DESPACHO Nº 366/2009

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1 DESPACHO Nº 366/2009 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 17/09/2009) Expediente nº 5738/2009 Por meio do ofício 244/2009, o Presidente do CREMAP solicita a manifestação do Setor Jurídico do CFM, nos termos do único do art. 2º da Res. CFM nº 1.892/2009, a respeito dos Pareceres nº 22/2009 e 25/2009 exarados pela sua assessoria Jurídica. Trata-se de pedido de revisão de preços do contrato nº 001/2009- CREMAP, firmado com C. NOGUEIRA SOUSA ME (nome de fantasia EMPRELIM), cujo objeto é a prestação de serviços de asseio, limpeza, manutenção e conservação do Edifício sede do Conselho Regional de Medicina do Amapá firmado em 14 de janeiro de Alega a requerente que em 01/02/2009 houve majoração do salário mínimo de R$ 450,00 para R$ 465,00 e que a partir de 01 de abril de 2009 o salário normativo dos empregados passou a ser de R$ 480,00, acrescido de auxílio alimentação/vale supermercado no valor de R$ 45,00, conforme cópia CCT que anexou. Sobre a questão há o Parecer nº 22/2009-ASSEJUR/CREMAP, que em sua conclusão entendeu que somente é possível qualquer reajuste de preço do contrato em tela a partir de 14/01/2010, com efeito financeiro a partir de fevereiro de 2010, desde que haja requerimento nesse sentido da parte interessada. Na parte final da conclusão do citado Parecer entendeu ainda que no tocante ao vale transporte, deve ser oficiado à empresa contratada para que a mesma faça juntar aos autos documentação comprobatória do efetivo repasse desses benefícios aos seus empregados, sob pena de abertura de processo administrativo para fins de glosa do repasse dessas verbas. Diante desta conclusão, a contratada pede reconsideração fazendo as seguintes considerações: a) os Conselhos Regionais e Federal de Medicina não é ente de direito público interno; b) repisa o tema da revisão de preços; e c) refuta a possibilidade de abertura de processo administrativo para apurar a regularidade do pagamento de vale transporte a seus empregados. O setor Jurídico do CREMAP, instado a se manifestar sobre o pedido de reconsideração, prolatou o Parecer nº 25/2009-ASSEJUR/CREMAP, cuja conclusão ratifica in totum o Parecer nº 22/2009. O SEJUR do CFM analisará a questão sob dois enfoques: a) possibilidade de revisão de preço do contrato, como requerido pela contratada; e b) abertura de processo administrativo para apurar o pagamento indevido de

2 vale transporte à contratada. Todavia, que fique registrado que os Conselhos Federal e Regionais de Medicina são Entes de Direito Público interno, sendo considerados como Autarquias Especiais, nos termos do art. 1º da Lei Federal nº 3.268/57. Doutrina e jurisprudência são pacíficas a esse respeito. No primeiro enfoque, entendemos que o posicionamento do CREMAP está correto e não merece nenhum reparo. Entretanto, pedimos permissão para desenvolver o tema do ponto de vista doutrinário, iniciando por apontar algumas considerações gerais sobre o contrato administrativo. O contrato é um instituto jurídico originariamente de caráter privado, tendo como norte a autonomia de vontade das partes. Contudo, modernamente, a doutrina tem admitido a figura do contrato administrativo. Dessa forma, os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos acordos feitos entre particulares (civis e comerciais), quanto aos acordos públicos, de que é espécie o contrato administrativo. Esse é o comando legal do artigo 54 da Lei nº /93, com suas alterações posteriores quando diz que os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Assim, a qualquer acordo celebrado pela Administração com pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, ou ainda, com pessoa física, podemos dar o nome de contrato administrativo. Basta, então, que a Administração Pública pactue normas ou estabeleça regras com outra pessoa para que nasça o contrato administrativo, que na lição abalizada de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR é o acordo de vontades que gera obrigações para as partes celebrantes 1. A teoria geral do contrato, como vimos, é a mesma para todo o gênero contratual, mas as peculiaridades da espécie contrato administrativo são regidas por normas próprias de Direito Público e se sujeitam a preceitos específicos da Administração. Com efeito, podemos afirmar que nos contratos administrativos, o Direito Privado é supletivo ou complementar do Direito Público, mas, contudo, nunca substitutivo ou derrogatório das regras próprias da Administração. Dentre as peculiaridades do contrato administrativo sobressai a possibilidade de alteração unilateral do ajuste por conveniência da Administração. E assim é porque as obras e serviços públicos devem acompanhar as mutações da técnica e as exigências da comunidade a que se destinam. Por isso, os contratos administrativos não podem ter - e não têm - a imutabilidade dos ajustes entre particulares, nem a rigidez das avenças de 1 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. Tratado de Direito Administrativo. Volume III. Contratos Administrativos; São Paulo - Rio de Janeiro: Ed. Forense, pág. 16.

3 direito privado, cujos objetivos se restringem aos interesses individuais dos contratantes, diversamente do que ocorre nos negócios públicos, que visam ao atendimento dos interesses coletivos, ficando sempre sujeitos às conveniências da Administração e dos administrados 2. No contexto da contratação com a Administração Pública destaca-se a cláusula econômico-financeira, que pode ser definida como sendo a relação que as partes estabelecem no início do ajuste contratual entre os encargos do particular e a retribuição devida pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto 3. Desse modo, se para a Administração é vital a satisfação do interesse público, para o particular contratante o móvel do contrato é o interesse financeiro 4. A equação econômico-financeira do contrato administrativo, no entender de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, apresenta-se como o mais lídimo dos direitos do contratado, a esse respeito, escreve, não tergiversam doutrina e jurisprudência 5. Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados os projetos e programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas ou superados os prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro, que, como observa Waline, é direito fundamental de quem contrata com a Administração. (Marcel Waline. Droit Administratif. Paris, 1959, p. 74) 6. Portanto, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do particular contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, porque, se, de um lado, a Administração tem o Poder de modificar as condições de execução do contrato e de exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de outro lado, o particular contratado tem o direito subjetivo de ver mantida a correlação encargo-remuneração estabelecida originalmente, uma vez que o seu objetivo ao participar da relação negocial foi, e continuará sendo, o ganho pecuniário. Objetivo perfeitamente lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração não pode, validamente, restringir, exigindo que, a partir de 2 MEIRELLES, HELY LOPES. Reajustamento e Recomposição de Preços em Contrato Administrativo. RT 540/11 3 MEIRELLES, HELY LOPES. Licitação e Contrato Administrativo. 4ª. edição; Ed. Revista dos Tribunais; São Paulo, 1979, pág JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. op. cit. pág FIGUEIREDO, LÚCIA VALLE. Curso de Direito Administrativo. 2ª. ed. revista, atualizada e ampliada; Ed. Malheiros; São Paulo, 1995, pág MEIRELLES, HELY LOPES. op. cit. RT 540/12.

4 um dado momento, a execução do contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado. Afastando-se da relativa rigidez que caracteriza os contratos de direito privado, os contratos administrativos flexionam-se às necessidades públicas do momento, sempre que os interesses da coletividade o exijam. Desse modo, a influência de fatos novos na execução dos contratos administrativos assume papel relevante nos tempos modernos. No entanto, para a cabal satisfação do direito do contratado, é forçoso se operem os necessários reajustes econômicos sempre que circunstâncias supervenientes interfiram na normal execução do contrato administrativo. Não se trata de um gracioso privilégio concedido aos que contratam como o Poder Público, mas de uma justa compensação pela alteração do contrato administrativo, nas condições ou circunstancias que afetem a parte financeira do ajuste e as previsões iniciais da empresa quanto aos seus encargos e aos lucros normais do serviço licitado. Com efeito, o pedido da contratada vem fundamentado na revisão da cláusula econômico financeira. Assim, com acerto pontuou o CREMAP às fls. 60 (Parecer 22/09), quando disse que o reequilíbrio pleiteado pela Requerente com base na revisão do contrato pela ocorrência de fato extraordinário e imprevisível (fls. 29/32 e fls. 49/51); não se justifica eis que o reequilíbrio com base em aumento salário normativo da categoria (sic) e ou de incremento de custo de mão-deobra, a muito já foi pacífico que não tem aplicação a teoria da Imprevisão, como pretendido pela Requerente. Constata-se que a Ata de recebimento das propostas da presente Tomada de Preços foi lavrada em 22/12/2008. Por outro lado, verifica-se que a proposta da requerente tem prazo de validade de 60 dias (fls. 07). O contrato de prestação de serviços foi assinado em 14/01/2009. Diante disso, não é crível que empresas do ramo da requerente não tenham previsão administrativa ou mesmo projetado o aumento do salário de seus próprios funcionários, muito menos que tenha ignorado a futura correção do salário mínimo nacional quando da elaboração de sua proposta e conseqüente contratação. De toda sorte, se não previu ou projetou o aumento desses encargos foi por mal gerenciamento do seu negócio. Assim, o que não é possível se admitir é que, quatro meses depois, venha a contratante alegar que ignorava o impacto que o aumento desses encargos acarretaria sobre os valores contratados. Ora, nessa mesma linha de argumentação é perfeitamente possível admitir que a contratante somente sagrou-se vencedora do certame porque sua proposta ignorou tais conseqüências contratuais. Por isso, autorizar uma revisão na cláusula econômico financeira neste momento pode implicar em uma burla do processo licitatório, pois as outras concorrentes, certamente, ao

5 apresentar as suas propostas de preços já consideraram o aumento desses encargos. Até mesmo porque, repise-se, a projeção desses aumentos era perfeitamente previsível para empresas que atuam no ramos de prestação de serviços com a Administração Pública. Não é ocioso registrar que a teoria da imprevisão autorizadora da revisão contratual tem aplicação específica no direito administrativo brasileiro. É que as manifestações de vontades opostas, concretizadas nos contratos, foram por muito tempo consideradas imutáveis, inalteráveis: o contrato faz lei entre as partes, diga-se, pacta sunt servanda, quaisquer que fossem os acontecimentos advindos. No entanto, inúmeras vezes fatos imprevistos tornavam de tal modo impossível o cumprimento do ajustado que, se tal se exigisse, haveria visível e imediato desequilíbrio econômico para as partes. Cícero, dando conselhos ao filho Marcos, ensinava-lhe que a palavra devia ser mantida a todo custo, mas que, em certas ocasiões, a alteração das circunstâncias poderia influir de modo decisivo nas promessas feitas, a ponto de ser permitida uma liberação diante dos compromissos assumidos 7. Da mesma forma, há certos fatos que, estranhos à vontade das partes contratantes, mas imprevisíveis no momento da celebração do contrato, embora não cheguem a impedir-lhe a execução, o tornam tão oneroso que o devedor, se cumprir os compromissos assumidos poderá arruinar-se patrimonialmente. Assim, caso imprevisto é o fato imprevisível e estranho à vontade dos contratantes que, determinando a modificação das circunstâncias econômicas gerais, impede a execução do contrato ou contribui de modo decisivo para torná-la muito mais onerosa do que nos riscos normais. Evidentemente que o caso concreto dos autos, como já decidido pelo CREMAP, não se trata de hipótese de imprevisão. Valendo-nos dos estudos feitos por LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, podemos dizer que fatos imprevistos são todos que, por ocasião da pactuação do contrato, eram ignorados pelas partes, por absoluta impossibilidade de prevê-los ou conhecê-los 8. Assim, que fique bem claro, não se nega a possibilidade de revisão ou recomposição dos preços inicialmente contratados, o que se diz com muita segurança é que o caso concreto dos autos não permite a aplicação da teoria da imprevisão. Nesse sentido, o Parecer 22/2009 e Parecer 25/2009 são irretocáveis até mesmo porque guardam coerência com a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, editada pelo Secretário de Logística e Tecnologia 7 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. op. cit. pág. 74/75. 8 FIGUEIREDO, LÚCIA VALLE. op. cit. pág. 340.

6 da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em especial nos seus artigos 36 a 41. Especialmente, o art. 37 que diz: Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano. No segundo enfoque trataremos da abertura de processo administrativo para apurar a regularidade do pagamento de vale transporte à contratada. Como restou esclarecido no Parecer 25/2009 a glosa no pagamento do vale transporte somente ocorrerá depois da conclusão a ser tirada em processo administrativo que apurará a regularidade da concessão de tal benefício aos empregados da contratada. Assim, a contratada terá oportunidade para demonstrar que seus empregados não utilizam vale transporte porque residem próximo ao local de trabalho e, por conseqüência, dispensam (por escrito) o seu fornecimento. O que deve ficar esclarecido é se os empregados da contratada não estão sendo burlados pela sonegação desse benefício. O que poderia implicar na responsabilidade subsidiária do contratante em eventual reclamação trabalhista ou mesmo em uma eventual prestação de contas ao TCU. Buscar o esclarecimento desta situação não significa que a Administração Pública pretende interferir na forma que a empresa contratada administra seu negócio. Todavia, entendemos que se a contratada admite empregados que residem próximo ao local de trabalho e dispensam o benefício do vale transporte, esse item que compôs a sua planilha de preço (que pode ser variável) deve ser computado no seu lucro, o que é natural. Isso porque o item vale transporte não foi levado em consideração, individualmente, para definir a melhor proposta. Então, não tem nenhum sentido pretender-se glosar esse item na eventualidade da contratada não o estar pagando a seus empregados em razão de residirem próximo ao local de trabalho e terem dispensado o benefício. Desta forma, da atenta leitura dos Pareceres em questão, podemos concluir o seguinte: a) O caso concreto dos autos não permite a aplicação da teoria da imprevisão, que justifique a recomposição dos preços contratados. Quanto ao reajuste de preços, também não há como aceitar a tese da empresa contratada, pois somente após o período de 1 (um) ano da data da assinatura do contrato será admissível, se pleiteada por quem de direito, qualquer reajuste. O que, aliás, poderá ser feito por simples apostilamento, na forma do 8º do art. 65 da Lei das Licitações.

7 b) Os Conselhos Federal e Estaduais de Medicina são entidades de Direito Público interno, integrantes da Administração Público indireta, com status de Autarquias Especiais, nos termos do art. 1º da Lei Federal nº 3.268/57. c) A abertura de processo administrativo para apurar eventual irregularidade no pagamento de vale transporte pela contratada é um direito e uma obrigação do contratante que, como visto, deve obediência às regras da Administração Pública. Assim, a instauração do citado processo administrativo não significa, necessariamente, que será efetuada alguma glosa, pois esta somente terá lugar se e quando ficar caracterizada alguma falha na prestação dos serviços contratados, evidentemente após o devido processo legal administrativo. É o nosso entendimento, s.m.j. Brasília-DF, 31 de agosto de Antonio Carlos Nunes de Oliveira Assessor Jurídico Giselle Crosara Lettieri Gracindo Chefe do SEJUR Despacho.SEJUR Manifestação sobre revisão de preço em licitação. CREMAP. Tomada de Preço.acno