Atividade jurisdicional na fase investigatória (busca e apreensão, quebras de sigilos, interceptação telefônica, juiz de garantias etc.

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1 Atividade jurisdicional na fase investigatória (busca e apreensão, quebras de sigilos, interceptação telefônica, juiz de garantias etc.) Palestrante: Maurício Ramires 1. Questões gerais sobre a fase investigatória # Poder investigatório do MP - Art. 144, 4º, da CF: 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares ; - Art. 129 da CF: São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública (...) ; - MODELO: Não há nulidade em ter sido a investigação presidida pelo Ministério Público. O MP é o titular da ação penal (art. 129, I, da Constituição Federal) e, por decorrência necessária, tem competência constitucional para colher dados e provas aptas a embasar as denúncias que oferece. Trata-se do que se chama de poder implícito : se a Constituição Federal outorga ao Órgão poder para o fim (oferecimento da denúncia), também oferece as condições para que bem o faça (a colheita de prova que instrua a peça incoativa). Ainda mais quando o Código de Processo Penal expressamente tem o inquérito policial como dispensável, e possibilita a instauração da ação penal com base em outros tipos de elementos de informação (art. 39, 5º), que podem ser reunidos até mesmo por particulares. Este é, aliás, o posicionamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 91661, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009) - Caso a ser julgado no plenário do STF: HC 84548/SP: Votaram Min. Marco Aurélio e Min. Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso 2. Busca e apreensão a) quem pode pedir e cumprir? # Decisões que consideraram válido o cumprimento de MBA pela Polícia Militar: - STJ: HC /RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ª Turma, j. em 04/11/2010, DJe 06/04/2011; STF (2 turmas): HC 91481, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, 1ª Turma, j. 19/08/2008, DJe-202 DIVULG PUBLIC ; RE , Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, j. em 18/08/2009, DJe-200 DIVULG PUBLIC b) MBA à noite - art. 5º, XI, CF: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial c) denúncias anônimas MODELO: Vistos./ Trata-se de apreciar representação da autoridade policial pela concessão de mandado de busca e apreensão./ A autoridade policial relata que (...)/ Com todo o respeito à autoridade requisitante e às suas inequivocamente nobres intenções de elucidar e reprimir a prática de crime, tenho que, na espécie, o pedido não pode ser deferido./ Aqui, a representação veio instruída, basicamente, pelo recebimento de denúncias anônimas./ Não basta a delação anônima para o deferimento da busca e apreensão. O anonimato é suspeito porque pode encobrir intenções menos elogiáveis. A denúncia não identificada pode, sim, ser tida como início de prova indiciária, mas não sustenta a medida por si própria, na carência de outros elementos que lhe deem corpo./ No caso dos autos, foi informado que policiais realizaram uma diligência para tentar averiguar a veracidade das informações de que o suspeito promovesse tráfico de drogas no endereço representado. Contudo, pelo que consta, os policiais não verificaram qualquer fato suspeito por si, e apenas ouviram informações de 'populares' não identificados, o

2 que não é suficiente./ Ante o exposto, indefiro o requerimento de busca e apreensão./ Comunique-se à autoridade policial e intime-se o MP./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito. d) MBA em escritório de advocacia # Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/94, com alterações da Lei n.º /08) - Art. 7º: São direitos do advogado: II a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia - 6 o : Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes 7 o : A ressalva constante do 6 o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade # Casuística. Exemplos de decisões STJ: - Nulidade porque foi início das investigações, foram encontrados documentos para indiciar pessoas que não eram investigadas: HC /PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª TURMA, j. em 17/06/2010, DJe 09/08/2010; Validade porque o escritório era também a sede de empresa de importação de bebidas investigada: HC /RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª TURMA, j. em 21/08/2008, DJe 15/09/2008 # MODELO DE PROVIMENTOS: Expeça-se mandado, com prazo de cinco dias, observando-se os requisitos fixados no art. 243 do CPP./ O mandado deverá ser cumprido na presença de representante da OAB, no horário compreendido entre as 06:30h e as 19h./ Deverá constar no mandado que está expressamente vedada a apreensão de documentos, mídias e objetos pertencentes a clientes do escritório de advocacia, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes não relacionadas diretamente a esta investigação./ A Autoridade Policial deverá informar este Juízo o resultado das diligências em 48 horas./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito 3. Interceptação telefônica a) Resolução n.º 59/08 do CNJ - envelope maior lacrado, escrito apenas: "medida cautelar sigilosa", a autoridade requerente e a Comarca; - envelope menor, também lacrado, contendo em seu interior apenas o número e o ano do inquérito; - distribuidor abre o envelope menor e efetua a distribuição pelo n.º, e envia o envelope maior ao Juiz sem romper o lacre (certificando o cumprimento da Resolução); - somente o Escrivão ou servidor previamente autorizado pelo Magistrado podem abrir o envelope # Indeferimento por não atender a Resolução MODELO: Vistos/ A representação policial pela interceptação telefônica não pode ser apreciada, uma vez que não obedeceu aos requisitos formais da Resolução n.º 59/2008 do CNJ, que visa a preservar o sigilo de tais procedimentos./ Comunique-se a autoridade policial e intime-se o MP./ Depois, nada mais sendo requerido, arquive-se./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito - Redistribuição MODELO: Vistos/ O investigado possui antecedentes junto à Xª Vara Criminal desta Comarca, o que determina que o procedimento seja distribuído àquela Vara, nos termos do artigo 164, 1º, do Código de Organização Judiciária do Estado e dos artigos 439 e 440 da Consolidação Normativa Judicial./ Assim, acondicione-se novamente o expediente em envelope lacrado e identificado apenas pelo número, e remeta-se à Distribuição, com ofício determinando a redistribuição para a Xª Vara Criminal desta Comarca./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito

3 b) Questões gerais sobre a Lei n.º 9.929/96 # Art. 1º: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. # Deferimento MODELO: Vistos./ Trata-se de apreciar representação postulando interceptação telefônica, efetuada com base no artigo 3º, I, da Lei 9.296/96 pelo Delegado de Polícia da Xª Delegacia de Polícia de (...)./ Consta que a autoridade policial, através do relato da testemunha (...), obteve informações dando conta de que os indivíduos de nomes (...) e (...) estariam traficando entorpecentes na (...), nesta Cidade. Para tanto, estariam utilizando-se dos aparelhos celulares de n.º (...)/ Em diligências, os investigadores constataram que (...)/ No caso, a interceptação telefônica apresenta-se como diligência pertinente e importante à obtenção de elementos de prova que esclareçam os fatos em investigação./ É bem sabido que o tráfico de drogas é uma espécie de delito praticado às escondidas. Os seus autores agem sorrateiramente, procurando ficar longe da vigilância das autoridades. Além disso, é um negócio que se desenvolve sempre em uma cadeia criminosa, uma vez que os entorpecentes passam pelas mãos de vários intermediários até chegar ao consumidor final. Todo esse empreendimento é essencialmente dependente das comunicações telefônicas, pois é ordinariamente através do telefone que os consumidores contatam os vendedores, e que os vendedores procuram seus fornecedores, e assim por diante./ Assim, a investigação do tráfico de drogas é do tipo que justifica e requer, por excelência, a medida de interceptação telefônica. No caso dos autos, a autoridade policial identificou suspeitos de traficância através de relato de testemunha, identificou a situação suspeita por monitoramento e apurou os números dos telefones que estariam utilizando na sua atividade. Assim, é de se deferir seu pedido./ Ante o exposto, com fundamento no artigo 3º, I, da Lei 9.296/96, autorizo a interceptação de sinais dos telefones n.º (...), a serem feitos pelos IMEIs, com o desvio de áudios, imagens e dados, em tempo real, conforme indicação a ser procedida pelo Sr. Administrador do Sistema Guardião da Secretaria da Justiça e da Segurança, ficando, desde já, autorizada a referida autoridade policial a praticar e requerer junto às operadoras de telefonia, e estas deverão atender, as adequações técnicas necessárias indicadas para o cumprimento da referida medida, de acordo com o artigo 7º da Lei n.º 9.296/96./ As operadoras deverão disponibilizar a sinalização de áudios, textos, imagens e os dados dos números interceptados, em tempo real, diretamente para o Sistema Guardião da Secretaria da Justiça e da Segurança do Rio Grande do Sul, com identificação das chamadas tentadas, geradas e atendidas, bem como das Estações Rádio Base (ERB) transmissoras das ligações e suas respectivas localizações com os códigos correspondentes à setorização (canal controle - rotas de entrada/saída) e intensidade de sinais./ Expeça-se ofício de autorização à autoridade policial requerente, com prazo de quinze dias, para realização da medida, sob sua responsabilidade, devendo ser o agente do Ministério Público cientificado quando da realização das diligências./ Fica expressamente vedada a interceptação de outros números não discriminados nesta decisão./ As autoridades policiais que poderão ter acesso às informações são: (...); Os servidores judiciais responsáveis pela tramitação da medida são o Escrivão desta Vara, o secretário e o assessor deste magistrado./ Nas movimentações deste procedimento, deverá ser diligenciado para que seja conservado o sigilo das informações que se acostarem, em observância ao disposto no artigo 38, 1º da Lei 4.595/64 e artigo 8º da Lei 9.926/96./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito # Localização de suspeito MODELO: Vistos/ O ordenamento jurídico não permite a interceptação de telefones com o intuito exclusivo de localizar pessoas suspeitas, sendo que a Lei n.º 9.926/96 possibilita a medida apenas para a obtenção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal (art. 1º), quando necessária à apuração de infração penal (art. 4º), o que não é o caso/ Comunique-se a autoridade policial e intime-se o MP./ Depois, nada mais sendo requerido, arquive-se./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito # Adolescente que fugiu de casa MODELO: Vistos,/ Trata-se de apreciar representação da autoridade policial pela interceptação de ligações telefônicas de X, adolescente de Y anos./ Ao que consta, a adolescente fugiu de casa, e a medida serviria para tentar localizá-la. Porém, tudo indica que a menina evadiu-se espontaneamente. Não parece haver crime a ser investigado, tanto é que a autoridade policial não enquadrou a conduta em nenhum tipo penal. E é de lembrar

4 que o art. 2º, I, da Lei n.º 9.296/96 prevê que 'Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando [...] não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal'./ Ainda que se entendesse que a menina tenha sido vítima de subtração de incapaz, crime do art. 249 do Código Penal (e não há indício suficiente disso), tal delito é punido apenas com detenção, de modo que a medida de interceptação telefônica também por isso não é admissível (art. 2º, III, da Lei n.º 9.296/96: 'Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando [...] o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção')./ Por todas essas, não há o que este Juízo criminal possa fazer no momento. De qualquer forma, não se nega que a menina apresenta-se em possível situação de risco; contudo, isso é objeto para análise em sede de medidas de proteção pelo Juizado da Infância e Juventude./ Ante o exposto, indefiro o pedido de interceptação de ligações telefônicas./ Comunique-se à autoridade policial./ Intime-se o órgão do MP atuante perante esta Vara e remeta-se cópia integral do expediente ao Promotor de Justiça atuante perante o Juizado da Infância e Juventude./ Depois, nada mais sendo requerido, arquive-se./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito c) quem pode pedir e cumprir - Art. 3 Lei n.º 9.929/96: A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. - Art. 6 : Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. - Outras autoridades, mas pelo Sistema Guardião da SSJ Decisão STJ: A interpretação do art. 6.º da Lei 9.296/96 não pode ser demasiadamente estrita, sob pena de degenerar em ineficácia. Assim, a condução dos trabalhos de interceptação telefônica por órgão da Secretaria de Segurança Pública, no qual se encontram alocados policiais, civis e militares, não implica ilegitimidade na execução da medida constritiva. (...) HC 57118/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª TURMA, j. em 01/10/2009, DJe 19/10/2009 d) denúncias anônimas - MODELO: Vistos./ Trata-se de apreciar representação postulando interceptação das comunicações telefônicas de suspeito de tráfico de drogas./ O MP opinou pela concessão. Decido./ O pedido não pode ser deferido. As únicas informações de que o indigitado pratique tráfico de drogas vêm de ligações anônimas recebidas pelos policiais civis. Essas denúncias, não confirmadas por outros meios, não são 'indícios razoáveis' de autoria ou participação em infração penal (art. 2º, I, da Lei 9.296/96), a ponto de fazer ceder um direito constitucionalmente protegido. De posse das informações anônimas, a autoridade policial pode investigar o delito de tráfico de outras maneiras (art. 2º, II), sendo que não há informação de que se tenha praticado qualquer ato investigatório quanto ao comércio de drogas antes de se fazer a presente representação./ Por todas essas, indefiro o pedido de interceptação telefônica./ Comunique-se a autoridade policial e intime-se o MP/ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito e) quebra de sigilo de dados telefônicos - MODELO: Vistos/ Trata-se de apreciar representação postulando quebra de sigilo de dados telefônicos./ No caso dos autos, a vítima relata que (...)/ Veja-se que os crimes investigados envolvem o uso de telefonemas para contato com as vítimas: trata-se da conhecida prática de negociar com as vítimas de roubos e furtos a devolução dos objetos que lhes foram subtraídos./ Assim, a medida requerida apresenta-se como diligência pertinente e importante à obtenção de elementos de prova que esclareçam os fatos em investigação, pois a análise dos dados das linhas e das ligações poderá apresentar importantes elementos que ajudem a esclarecer a autoria dos delitos investigados./ Portanto, com fundamento na Lei n.º 9.296/96, autorizo a quebra de sigilo dos dados telefônicos dos terminais n.º (...)/ Oficie-se às operadoras para que encaminhem a este Juízo, no prazo de cinco dias, o cadastro dos usuários dos terminais acima mencionados, bem como a relação das chamadas efetuadas e atendidas nos dias relacionados no pedido da autoridade policial, bem como forneçam as ERBs (Estações Rádio-Base) de onde operaram no período os telefones interceptados./ Nas movimentações deste procedimento, deverá ser diligenciado para que seja conservado o sigilo das informações que se acostarem, em

5 observância ao disposto no artigo 38, 1º da Lei 4.595/64 e art. 8º da Lei 9.926/96./ Comuniquese à autoridade policial e intime-se o MP./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito e) sigilo do processo MODELO: Vistos./ Tendo em vista haver uma possível dúvida quanto ao caráter sigiloso ou público deste processo, fica esclarecido que sigilosas são apenas as 'diligências, gravações e transcrições' relacionadas diretamente à medida cautelar de interceptação telefônica, segundo a disposição expressa e restritiva do art. 8º da Lei n.º 9.296/96. A tramitação do processo, naquilo que não se referir a essas informações, não está coberta por sigilo./ Observe-se./ Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito 4. Outras quebras de sigilo - quebra de sigilo bancário MODELO: Vistos./ Trata-se de apreciar representação da autoridade policial postulando quebra do sigilo dos dados da conta bancária (...) / No caso dos autos (...)/ Tudo está a indicar que a vítima sofreu um estelionato, através do já conhecido expediente de fazer uma venda falsa de produto através de site na Internet. No caso, a requisição dos dados bancários apresenta-se como diligência pertinente e importante à obtenção de elementos de prova que esclareçam os fatos em investigação, pois não há outra maneira de esclarecer a autoria do fato investigado. A única pista que a investigação tem a seguir é mesmo a identificação da conta em que foram depositados os valores./ Ante o exposto, quebro o sigilo dos dados bancários da conta informada./ Os dados serão requisitados on line por este Juízo ao Banco Central, através do sistema Bacen Jud. Com a remessa das informações, encaminhemse à autoridade policial requerente, dando ciência ao Ministério Público/ Nas movimentações deste procedimento, deverá ser diligenciado para que seja conservado o sigilo das informações que se acostarem. Em 05/08/2011/ Ass. Juiz de Direito