidade". O Ministro defende a tese de que a norma instituída pela Emenda Constitucional nº 45/04 ou seja o artigo 5º, parágrafo 3º, acompanhando o entendimento de Flávia Piovesan apresenta uma fundamentação, meramente interpretativa em relação ao parágrafo segundo do artigo 5º. - - O voto do Ministro Gilmar Mendes apontou no sentido de apresentar uma solução para o problema da incorporação dos tratados de direitos humanos sem pautar-se no regramento de emenda constitucional 45/04. O relator afirma que, além da supralegalidade, o artigo 5, parágrafo 2º, deve ser compreendido dentro da idéia de bloco de constitucionalidade.

33 O STF avançou no sentido de convalidar a posição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no no HC ratificando a posição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes que implica na revisão do entendimento acerca da posição hierárquica dos TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS no ordenamento jurídico brasileiro. Em vez de equipará-los às leis ordinárias, como faz tradicionalmente o STF, o Ministro entende que esses tratados possuem força supralegal, ou seja, que se encontram abaixo da Constituição, porém acima das leis ordinárias. Assim, os tratados no Brasil têm natureza especial de "supralegalidade", mas são infraconstitucionais. Não podem ser deferidos a eles uma posição equiparada a legislação ordinária. Esse foi o avanço dado pelo STF durante a semana. O Pacto de San José anterior ao artigo 5º 3º teria, dessa forma, uma natureza de supralegalidade

34 - O trabalho paradigmático sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais é proposto pelo alemão Otto Bachoff, que apresenta em sua obra hipóteses de ocorrência, dentre as quais destaca-se a infração de direito supralegal, positivado ou não na Constituição. - O direito supralegal compreenderia para Bachoff, um conjunto de normas préestatais, de hierarquia axiológica diferenciada, que devem ser observadas por qualquer ordenamento jurídico, depreendendo-se daí uma atenuação da presunção de coerência do constituinte originário, que estaria limitado à sua legitimidade.

35 - No caso de o Direito supra legal estar positivado na Constituição, trata-se de reconhecer uma hierarquia entre as normas constitucionais, de forma que o Direito supralegal positivado prevaleceria sobre as demais normas constitucionais, o que deve ser visto com reservas, em virtude do princípio da unidade da Constituição. - Segundo este princípio, todas as normas constitucionais, tenham a natureza de regras ou de princípios, consistem no fundamento de validade comum de todas as normas jurídicas que integram a mesma ordem constitucional. Por conseguinte, não há hierarquia normativa, visto que são oriundas da mesma fonte de Direito. Neste contexto, as antinomias existentes são meramente aparentes, devendo ser solucionadas pela ponderação de interesses ou pelo critério da especialidade.

36 O próprio Bachoff, em sua análise, refuta tal hipótese: Enquanto o legislador constituinte atua autonomamante, estabelecendo normas jurídicas que não representam simples transformação positivante de direito supralegal, mas a expressão livre do pouvoir constituant, pode ele, justamente por força da autonomia, consentir também excepções ao direito assim estabelecido. A meu ver, nenhuma diferença faz aqui até que estas normas constitucionais sejam importantes ou menos importantes, não me parecendo possível considerar inconstitucional uma norma da Constituição de grau inferior, em virtude da pretensa incompatibilidade com o conteúdo da Constituição

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